CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54275 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1112-2018 Radicación n.° 54275 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GUILLERMO FONTALVO FONTALVO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2011, en el proceso que el recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 56 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Dijo el actor que por ser beneficiario del régimen de transición, ya que nació el 18 de junio de 1937, y haber efectuado cotizaciones al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, la que inicialmente le fue negada mediante resolución No.001880 de 2000 con el argumento de haber aportado tan solo 862 semanas y no haber estado afiliado a dicha entidad a 1º de abril de 1994, sin atender la jurisprudencia reinante que no exige tal presupuesto.

Precisó que para enero de 2000 había cotizado 733,71 semanas como dependiente y 178 como independiente para un total de 911,64; que continuó cotizando a través del Consorcio Prosperar hasta junio de 2000, por lo que reúne más de 1000 semanas; que pidió nuevamente la pensión y el ISS otra vez la negó asegurando esta vez que solo había contabilizado 986 semanas, pues desconoció los tiempos cotizados con Prosperar.

Destacó que para el año 2002 contaba con 1054 semanas de aportes según la historia laboral que anexó; que en febrero de 2007 solicitó la revocatoria directa del acto administrativo que le negaba el derecho, súplica sobre la que insistió en febrero de 2008 sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se hubiere resuelto. Acotó que según las directrices del Decreto 758 de 1990 la pensión se le debe reconocer con una tasa de reemplazo del 78% y que como le es más favorable tomar como IBL el de toda la vida, debe partirse de la suma de $669.184 como promedio, indexado a 2002; por ultimo refirió haber agotado la vía gubernativa y tener derecho al incremento del 14% ya que su esposa depende de él y no tiene ningún ingreso.

Con fundamento en los anteriores soportes fácticos solicitó se declare que conserva el régimen de transición y tiene derecho a la pensión de que trata el Decreto 758 de 1990 en un monto de 78% por 1054 semanas, con IBL de toda la vida actualizado a diciembre de 2003 por serle más favorable; así mismo que tiene derecho al pago de los aumentos legales y a los intereses de mora; que por tanto se condene al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1º de enero de 2003 en cuantía de $521.964 más los incrementos de ley, el incremento del 14% correspondiente a la cónyuge a su cargo, y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al igual que al reconocimiento del retroactivo en cuantía de $60.781.145 desde la fecha de causación y hasta diciembre de 2008, más las mesadas que sobrevengan en el transcurso del proceso; finalmente pidió la imposición de costas a la pasiva (folios 1- 15).

El ISS al responder la demanda se abstuvo de pronunciarse frente al hecho No. 5 según el cual no ha tenido en cuenta las semanas reportadas por el Consorcio Prosperar, aceptó la fecha de natalicio del actor y la reclamación que aquél ha formulado, de los demás dijo no constarle o ser ciertos parcialmente; se opuso al éxito de las pretensiones y a su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (folio 54 – 56).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla con sentencia del 9 de octubre de 2009, condenó a la demandada a pagar pensión de vejez a favor del actor a partir del 1º de enero de 2003, dispuso que para el efecto se tomaran los parámetros del Decreto 758 de 1990; precisó que la tasa de reemplazo sería del 78% del IBL, sin que el valor de la prestación pudiera ser inferior a un salario mínimo legal vigente, así mismo ordenó el incremento del 14% sobre la mesada, por concepto de cónyuge a cargo; igualmente impuso condena por intereses de mora y gravó con las costas a la pasiva.

Mediante providencia del 3 de noviembre de 2009 adicionó la sentencia en el sentido de acotar que el IBL a tomar sería el promedio de toda la vida del demandante, esto es, la suma de $669.184 indexada a 2003, por ser superior al de los últimos 10 años, y cuantificó la primera mesada en la suma de $521.964 (folios 164 – 170 y 181 - 183). III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 30 de junio de 2011, revocó la del juez. El sentenciador señaló que se abstendría de aceptar el desistimiento del recurso interpuesto por el ISS, toda vez que no se había aportado la prueba de la representación legal de dicha entidad por parte de quien extendía el poder; luego aseguró que con fundamento en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y en virtud del principio de consonancia, se pronunciaría exclusivamente de los temas propuestos en la alzada y guardaría mutismo frente a los que no fueron objeto del recurso, según orientación que sobre el particular había impartido esta Sala en sentencia que no identificó y de la que dijo transcribir algunos apartes.

Puntualizó que el «debate jurídico se centra en el reconocimiento de la pensión de jubilación puesto que el demandante no cumple los requisitos establecidos en el acuerdo 049 de 1990». Indicó que la jurisprudencia ha decantado que, para acceder a los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es preciso estar afiliado al ISS, sin hacer alusión a un momento preciso; extrajo que el «punto a dilucidar entonces es el número de semanas cotizadas por el demandante, cuando el seguro alega que corresponden a 882 semanas», destacó que según folio 85 se reportaban 989,43 semanas cotizadas, pero que para el accionante y para el juez, el total de aquellas asciende a 1054 incluidas las canceladas por el Fondo de Solidaridad Prosperar.

Advirtió, «frente a las cotizaciones que constituyen la diferencia», es decir las aportadas a dicho fondo, que no son válidas, y por tanto no se permiten contabilizar para lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para llegar a dicha conclusión copió el artículo 1º del Decreto 1127 de 1994 modificado por los Decretos 1049 de 1999 y 596 de 2004, relativo al funcionamiento del Fondo de Solidaridad Prosperar e indicó que «Dichos Fondos constituyen cuentas que tienen como fin la protección de trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de recursos, así mismo de otros sectores específicos (artículo 26 Ley 100 de 1993)».

Igualmente transcribió el parágrafo 1º del artículo 36 de la ley de seguridad social y afirmó que según dicho texto «se puede concluir que los tiempos de cotización señalados y solicitados por la demandada (sic) a tener en cuenta, no se permiten». Explicó que: En materia de seguridad social el sistema subsidiado de pensiones constituye uno de los mecanismos para efectos de amparar a quienes no tienen la posibilidad de obtener una prestación pensional, sin embargo dicha posibilidad de amparo debe constituirse bajos los supuestos legales contemplados en la misma ley 100 de 1993.

Constituye una de sus características en cuanto protege a las personas que por sus condiciones socioeconómicas no tiene acceso a los sistemas de seguridad social tales como campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y madres comunitarias. Tal y como lo dispone el inciso i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Se remitió a la sentencia del Consejo de Estado de radicación 2009 – 01608 – 01, que replicó en unos fragmentos, y recabó: En el caso de autos el demandante sin duda estuvo afiliado al régimen contributivo de pensiones, lo que no lo hace entrar dentro del privilegiado grupo de personas que se beneficia de lo dispuesto por el régimen de solidaridad creado por la ley 100 de 1993.

Así mismo en dicho acuerdo se establecen subsidios determinados y específicos de quienes aportan a dichos Fondos, bajo las condiciones específicas de los mismos. Debe entonces la Sala atender a las cotizaciones señaladas única y exclusivamente a folio 85 del expediente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990. Dijo que el actor no reunía las 1000 semanas “en todo el tiempo de servicios y sólo alcanza a cotizar 315 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad (18 de junio de 1977 al 18 de junio de 1997), razón por la cual se impone revocar la decisión de primera instancia” Culminó «Nota al margen: no sobra señalar que en virtud del principio de inescindibilidd la aplicación en cualquier caso de las cotizaciones efectuadas al Fondo de Solidaridad Pensional, al ser una entidad creada y regida bajo los principios de la Ley 100 de 1993, impone al demandante las normas propias del sistema general de pensiones de tal manera que no pueda aplicarse la norma anterior dispuesta por el régimen de transición. Si no lo establecido por la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la del juez. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica, y que por buscar el mismo propósito se decidirán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria directamente en el concepto de aplicación indebida del literal i) del artículo 13 (texto original) y de los artículos 25, 26 y 28 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 569 de 2004 modificatorio del 1º del Decreto 1127 de 1994 derogado por el 39 del Decreto 3771 de 2007. Indica que el Tribunal le hizo producir a las normas denunciadas un efecto que no contemplan, al decir que las cotizaciones realizadas al amparo del subsidio recibido del Fondo de Solidad Pensional (Consorcio Prosperar) solo son válidas en el régimen pensional que estatuye la Ley 100 de 1993, y que por tanto, no son computables para la pensión de vejez generada por la aplicación del artículo 12 del Decreto 759 de 1990.

Señala que para el Tribunal el citado fondo tiene su origen en el artículo 26 del «estatuto integral», con lo que le da un “alcance indebido a la norma que resulta pilar fundamental del fallo acusado». Destaca que aun cuando el juzgador reconoce que el actor cotizó 1054 semanas incluidas las subsidiadas por el Consorcio Prosperar, no las contabilizó, por ser un subsidio creado por la Ley 100 de 1993, y que por tanto no pueden involucrarse en las prescripciones del artículo 36 de la misma normativa.

Advierte que el juzgador plural debió concluir, contrario a lo que dijo, que tanto las semanas cotizadas con subsidio como sin éste, constituyen la totalidad de las que deben tenerse en cuenta para verificar el cumplimiento de los requisitos para pensión, « indistintamente del régimen que resulte aplicable» y, que por tanto, se ha de casar la providencia recurrida.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Indica que la Ley 100 de 1993 prevé dos regimenes solidarios y a la vez excluyentes en el sistema general de pensiones, esto es, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, cuya principal finalidad es «disipar la dispersión de sistemas preexistentes, propósito que con el paso del tiempo se ha de lograr cuando toda la población asegurada termine regida por aquellos dos regimenes, esto es, cuando quienes se benefician del régimen transicional terminen la etapa previsional de su aseguramiento en pensiones, o dicho de otra forma, la situación pensional de todos los asegurados al Sistema General de Pensional terminará gobernada solo por los dos régimen solidarios y excluyentes a que antes se aludió».

Que el texto original y los desarrollos reglamentarios y modificativos, prevén la coexistencia y armonización de los regímenes creados por la Ley 100 de 1993 con los que subsisten limitadamente por efectos del régimen de transición; que el artículo 31 de dicha disposición remite a los reglamentos del seguro social en los aspectos que no mencione aquella, «en tanto los mismos no fueron expresamente o tácitamente derogados y siempre que no resulten contrarios a lo reglado en el estatuto integral».

Agrega que « De otra parte, se presenta la situación opuesta, entendida en que algunas disposiciones enteramente normadas por el articulado de la ley 100 de 1993 rigen a TODOS LOS AFILIADOS en el sistema, cobijando sin duda también a los que siendo beneficiados por el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN acceden o accederán a una norma pensional anterior que les resulta más favorable (Artículo 36) sin que por esta razón deban estar exentos de obligaciones o excluidos de disposiciones y prerrogativas que ordena la parte general de la ley 100 de 1993.

Disposiciones de esta estirpe que encontramos en el estatuto integral son las relativas a la afiliación, al monto y distribución de las cotizaciones, al reajuste de las Pensiones, a las sanciones, a los intereses moratorios, a las mesadas adicionales, a la obligatoriedad de pagos concomitantes al sistema de salud, entre muchas otras». Que en el caso concreto el Tribunal «no podía hacer nada distinto que lo ordenado en las normas que aquí se acusan infringidas, extrayendo de ellas su verdadero sentido y verificando si la situación de hecho concreta del actor, por la cual se predica debe beneficiarse del régimen de transición y acceder a la norma anterior aplicable al caso, encuadra en el supuesto de hecho abstracto que la norma prevé» para lo que transcribe el artículo 36 de la ley de seguridad social destacando en negrillas el siguiente texto «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley».

Añade que como el colegiado interpretó equivocadamente la norma en referencia, sin darle el verdadero sentido, la violó, y por ello, se debe casar el fallo. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS La oposición considera que la demanda adolece de fallas técnicas que la hacen impróspera, pues en el primer cargo «brilla por su ausencia en la proposición jurídica respectiva el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y/o el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990» y en el segundo, la violación del artículo 36 de ley 100 de 1993 «habría sido bajo la modalidad de aplicación indebida, y, con relación a una posible infracción del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ésta, de haberse dado, sería en la modalidad de infracción directa.

Es decir, no se trató de un problema hermenéutico». IX. CONSIDERACIONES Lejos de tipificarse las impropiedades técnicas que le achaca la réplica a la demanda de casación, debe precisar la Sala que la proposición jurídica resulta suficiente en la medida que, en el primero de los cargos se denuncia la aplicación indebida de las normas que en realidad tuvo en cuenta el sentenciador para definir el asunto; y en el segundo, porque en efecto, el desliz del juzgador fue de origen interpretativo, como pasa a explicarse.

Dado el sendero de acusación elegido por el recurrente, los soportes de hecho que el juzgador plural tuvo para dirimir el conflicto, tales como que: i) el actor nació el 18 de junio de 1937, ii) es beneficiario del régimen de transición y iii) cotizó en toda su vida laboral 1054 semanas al ISS incluidas las aportadas como trabajador dependiente y las canceladas a título de independiente subsidiadas por el Consorcio Prosperar, quedan indemnes.

Ahora, el Tribunal aunque no desconoció la posibilidad de aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que el actor no es beneficiario de la pensión reclamada por cuanto la norma en comento no permite la inclusión de semanas aportadas bajo el régimen subsidiado, pues según la lectura por aquel realizada, la regla mencionada permite la adición de semanas, solo si se trata de pensiones previstas en la mentada ley de seguridad social, postura jurídica que indudablemente no se ajusta al texto normativo que señala: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. … Como bien puede apreciarse, el tenor literal de la disposición transcrita no hace distinción o exclusión alguna de las semanas cotizadas con subsidio, para que la entidad correspondiente reconozca la prestación concebida con anterioridad al 1º de abril de 1994; de tal suerte que siguiendo el aforismo según el cual «donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete», el juzgador de apelaciones no podía introducir variaciones a la ley para desconocer la validez de los aportes hechos en el régimen subsidiado y con ello tergiversa el genuino sentido de la norma.

En múltiples ocasiones ha señalado la Sala, que tratándose de pensiones de transición, solo los temas atinentes a la edad, el monto de la prestación y el número de semanas o tiempo de servicio previstos en la ley anterior, deben tenerse en cuenta a la hora de reconocerlas, y que para los demás aspectos deben observarse los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993.

Así afirmar, como lo hizo el Tribunal, que la prestación originada en la aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es ajena al mismo ordenamiento de seguridad social, significa desatender por completo su inclusión en dicha Ley; vale decir, el hecho de que la pensión se reconozca aplicando algunas de las directrices de la regla anterior, no quiere decir que aquella esté fuera del ámbito del sistema general de pensiones, en el que como bien lo destacó el censor, el propósito fue agrupar, unificar los requisitos de acceso a la pensión y generar un mismo tratamiento para toda la población. De acá que la interpretación que realizó el Tribunal acerca del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es errónea, y la consecuente aplicación del artículo 1º del Decreto 1127 de 1994, indebida, en tanto no interesaba para las resultas del conflicto indagar cuál es la naturaleza del aporte realizado por el Fondo de Solidaridad Pensional, y desprender de su regulación, la imposibilidad de tener como válidas las cotizaciones verificadas bajo dicho régimen de transición, tal como se dijo en sentencia SL17912-2016, del 16 de nov. 2016, rad. 45639., pues lo que importa a efectos pensionales es que se verifique el pago del aporte mensual a la entidad administradora de pensiones, sin importar si la fuente es pública o privada, y mucho menos, en el primer caso, si se trata de un aporte meramente contributivo o subsidiado.

En consecuencia los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia en cuanto no reconoció eficacia a las semanas cotizadas por el demandante en el régimen subsidiado. No se impondrán costas en el recurso extraordinario. En instancia bastaran los argumentos esgrimidos para confirmar la decisión de primer grado, la cual se amparó en el reconocimiento de que el actor se ubica dentro de las previsiones del artículo 36 de la Ley de Seguridad Social y que por ende los requisitos legales para la concesión de la prestación incoada son los indicados en el Acuerdo 049 de 1990, que los satisface; además porque en estricto sentido el apoderado del ISS no esgrimió inconformidad distinta a la ya resuelta en sede casacional como se aprecia a folios 171 y 179 del plenario.

Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GUILLERMO FONTALVO FONTALVO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla proferida el 9 de octubre de 2009 adicionada el 3 de noviembre del mismo año. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00