CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1110-2023 Radicación n.° 91400 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería a Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Mendoza, así como a Óscar Andrés Blanco Rivera, para que actúen en representación de Colpensiones y Porvenir S. A., Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 2 respectivamente1.
I.
ANTECEDENTES Carmen Lucía Escobar Ospina llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), «carece de validez» y, ii) que, por tanto, para todos los efectos legales, se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD).
Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 4 de agosto de 1960; que cotizó en el RPMPD, a través del ISS y posteriormente Colpensiones, entre agosto de 1986 y junio de 2003 y al RAIS a partir de esta última calenda; que el cambio de régimen se dio con Colpatria, hoy Porvenir S. A. a través de la suscripción del Formulario de Afiliación n.° 01834738 del 2 de abril de 2003; que dicho acto se celebró sin contar con información clara, oportuna y confiable; que no se le explicaron las diferencias de ambos sistemas, ni el término con que contaba para retornar al de prima media o para retractarse de su decisión. Aseveró que su afiliación a Porvenir S. A. carece de validez y eficacia como consecuencia de la omisión en que 1 Archivo Recursos Extraordinarios_Casacion_Auto Que Califica Demanda Y ordena Traslado Al opositor_2023105508000, cuaderno digital de la Corte y f. ° 193 a 198, cuaderno principal.
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 3 incurrió aquella al no suministrarle información y buen consejo; que antes de noviembre de 2006 no se le puso en conocimiento que incurriría en la prohibición legal para retornar al RPMPD. Puntualizó que su promedio base de cotización es superior a 9 SMMLV, lo que influye en el valor de su mesada; que la AFP accionada le informó que su prestación, a los 59 años, no sería mayor al salario mínimo; que aunque solicitó ante ambas demandadas el traslado de régimen, este se le negó con fundamento en que se encuentra a menos de 10 años de arribar a la edad pensional; que según una proyección, en el RAIS su pensión sería de $2.037.600, mientras que en el RPMPD ascendería a $5.804.800 (f.° 53 a 71, cuaderno principal).
Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del formulario de afiliación y la respuesta desfavorable a la petición de retorno al RPMPD. Negó los restantes. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación» y buena fe (f.° 89 a 119, ib).
Colpensiones se resistió a las súplicas. Aceptó la migración al RAIS. Dijo que los restantes hechos no le constaban o no eran verídicos. Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso los medios exceptivos perentorios de «descapitalización del sistema pensional», «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» e innominada o genérica (f.° 162 a 181, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de julio de 2020, decidió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA al régimen de ahorro individual del 02 de abril de 2003 y fecha de efectividad a partir del 1° de junio de 2003 por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes pensionales, cotizaciones, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA. Para ello se le concede el término de un (1) mes.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.
QUINTO: COSTAS EN ESTA INSTANCIA a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., fijando como agencias en derecho la suma de Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 5 $1.200.000. Sin costas en contra de COLPENSIONES.
SEXTO: CONSÚLTESE […] (Acta de f. ° 219 a 220, en relación con el CD de f. ° 221, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 27 de octubre de 2020, al decidir la apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión, absolvió a las enjuiciadas y no impuso costas.
Dijo que debía determinar si había lugar a declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS y, en consecuencia, ordenar el traslado el RPMPD, caso en el cual revisaría la condena por concepto de gastos de administración y costas. Precisó que los elementos de prueba relevantes eran: la cédula de ciudanía, que demostraba como fecha de nacimiento el 9 de noviembre de 1959 (f.° 21, ibidem); la historia laboral consolidada de Porvenir S. A. (f.° 27 a 31, ib); el extracto de pensiones obligatorias (f. ° 32 a 35, ibidem); el Formulario de Afiliación del 2 de abril de 2003 (f.° 40, 149 y 152, ib); la simulación pensional (f.° 43 a 46, ibidem); el registro SIAFP (f.° 120 a 122, ib); la certificación expedida por Porvenir S. A. (f. ° 123 a 143, ibidem); la «entrevista producto pensión voluntaria y perfil del inversionista» (f. ° 157 a 159, ib); el expediente administrativo; la historia laboral que acreditaba 753,57 semanas cotizadas a Colpensiones y los interrogatorios de parte.
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 6 Tuvo por probado que la accionante: i) se trasladó de régimen a los 43 años, contando con 753,57 semanas cotizadas; ii) no estaba incursa en ninguna prohibición para cambiar de régimen a la luz del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía existir rechazo por parte de los fondos de pensiones y iii) suscribió la «solicitud de vinculación» al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, según lo dicho en el interrogatorio de parte y lo consignado en el formulario de afiliación. Adujo que si bien la jurisprudencia de la Corte ha acentuado que el formulario no prueba la información otorgada (CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SLl689-2019), sí demuestra el consentimiento, el cual se corrobora con lo manifestado en el interrogatorio de parte de la demandante.
Argumentó que el cambio de régimen pensional cumplió con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues dicho precepto permitía que la manifestación de voluntad se efectuara en formatos preimpresos, de donde emergía que aquella fue libre, espontánea y sin presiones; que se le asesoró sobre todos los aspectos e implicaciones del cambio al régimen de ahorro individual, lo que se constataba con el formulario.
Agregó que en la sentencia CC C1024-2004, al estudiarse la exequibilidad del término de carencia de la facultad para realizar el traslado entre regímenes, Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 7 consagrada en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se razonó que un traslado en fecha cercana a la de adquirir el derecho a la pensión, descapitaliza el fondo común, como ocurre en el caso, pues la reclamante está próxima a arribar a la edad pensional en tanto nació el 9 de noviembre de 1959; que la diferencia entre la mesada a percibir en el RAIS y en el RPMPD deberá asumirse por el fondo común al cual no ha cotizado la accionante, vulnerándose el principio de solidaridad (CC C401-2016).
Resaltó que, según lo explicado en decisión CC C083- 2019, al ser ambos regímenes pensionales excluyentes entre sí, el principio de solidaridad en cada uno es disímil, porque en el régimen de prima media se aporta al sistema con un alto componente de solidaridad «intra e intergeneracional», lo que no se suple con el simple traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual y demás valores, infiriéndose ello de la misma norma, que solo permite el regreso en cualquier tiempo a quienes han contribuido a dicho modelo de solidaridad aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral –15 años.
Estimó que la Corte en «sentencia proferida con radicado 68838», asentó que los jueces evalúan el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que correspondía cumplirse, de manera tal que, para el año 2003, no existían los compromisos generados con la Ley 1328 de 2009; que aunque la carga demostrativa se invierte en cabeza de las AFP, no podía desconocer el principio de la Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 8 comunidad de la prueba, de manera que, con independencia de quien allegue los medios de convicción, todos deben analizarse desde la óptica de la sana crítica (artículos 60 y 61 del CPTSS).
Recalcó que la regulación pensional está contenida en la Ley 100 de 1993 y su falta de conocimiento no sirve de excusa, sin que pueda alegarse como un vicio del consentimiento, como se señaló en la aclaración de voto de la sentencia «radicación 68852» y según quedó decantado en la sentencia CC C651-2016, al declarar exequible el artículo 9° del CC.
Acentuó que, […] con las anteriores premisas tenemos que las pruebas indican que la demandante seleccionó el Régimen de Ahorro Individual de manera libre, voluntaria, espontanea e informada; primero, porque así se constata en el formulario de vinculación que si bien no es prueba de la información otorgada si se constituye en un indicio de que ocurrió una reunión entre las partes con el objeto del traslado, lo cual se prueba con la manifestación de la actora en el interrogatorio; segundo, porque de lo acontecido en la reunión se realizó una descripción de los aspectos que le fueron informados y que le permitió tomar la decisión de afiliarse a PORVENIR, tales como que la pensión se podía heredar y que además se podían realizar aportes voluntarios; tercero al revisar el documento que corre a folio 158, denominado "perfil del inversionista", se observa que el objetivo de la demandante al momento de invertir en el fondo de pensiones voluntarios, era el de "complementar la pensión mandataria" y para ese efecto escogió la modalidad inversión 1, de donde se colige tenía conocimiento respecto de conceptos como rendimientos, esto es, características propias del Régimen de Ahorro Individual.
Destacó que el formulario de afiliación fue firmado por la promotora de la acción, manifestándose con ello su consentimiento de acuerdo con la jurisprudencia, por manera que, según el precepto 1502 del CC, esa voluntad no Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 9 debía estar viciada; que no se acreditó la existencia de error, fuerza mayor, objeto o causa ilícitos; que los errores de derecho no vician el consentimiento (artículo 1509 del CC); que no existió yerro de hecho en tanto no se demostró que la afiliada hubiese sido engañada cuando se trasladó al RAIS.
Explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es una norma sancionatoria cuya aplicación no le corresponde a la jurisdicción ordinaria, sino al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o al de Salud; que en esta clase de actuaciones deben tenerse en cuenta los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y debido proceso (artículo 29 de la CP), como se asentó en la providencia CC C412-2015; que la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL4360-2019), sustenta la ineficacia en sentido estricto en la citada norma, por lo que al aplicarla, […] las consecuencias y la autoridad competente, que valga la reiteración la competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención judicial, no se puede acudir a una remisión a las normas y jurisprudencia civiles o comerciales porque son ajenas a la legislación laboral, y esta última solo autoriza la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema, caso que no ocurre en la legislación de la seguridad social que consagra de manera especial y completa en el artículo 271 la regulación para la aplicación en los eventos de ineficacia en sentido estricto.
Apuntó que, de acuerdo con el estudio que sobre el concepto de ineficacia se realizó en la sentencia CC C345- 2017, en este asunto debía descartarse la «inexistencia», pues esta solo tiene lugar cuando los requisitos y condiciones de un acto jurídico no se configuran y aquí se contó con la voluntad manifestada en el formulario de afiliación y se Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 10 reconoció en el interrogatorio de parte; que tampoco había lugar a la nulidad absoluta o relativa, en tanto no se avizoraron los vicios del consentimiento para que ello ocurriera; que mucho menos se da la inoponibilidad a terceros, ya que el traslado surtió efectos, está vigente y los empleadores han realizado aportes a Porvenir S. A. Reflexionó que, si en gracia de discusión se abordara el sentido estricto la causal de ineficacia del acto de traslado, por incumplimiento al deber de información asignado a las AFP, que surge de la jurisprudencia, se hallaría que la carga de la prueba en cabeza del fondo demandado se cumplió, en tanto que la misma actora en su interrogatorio confesó los términos en que le fue otorgada la asesoría, aunado a que el análisis de este aspecto no es competencia de la jurisdicción laboral (f.° 243 a 249, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado y que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial (f. ° 25, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022033121420», cuaderno digital de la Corte).
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal quebrantó indirectamente la ley sustancial en tanto, […] apreció e interpretó de forma errónea, y omitió las siguientes pruebas:
1. INTERROGATORIO DE LA DEMANDANTE CARMEN LUCIA ESCOBAR OSPINA: El Ad quem apreció e interpretó de forma errónea dicha prueba al indicar que la actora confesó que se afilió voluntariamente al Régimen de Ahorro […] Individual y que recibió la asesoría. Es importante indicar que el Ad quem no estudió de manera conjunta la demanda ni las pruebas, debe resaltarse que la demandante al absolver interrogatorio, que se registra en audio de Fecha: 2020/07/31 Hora: 2:30 PM: a) Récord-1.09:47 a 1:08:03 indica la actora como fue su vinculación con ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S. A, mi poderdante detalla cual fue la información dada la cual se limitó a que el Instituto de Seguro Social desaparece porque lo iban a privatizar, que no iban a devolver los aportes y que los Fondos privados eran más seguros, que la pensión la heredarían los hijos menores de 25 años.
En ningún momento de su interrogatorio acepta ni confiesa haber recibido alguna información diferente, se puede concluir que dicha reunión fue en un lapso de tiempo corto, no existió una explicación comparativa objetiva de los dos regímenes pensionales, no existió asesoría personalizada, no hubo un análisis detallado de las características particulares y las condiciones especiales de la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA y como consecuencia firmó el formulario de vinculación de acuerdo con lo indicado. b) En dicho interrogatorio, la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, dice el Tribunal que confiesa que hacía aporte Voluntarios para temas pensionales.
Todo lo contrario, en el récord-1.09:47 a -1:08:03 indica que, si hizo aportes voluntarios por beneficios en la declaración de renta, escuchar récord - 1:06:44 a -1:06:17, tal como se puede evidenciar en el formulario Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 12 de vinculación 0013975 al Fondo de Pensiones Voluntarias BBVA Horizonte de fecha 18 de mayo de 2004 a folio 176 del expediente digital, mediante el cual se especificó en el ítem número 3.
Información de los aportes, que la forma de pago era por medio de DESCUENTO POR NÓMINA, toda vez que la única opción directa de ser beneficiario de deducciones tributarias en la declaración, implica obligatoriamente que el aporte voluntario sea causado directamente por el nominador o empleador, en el caso de querer o buscar la consignación directa de aportes, le era menester a la administradora de fondos de pensiones voluntarios hacer el seguimiento del origen de fondos para poder recibir y acreditar dichos recursos sin beneficio tributario alguno, por tanto, el ingreso o consignación de aportes voluntarios por descuento de nómina solo estaba enfocado en un alivio o beneficio tributario, por lo se entiende que la declaración rendida fue mal interpretada por el Ad quem y lo que si prueba es que la demandada no ejerció su deber legal. c) La señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, aclara al escuchar en récord -1:07:37 a -1:07:57, que cuando cumplió la edad y las semanas para pensionarse acudió a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. para saber cómo se pensionaria y fue allí cuando recibió la información, declaración que tampoco tuvo en cuenta el Ad quem, donde se evidencia que dicha demandada no cumplió tampoco con su deber legal. d) La demandante, al contestar la pregunta de que, si sabía que el monto de su pensión dependía del saldo de su cuenta de ahorro individual, ella contesto NO que le dijeron que su pensión sería calculada sobre su último salario.
Por lo que la declaración rendida fue mal interpretada por el Ad quem y lo que si prueba es que la demandada no ejerció su deber legal.
2. FORMULARIO DE VINCULACIÓN AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS Afirma el Honorable Tribunal que dicho documento fue firmado con consentimiento de la demandante: a) El Tribunal no estudió de manera conjunta e inteligente la demanda y sus pretensiones, toda vez que el consentimiento de la afiliación, la cual la demandante firmó voluntariamente estaba viciada en la información que el promotor de ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S. A, de manera sesgada y manipulada no dio a la demandante información, lo indicado se determina que esta no fue clara, ni cierta, ni veraz, ni suficiente ni oportuna, violando e incluyendo que no determinaba; es así honorables magistrados que el mismo Representante Legal, indica que dieron algunas indicaciones técnicas de los regímenes afirmación que no tuvo soporte diferente al formulario de afiliación. Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 13 Es más, en el formulario hay una leyenda preimpresa que indica que la información se basó en el Régimen de Transición, del cual NO es beneficiaria la demandante, pero no se encuentra las indicaciones técnicas que indica la demandada. b) Dicho formulario no contiene en ninguno de sus apartes la información que manifiesta el Tribunal y el Representante Legal de Porvenir haber dado a la demandante.
Es necesario tener como precedente las sentencias hito de Radicado No. 31989 del 2008, No.3314 de 2008 No. 33093 de 2011 donde se complementó en el sentido que la obligación que tienen los fondos de cumplir con lo normado en el Decreto 656 de 1994 artículos 14 y 15, y sin perjuicio de cumplir con la obligación legal que se reclama en esta alzada que está establecida en el artículo 10° del Decreto 720 de 1994.
Ahora en la sentencia No. 46292 de 2014 se establece que no puede hablarse de una manifestación libre y voluntaria, cuando la afiliación antecede de una ausencia de información, es decir cuando las personas desconocen sobre las incidencias sobre su decisión sobre sus derechos, no puede entenderse que quedo satisfecho dicho requisito con una indicación preimpresa y una expresión genérica; es decir para el caso que nos ocupa el formulario no es prueba suficiente para indicar que la señora Escobar tenía consentimiento informado para validar su traslado.
El Ad quem no tuvo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales pues los aplicó subjetivamente y no protegió la parte débil dela relación que en este caso es la señora demandante, más aún que Porvenir es quien tiene el andamiaje para velar por los intereses de sus afiliados, y en este sentido también hay soporte jurisprudencial como: Sentencia 17595 de 2017 radicado 46292 de octubre 18 de 2017;
SL19447/2017 radicado 47125 de septiembre 27 de 2017; SL4964/2018 radicado 548 de noviembre 14 de 2018; SL1452/210 radicado 68852 de abril 2 de 2019; SL1421/2019 radicado 56174 de abril 10 de 2019; DL 1688/2019 radicado 68838 de mayo 8 de 2019; SL1689/2019 radicado 65791 de mayo 8 de 2019. A su vez, es necesario recalcar la obligación que tiene el Honorable Tribunal de Bogotá Sala Laboral, dicha Corporación está desconociendo los precedentes establecidos por nuestro honorable Corte Suprema de Justicia, pues el Ad quem está lesionando los derechos fundamentales de la demandante como son a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, al no aplicar jurisprudencias similares al caso que hoy nos ocupa, téngase presente sentencia de tutela cuyo radicado es 57158 del 15 de abril de 2020.
Es entonces que, el consentimiento informado debe acreditarse Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 14 por parte de PORVENIR por documentos y demás pruebas que deben reposar en la carpeta administrativa de la demandante a custodia de dicha Administradora, en el expediente no obra nada diferente al formulario de vinculación, el cual como lo ha determinado la jurisprudencia no es prueba suficiente.
La información dada a la demandante no contiene los aspectos favorables y desfavorables del traslado de régimen, como tampoco hay proyecciones financieras que debían haber entregado para informar a la actora que pasaría si se cambiaba de régimen; por tal razón la simple firma del formulario no prueba el consentimiento informado. Es entonces la carga de la prueba a cargo de PORVENIR y de COLPENSIONES, dichas entidades debieron arrimar al plenario los documentos y las pruebas que demostraran que cumplieron con su deber legal, es decir que dieron una información clara y veraz, lo cual no ocurrió para este proceso. c) Tampoco observo el Honorable Tribunal que la demandante quedó atada al régimen de Ahorro individual, sin la posibilidad de poder retornar.
La señora Escobar se vinculó al Régimen de Ahorro Individual el 2 de abril del 2003 cuando tenía 43 años y debía esperar cinco (5) años, esto es a abril de 2008 cuando tendría 48 años y dicho operador judicial no cálculo el término de permanencia que debía estar la señora Escobar en Porvenir, es decir el termino de cinco (5) años, término que nunca le fue informado y prueba de ello es, que cuando el Representante Legal de Porvenir absuelve el interrogatorio que se registra en audio de Fecha: 2020/07/31 Hora: 2:30 PM, récord -1:23:41 al -1:21:12 indica que es cierto que no se le informó a la demandante cuanto tiempo debía permanecer en el régimen.
Este actuar de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A, conlleva a determinar que dicha entidad seleccionaba que decir o no decir, tan así que habla de una información técnica dada a una ingeniera Química profesión que tiene la demandante, que desconoce los términos del Régimen de Ahorro Individual. Pero erró el promotor en dar la información, más cuando realmente la norma exige “Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberá suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado” Decreto 720 de 1994.
Resulta evidente el error al cual fue inducida la actora, mediante argumentos falsos, desplegados en forma dolosa por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A, con el único objetivo de captar un afiliado más, Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 15 no tuvo en cuenta las condiciones particulares de la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, quien no recibo una información suficiente, amplia y oportuna al momento de la afiliación, para que su decisión realmente fuera libre y voluntaria e informada.
De no haber sido por la información falsa, por la omisión y deficiente asesoría, otra hubiese sido la decisión de la demandante d) FORMULARIO SOLICITUD DE AFILIACIÓN AL FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIAS: Afirma Ad quem que la demandante confesó estar haciendo aportes voluntarios para mejorar su pensión: Lo cual no es cierto, en la declaración que rindió la actora, NUNCA confesó que estuviera haciendo aportes voluntarios para el Fondo de Pensiones Obligatorias con el fin de mejorar su pensión y mucho menos que había elegido la modalidad 1, en lo referente a los aportes voluntarios, en audio de Fecha: 2020/07/31 Hora: 2:30 PM, récord— 1:05:31 a - 1:05:25, claramente declara la demandante que hizo aportes voluntarios para efectos de retención en la fuente y beneficios tributarios, si se observa el formulario de solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones Voluntarias se debe destacar que: 1.
Como lo manifestó la actora su aporte era para fines de declaración de renta y así lo afirmó en el formulario que está obligada a declarar renta. 2. Que los aportes se realizaron por medio de descuento de nómina. 3. Que para los retiros de sus aportes los realizaría por medio de abono en cuenta exclusivamente a su cuenta de Ahorros que dispuso la actora, para lo que se tiene que analizar la descripción realizada a folio 176 del expediente digital que dice: “INFORMACIÓN REQUERIDA PAR RETIROS CON ABONO EN CUENTA: Se debe relacionar la Entidad Financiera, el tipo de cuenta y el número de cuenta donde desea el afiliado le sean consignados los retiros solicitados” Acude a las sentencias CSJ SL, 23 mar. 1994, rad. 6437;
CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31889; CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 46292 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 f.° 1 a 18, ib). VII. RÉPLICA Colpensiones refiere que el cargo se asemeja a un alegato de instancia, porque: i) no cumple con las exigencias Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 16 jurisprudencialmente previstas para formular una acusación por la senda fáctica (CSJ SL1240-2019); ii) no demuestra el yerro en la valoración probatoria (CSJ SL, 17 feb. 2000, rad. 12628) e iii) introduce argumentos relativos a la trasgresión directa de la ley, siendo esta excluyente de la vía propuesta (CSJ SL, 31 oct. 2010, rad. 14350) (f.° 1 a 2, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023113712404», cuaderno digital de la Corte).
Porvenir S. A. resalta que el ataque adolece de las exigencias mínimas a cumplir en sede extraordinaria según el artículo 90 del CPTSS, puesto que: i) carece de proposición jurídica; ii) aunque se propone la vía indirecta, en el desarrollo de la acusación se acude a cuestionamientos jurídicos y jurisprudenciales (f. ° 1 a 2, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023055031180», cuaderno ib).
VIII. CARGO SEGUNDO Reprocha que la decisión del Tribunal viola directamente la ley sustancial nacional, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 13, literal e), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 97 numeral 1° del Estatuto Financiero; interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 3800 de 2003 y la Circular Externa n.° 1 del 8 de enero de 2008 de la Superintendencia Financiera e «indebida aplicación e interpretación» del artículo 167 del CGP.
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 17 Plantea que la infracción respecto de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Decreto 3800 de 2003 tuvo lugar en tanto el colegiado pasó por alto que cuando se trasladó de régimen debía permanecer, como mínimo, hasta el 1° de abril de 2007, es decir, cuando ya contara con 47 años de edad y se viera incursa en la prohibición legal para retornar al RPMPD, circunstancia que tampoco sopesó el fondo privado y por ello no rechazó la afiliación. Manifiesta que el juez plural desconoció que, según la jurisprudencia de la Corte, la carga de la prueba en asuntos como el presente y en punto del cumplimiento del deber de información, radica en cabeza de las AFP (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989); que la decisión de cambio de esquema pensional no fue informada conforme las exigencias del Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se celebró el negocio jurídico y posteriormente complementado por el Estatuto del Consumidor y el Financiero– Leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011.
Denota que esta Corporación ha orientado que la suscripción del formulario de afiliación no constituye prueba de haber recibido la información que conlleve a una decisión informada; que Porvenir S. A. no le indicó que se encontraba en la situación descrita en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cual debía hacer a través de una comunicación enviada a su domicilio, al tenor del numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pero no se realizó, como lo aceptó el representante legal de la Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 18 AFP en su interrogatorio de parte, donde además confesó que no se le suministró la información pertinente para que pudiera tomar una decisión informada.
Explica que el quebrantamiento de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 obedecen a que, contrario a lo considerado por el fallador de segunda instancia, Porvenir S. A. sí estaba en capacidad de establecer si el traslado era conveniente o no para ella, pues para esa época contaba con 43 años. Sostiene que el Tribunal interpretó indebidamente las mismas sentencias de la Corte enlistadas en el cargo inicial (f. 18 a 24, «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022033121420», ib).
IX. RÉPLICA Colpensiones recaba que el cuestionamiento incurre en una entremezcla de modalidades de violación de la ley, las cuales son excluyentes entre sí (CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237) (f. ° 2 a 4, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023113712404», ibidem). Porvenir S. A. niega que la impugnante tuviera cumplidos los requisitos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición; que estos se debían cumplir al 1° de abril de 1994 y no pueden verificarse para el momento del traslado en el 2003.
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que interrogatorio de parte no es prueba hábil en casación; que con la documental se acreditó que la reclamante firmó el formulario de vinculación y traslado como lo ordena el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y conforme lo reglamenta el 11 del Decreto 692 de 1994, dejando con ello constancia de que recibió la asesoría del fondo, por manera que, si tenía dudas respecto de las implicaciones de su decisión, era ese el momento para reclamarlo o para abstenerse de migrar al RAIS, pero no lo hizo.
Defiende la conclusión del Tribunal fundamentada en la sentencia CC C1024-2004, relativa a que el retorno de la impugnante al RPMPD se daría en un momento próximo a arribar a la edad pensional, contribuyendo a la descapitalización de dicho régimen, vulnerando el principio de solidaridad. Indica que no se violó el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, pues lo que se acreditó, incluso con el interrogatorio de parte, fue que se le brindó asesoría y se le efectuó una proyección sobre una pensión futura; que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa (artículos 9° y 1509 del CC); que el acto de afiliación debe observarse a la luz de los artículos 1740, 1741 y 1750 del CC; que en atención a la fecha del traslado, la información se brindó bajo las reglas establecidas para la denominada primera etapa (artículo 97 del Decreto 663 de 1993), ya que las posteriores solo se establecieron en 2009 y 2014, relativas al llamado buen consejo y finalmente Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 20 a la doble asesoría, que es la imperante hoy en día. Asevera que si la recurrente afirma que fue engañada porque no se le brindó la información debida, reclamando la nulidad de los traslados, era su obligación probar tal dicho (f.° 2 a 10, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial De Partes E intervinientes_2023055031180», ib).
X. CONSIDERACIONES La ausencia de proposición jurídica del cargo inicial, que hacen notar las replicantes, es superable al realizar el control de legalidad, en relación con las normas que se hallan mencionadas en el desarrollo del mismo, si su vulneración ha sido sustentada (CSJ SL2264-2022), como ocurre con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10° del 720 del mismo año, los que, atendiendo el perfil fáctico del ataque, se entienden trasgredidos en la modalidad de aplicación indebida (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022).
De otro lado, si bien se introdujeron cuestionamientos netamente jurídicos, a pesar de que el cargo inicial se plantea por la vía de los hechos y, en el cargo segundo, unos atinentes a la valoración del acervo probatorio, cuando se erigió por la vía del puro derecho, tal circunstancia también es superable, excluyéndolos del control de legalidad por no resultar acordes con la senda escogida (CSJ SL3155-2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012-2022, CSJ SL2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874-2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154-2022).
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 21 Frente al segundo cuestionamiento, aunque se propuso la «falta de aplicación» y, a pesar de que se puede entender que ello se dirige a adjudicar la infracción directa de la normativa a que se refiere (CSJ SL994-2017, CSJ SL20406- 2017 y CSJ SL5540-2019), lo cierto es que de su lectura completa se comprende que lo que se quiso proponer fue la violación medio del artículo 167 del CGP que llevó a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 del Decreto 663 de1993, así como la infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, a pesar de que uno de los cuestionamientos se formuló por vía indirecta, emerge en indiscutido: i) que la señora Escobar Ospina nació el 9 de noviembre de 1959 (f.° 21, cuaderno principal); ii) que se afilió al RPMPD el 13 de noviembre de 1986 (CD de f.° 182, ib); iii) que el 2 de abril de 2003 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.° 40, 144 ibidem); iv) que el traslado al RAIS se hizo efectivo a partir del 1° de junio de ese año (f.° 121, 123, 143, ib); v) que el 18 de mayo de 2004, solicitó su vinculación con Horizonte, hoy Porvenir S. A. (f.° 152, ibidem) y, vi) que requirió la nulidad de su migración al esquema de ahorro individual y consecuente regreso al RPMPD, pero le fue negado por Colpensiones (f.° 47 a 49, ibidem).
Por tanto, la Corte determinará si el Tribunal: i) por la vía indirecta, violó la ley en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 22 10° del Decreto 720 del mismo año (primer cuestionamiento) y, ii) por la senda directa de los hechos, incurrió en la violación medio del artículo 167 del CGP que llevó a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 del Decreto 663 de1993, así como la infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 (segundo ataque).
Sobre el particular se constata que, en efecto, como lo denuncia la acusación en el segundo cargo, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, el Tribunal se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente en punto de los traslados del RPMPD al RAIS, lo que le llevó a incurrir en los yerros endilgados, porque, en contraposición a lo considerado por aquél, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.
Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019;
CSJ SL1465-2021). 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 23 rendimientos, cuotas de administración, comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros previsionales) de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP, que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.
Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.
Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 24 al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.
Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Todo lo cual precipita el quiebre de la segunda decisión, porque el análisis jurídico inadecuado del asunto, endilgado en el cargo final, además conllevó al Tribunal, de la manera en que la censura se lo increpa en el primer ataque, a dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información para permitirle a la afiliada que su escogencia de nuevo régimen jubilatorio fuera libre, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, como le correspondía a la AFP demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo que, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegaron para esos efectos, contrario a lo decidido por la segunda instancia, se imponía declarar ineficaz la afiliación de la señora Escobar Ospina al RAIS.
En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia, para declarar la ineficacia del cambio de esquema pensional, efectuó un recuento de las normas que rigen el asunto y expuso que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la carga de la prueba en controversias como la presente, está en cabeza de las AFP, a las que les compete demostrar que cumplieron con el deber de información, lo que no ocurrió en el juicio, pues solo se aportó el formulario de afiliación, mismo que incluye una leyenda preimpresa que ni siquiera se atiene a la realidad, porque allí se manifiesta que se le informó a la afiliada que era beneficiaria del régimen de transición, cuando no lo era.
Agregó que, respecto de esa clase de documentos ya se Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 26 ha pronunciado esta Corporación indicando que, a lo sumo, acreditan el consentimiento, no que hubiere estado precedido del suministro de la información necesaria; que aunque en el proceso consta que la demandante efectuó aportes voluntarios, también lo es que se dijo que para un asunto de la declaración de renta; que aunque aquella manifestó conocer algunos aspectos del RAIS, atinentes a los beneficios de éste, ello no denotaba la ilustración suficiente, en la medida que no se le informó, comparativamente, el funcionamiento del RPMPD.
Razonó que la circunstancia de que la actora no fuera beneficiaria del régimen de transición ni tuviera un derecho adquirido, no era óbice para que la AFP siguiera obligada a entregarle la información en los términos indicados por la jurisprudencia (CSJ SL14522-2019); que la ausencia de ilustración al momento del cambio de régimen debe abordarse desde la óptica de la ineficacia y no de las nulidades, de manera que no debe acreditarse vicio del consentimiento; que tal acción es imprescriptible (1:02:15 a 1:24:08 del CD de f.° 221 del expediente).
Inconforme con la decisión, las demandas la apelaron así: Porvenir S. A. manifestando que: i) debía revocarse la declaratoria de ineficacia porque a) no se probaron los vicios del consentimiento, ni el objeto o causa ilícita, que dieran lugar a la nulidad del traslado; b) para la época de la migración al RAIS, no estaban vigentes las normas que Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 27 exigían el cumplimiento del deber de información, sino el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, el cual se acató; c) la accionante no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía ningún derecho pensional consolidado que ameritara protección alguna; d) aquella conocía todos los pormenores del RAIS y, e) ejecutó «actos de relacionamiento» que ratificaron su voluntad de permanecer en el sistema privado.
Además, ii) que no procedía la orden de devolver los gastos de administración ni las primas de los seguros previsionales, ya que ello constituye un enriquecimiento sin causa en favor de la reclamante y, iii) al revocarse la declaratoria de ineficacia, debía decaer la condena en costas. Por su parte, Colpensiones alegó que: i) no están dados los presupuestos de los preceptos 1508, 1509, 1510 y 1740 del CC para haberse proferido condena en los términos que se hizo, pues no se demostró la existencia de vicios del consentimiento y se interpretaron con error los artículos 1604 ibidem y 167 del CGP al imponer la carga de la prueba al fondo demandado; que las normas que obligan al cumplimiento del deber de información se expidieron después del negocio jurídico celebrado; que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; que la decisión afecta la capitalización del RPMPD.
Para resolver los temas de apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, la Sala se remite a lo dicho en casación en lo que respecta a las pautas jurisprudenciales fijadas para Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 28 asuntos como el que ahora resuelve en sede de instancia, agregando que, en la sentencia inicial, se tuvieron en consideración los principios de necesidad y transparencia en la forma orientada en la ya citada providencia CSJ SL373- 2021.
Tal consideración porque la reflexión probatoria de la juez unipersonal se atiene a la realidad procesal, por cuanto de ella emerge que la AFP no brindó a la actora la información en la forma exigida por la jurisprudencia, ya que ciertamente el único medio de convicción en el que descansa la defensa de la accionada es el formulario de afiliación que, como quedó explicado en sede extraordinaria, no demuestra que a la demandante se le hubiese suministrado la ilustración que extraña, en los términos exigidos por aquella fuente, para que se pueda considerar que la decisión de migración de esquema de pensiones fue libre e informada.
En efecto, huelga reiterar que la suscripción de esos formularios es insuficiente (CSJ SL1421-2021), en tanto no basta con la manifestación expresa del firmante de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».
Conclusión probatoria que se robustece con lo Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 29 manifestado por el representante legal de Porvenir S. A. al rendir interrogatorio de parte (min. 17:43 a 32:16, ib), donde admitió que no existía respaldo documental, adicional al formulario, que diera cuenta de la información entregada a la afiliada al momento de la suscripción del mismo.
De otro lado, no existe confesión en el interrogatorio de aquélla (min: 33:13 a 42:36, ibidem), ya que, según lo narrado por ella, cuando la abordaron los agentes de Porvenir S. A. únicamente le hablaron de las bondades del régimen de ahorro individual e insistieron en que sus aportes no estaban seguros en el ISS; que solo cuando se acercó a tramitar su pensión ante dicho fondo fue que le explicaron el motivo por el cual su mesada no sería en la cuantía esperada por ella y que los aportes voluntarios los efectuó para que disminuyera la «declaración de renta».
De ahí, que no le asista razón a Porvenir S. A., pues el cumplimiento de tal obligación se verifica al momento mismo del acto de afiliación, sin que su omisión se subsane por el conocimiento que con posterioridad adquiera la afiliada respecto de temas pensionales, como tampoco tienen incidencia los denominados «actos de relacionamiento», respecto de los cuales la Corte ha sido clara al adoctrinar que no aplican en temas de ineficacia del traslado (CSJ SL4205- 2022).
Así entonces, no se constata que la afiliación de la demandante a Porvenir S. A., el 2 de abril de 2003 (f.° 40, 144, ibidem) y la efectuada el 18 de mayo de 2004 a Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 30 Horizonte, hoy Porvenir S. A. (f.° 152, ibidem), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conlleva a confirmar la decisión inicial, en tanto declaró que el traslado al RAIS de la señora Carmen Lucía Escobar Ospina fue ineficaz.
Ahora bien, contrario a lo argumentado por Porvenir S. A., la carencia de efecto en la escogencia del RAIS, implica el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros previsionales), de forma retroactiva e indexada (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022).
Es decir, que la AFP enjuiciada devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, debe entregar también: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS (CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020), motivo por el cual, habrá de modificarse y adicionarse el ordinal segundo de la decisión apelada y consultada en ese sentido en aras de que la orden sea clara y precisa.
Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 31 Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas disposiciones, los rubros objeto de devolución deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Se confirmará el término concedido por la falladora unipersonal a Porvenir S. A. para que cumpla la orden impartida, en tanto dicho aspecto no fue debatido por la AFP. En punto de las excepciones, huelga acotar que acertó la juez inicial al considerar que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Los demás medios exceptivos que pretendían demostrar la eficacia del traslado, se tienen por resueltos, implícitamente. Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 32 Costas de ambas instancias a cargo de las demandadas en favor de la señora Escobar Ospina. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de Carmen Lucía Escobar Ospina, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 33 i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Para ello se le concede el término de un (1) mes. Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión ya identificada.
CUARTO: COSTAS en segunda instancia conforme lo expuesto en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91400 SCLAJPT-10 V.00 34