SL1109-2022 — Corte Suprema

SL1109-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social Tesis: «[…] precisamente dado el alcance de la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuya errada interpretación se le atribuye al colegiado, la cual es del siguiente tenor: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (lo subrayado es de la Sala)”. La interpretación realizada por el Tribunal es correcta, pues, si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrarse que en alguna época precedente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se estuvo afiliado al régimen cuya aplicación se reclama, sin que necesariamente deba ser el 1 de abril de 1994. Y no puede ser de otro modo, porque si el demandante antes de la referida data, no se había afiliado al ISS, el régimen pensional administrado por éste y cuya aplicación se pretende, era inexistente para el actor ya que no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social. No puede olvidarse que el régimen de transición en materia de pensiones, introducido con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. (CSJ SL, rad. 17768 del 21 de marzo de 2002, reiterada por CSJ SL, rad. 33442 del 3 de octubre de 2008). En esa medida, si el demandante no venía inscrito al régimen del Seguro Social, no le era posible aplicar, en particular, el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que tampoco podía aspirar “a mantenerlo”. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia CC C597-1997, al declarar exequible la expresión “al cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían”. De lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal no erró en su decisión, en la medida en que, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 pues no estructuró en él una expectativa legítima, por cuanto fue un hecho indiscutido que empezó a cotizar a este solo después de la fecha en que entró en vigor el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993. Así las cosas, antes de la Ley 100 de 1993, el demandante podía pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pues había prestado su servicio al sector público y realizado aportes a Cajanal (1 de agosto de 1972 hasta el 3 de julio de 1974), pero no podía recurrir a los reglamentos del ISS, donde no estuvo afiliado, sino hasta 1997. En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997. Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS. Así, en esa oportunidad se precisó: “Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones. De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988. Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado. En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. (subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas. (Subraya la Sala)”. […] En conclusión, el ad quem no erró en su decisión, como quiera que al actor no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional, pues no estuvo afiliado a éste antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por lo expuesto el cargo no prospera». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 se debe contar con veinte años de servicios, los cuales equivalen a 1028,57 semanas Tesis: «Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo. En tanto que, se insiste, el que le favorecía, de acuerdo con los tiempos públicos cotizados a Cajanal y los sufragados al ISS, era el establecido en la Ley 71 de 1988, sistema pensional al que se encontraba afiliado, y el cual, permite la sumatoria de dichos periodos. No obstante, el actor no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la citada Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación, pues según lo probado, y no discutido en casación, no acredita más de 20 años de aportes sufragados, pues tan solo cotizó, 829,4 semanas, de las cuales, 92 semanas fueron a Cajanal y 737,14 semanas, al ISS después de 1994. Además, tampoco acredita los cuatro lustros exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para obtener al derecho pensional a la luz de dicha disposición». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala pone de presente, en primer lugar, que la censura parte de un supuesto equivocado en su ataque, al entender que el colegiado desconoció que el demandante sí había estado inscrito en el régimen pensional de prima media, pues, contrario a lo dicho por el recurrente, el Tribunal sí reconoció que el régimen de reparto simple administrado por Cajanal era el mismo régimen de prima media con prestación definida, de conformidad con los Decretos 2196 de 2009 y 2011 de 2012, y las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia CC SU130-2013. No obstante, lo que precisó fue que, al actor no le eran aplicables las regulaciones emanadas por el Consejo Nacional del Seguro Social, vale decir, el Acuerdo 049 de 1990, porque su primera cotización al ISS fue en el 1997, esto es, con posterioridad 1 de abril de 1994».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1109-2022 Radicación n.° 75497 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS OVIDIO RESTREPO MESA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 21 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Carlos Ovidio Restrepo Mesa llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declare y condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, los Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses moratorios, la indexación y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 16 de febrero de 1949 y que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 66 años. Indicó que laboró al servicio del Ministerio de Salud desde el 1 de agosto de 1972 hasta el 3 de julio de 1974, aportando a pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social un total de 92 semanas; y al ISS desde el 1 de noviembre de 1997 hasta el 1 de febrero de 2013, para un total de 737,14 semanas, así mismo, señaló que al 1 de abril de 1994 había cumplido más de 40 años, por lo que estaba cobijado con el régimen de transición. Adujo que el 16 de febrero de 2009, cumplió 60 años, esto es, antes de que feneciera el régimen de transición con el Acto Legislativo 01 de 2005, en consecuencia, acreditó los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990, esto es, 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para obtener la pensión de vejez.

Sostuvo que el 17 de junio de 2013, fue notificado de la Resolución GNR 100269 del 19 de mayo de 2013, mediante la cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago, en su favor, de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en la suma de $997.181 la cual, se dice, fue solicitada el 2 de abril de 2013, sin embargo, aclaró que no hizo tal requerimiento.

Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que contra la referida Resolución interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación bajo el radicado 201417623814, los cuales fueron resueltos por la entidad demandada mediante Resolución GNR 103321 del 21 de marzo de 2014, y al resolver el primero de los recursos, aclaró que el actor nunca presentó solicitud de indemnización sustitutiva, pero negó el reconocimiento pensional.

Señaló que el 17 de junio de 2015, fue notificado de la Resolución VPB 47660 del 5 de junio del mismo año, mediante la cual la convocada a juicio resolvió el recurso de apelación e informó que el demandante, al 1 de abril de 1994, no acreditaba cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y que, por lo tanto, no le era aplicable el régimen de transición sino la Ley 100 de 1993, disposición frente a la cual tampoco cumplía con los requisitos exigidos para pensionarse.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el trámite adelantado por éste en procura del reconocimiento pensional. Aclaró que en la Resolución GNR 100269 de 2013, se le indicó al demandante que contaba con 681 semanas válidamente cotizadas; que no era beneficiario del régimen de transición, pues sus aportes fueron posteriores al 1 de abril de 1994, ya que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no estaba afiliado al ISS; dijo no constarle el periodo laborado al servicio del Ministerio de Salud.

En su defensa propuso como Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 4 excepciones las de ausencia del derecho reclamado, «declarables de oficio» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de abril de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones perentorias denominadas "AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO", "DECLARABLES DE OFICIO" y "PRESCRIPCIÓN" formuladas por la entidad demandada, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES reconocer y pagar la pensión de vejez al señor CARLOS OVIDIO RESTREPO MESA de conformidad en con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de febrero de 2013, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, junto con la mesada adicional de diciembre, reajustes, incrementos de ley y retroactivos, como se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES- a que reconozca y pague a la parte demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el día 19 de mayo de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la misma, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDÉNASE la CONSULTA de la presente providencia, en el evento en que la misma no sea apelada, dada la naturaleza jurídica de la demandada, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

QUINTO: CONDENAR en costas al ente moral demandado en un 100% a favor de la parte demandante. Como AGENCIAS EN DERECHO se fija la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($3.567.383.00), a cargo de la entidad accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 5 COLPENSIONES y a favor del señor CARLOS OVIDIO RESTREPO MESA, en los términos del artículo 365 del C. G. P., aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa, consagrado en el artículo 145 del CPT y SS.

(folios 65 a 67). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al conocer del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo del 21 de junio de 2016, resolvió:

PRIMERO. REVOCAR en su totalidad la sentencia consultada, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito el 12 de abril del año 2016, en el proceso ordinario de la seguridad social de CARLOS OVIDIO RESTREPO MESA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para en su lugar declarar probada la excepción denominada AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y ABSOLVER a la pasiva de la litis de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS de primera instancia al señor CARLOS OVIDIO RESTREPO MESA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

TERCERO. SIN COSTAS en esta segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que no estaba en discusión que el demandante nació el 16 de febrero de 1949, por lo que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, aspecto que bastaría para tenerlo como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente a la situación pensional del actor precisó que en nada incidía el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, el Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 6 actor cumplió la edad de jubilación con anterioridad al 25 de junio de 2005, data en la que entró en vigor la referida reforma. Indicó que si bien la primera cotización al extinto ISS fue en 1997 (f° 12 al 16), también era cierto que el Ministerio de Salud y Protección Social realizó aportes al sistema previsional en favor del actor, desde el 1 de agosto de 1972 hasta el 3 de julio 1974 a la Caja de Previsión Social, entidad que administraba el entonces régimen de reparto y el cual, de conformidad con los Decretos 2196 de 2009 y 2011 de 2012, y las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia CC SU130-2013, era el mismo régimen de prima media con prestación definida, por lo cual, no le asistía razón a Colpensiones al señalar que antes del 1 de abril de 1994 el demandante no se encontraba afiliado a dicho régimen.

Precisó que, como el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición, era procedente analizar su situación pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año. No obstante, dicha disposición no le era aplicable, en la medida en que el régimen pensional anterior que amparaba la transición era aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, lo que supone entonces que, con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición estaba regulada por un régimen del que aspiraba su aplicación ultractiva.

Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 7 En ese orden de ideas, sostuvo que el derecho pensional del actor, en perspectiva del régimen de transición, no se configuraba a la luz de los postulados del Acuerdo 049 de 1990, pues para el 1 de abril de 1994, no tenía una expectativa ni tan siquiera plausible de que se le aplicaran las regulaciones emanadas del Consejo Nacional del Seguro Social, los cuales regían la situación pensional de los afiliados al ISS.

Así las cosas, señaló que el a quo erró al conceder la pensión de vejez con fundamento en una normativa no aplicable. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la proferida por el a quo, y, en consecuencia, reconozca el derecho pensional reclamado, los intereses moratorios y se condene en costas a la demandada.

Con tal propósito formula un cargo por la vía directa, por la causal primera de casación, el cual es replicado. Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 53 de la Constitución. La censura en la demostración del cargo afirma que no discute: i) la fecha de nacimiento de actor; ii) que tenía más de 40 años al 1 de abril de 1994; iii) que laboró al servicio del Ministerio de Salud desde el 1 de agosto de 1972 hasta el 3 de julio de 1974; iv) que el mencionado lapso fue aportado a la extinta Caja Nacional de Previsión Social; v) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y vi) que cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años.

Aduce que el Tribunal erró en la interpretación que le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente al requisito de estar afiliado a un régimen pensional antes del 1 de abril de 1994, pues, pese a reconocer que el recurrente es beneficiario de la transición, adujo que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma data, no le era aplicable, ya que antes del 1 de abril de 1994 no estaba vinculado al régimen del referido Acuerdo, olvidando que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existía Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 9 un solo régimen pensional, pues el denominado prima media escalonada es el mismo de reparto simple.

En ese orden, sostiene que la verdadera interpretación que se le debió dar al requisito «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» se refiere a que se requiere que las personas hayan estado por lo menos una vez en su vida afiliados al régimen de reparto simple a través de cualquier caja o fondo antes del 1 de abril de 1994, interpretación más favorable conforme al artículo 53 de la Constitución. Señala que el ad quem en su sentencia interpretó erradamente la existencia de varios regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, sin detenerse a considerar que «sólo existía un régimen anterior» antes de la vigencia de la mencionada ley.

En consecuencia, aduce que erró al exigir una afiliación al régimen del Acuerdo 049 de 1990, a sabiendas que lo establecido por la norma es tener el régimen pensional colombiano antes del 1 de abril de 1994, aspecto que no estaba en discusión, pues el recurrente tenía cotizaciones a la extinta Caja Nacional de Previsión. Agrega que su primera afiliación al sistema pensional ocurrió 1 de agosto de 1972, por lo que cumple la exigencia normativa del artículo 36 de la Ley 100 de tener un régimen anterior, en consecuencia, sí estuvo afiliado a un régimen de pensiones antes del 1 de abril de 1994, por lo que no se le podía negar la pensión según los postulados del Decreto 758 de 1990, pues cumple con los requisitos para causar el derecho.

Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo adolece de un defecto de orden técnico, pues si bien la censura acusa la sentencia por la vía directa, en la demostración del cargo se remite a aspectos que implican una valoración probatoria, cuestiones que son completamente independientes, autónomas y excluyentes entre sí. Considera que el colegiado procedió acertadamente pues no era posible reconocer al actor el derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año (en aplicación del régimen de transición), toda vez, que, para el 1 de abril de 1994, no había realizado cotización alguna al ISS hoy Colpensiones, y en esa medida, no tenía la expectativa de pensionarse bajo las disposiciones del mencionado Acuerdo.

Aclara que, si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era posible aplicar a su situación pensional el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, dado que para ello, era necesario que hubiese cotizado al menos alguna semana al ISS antes del 1 de abril de 1994, situación que como se desprende del material probatorio no ocurrió, pues el actor cotizó al ISS a partir de 1997, cuando ya estaba en vigencia el sistema general de pensiones.

Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida por el censor no están en discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) el demandante nació el 16 de febrero de 1949; ii) al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) laboró al servicio del Ministerio de Salud desde el 1 de agosto de 1972 hasta el 3 de julio de 1974; iv) que en dicho periodo aportó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social; y v) que la primera cotización del demandante al ISS fue en 1997.

El juez de segunda instancia revocó la sentencia condenatoria de primer grado, al considerar que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en la medida en que el régimen pensional anterior que amparaba la transición era aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y como para el 1 de abril de 1994 no estaba afiliado al ISS, no tenía una expectativa ni tan siquiera plausible de que se le aplicaran las regulaciones emanadas por el Consejo Nacional del Seguro Social.

La censura por su parte reprocha esta decisión desde la perspectiva jurídica, alegando que la colegiatura erró al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, la correcta intelección frente a la expresión "régimen anterior al cual se encuentren afiliados" hace referencia a que el Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante debía estar afiliado al régimen de reparto simple a través de cualquier caja o fondo antes del 1 de abril de 1994.

En consecuencia, aduce que el juez plural erró al exigir una afiliación al régimen del Acuerdo 049 de 1990, a sabiendas de que lo establecido por la norma es estar afiliado al régimen pensional colombiano antes del 1 de abril de 1994, aspecto que no estaba en discusión, pues el recurrente había hecho cotizaciones a la extinta Caja Nacional de Previsión desde 1972.

Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y entender que la expresión «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» implicaba que el demandante, al 1 de abril de 1994, hubiera tenido que estar afiliado con anterioridad al ISS para que le pudiera ser aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin tener en cuenta que solo se requería estar inscrito en el régimen de reparto simple a través de cualquier caja o fondo antes de la referida fecha.

Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala pone de presente, en primer lugar, que la censura parte de un supuesto equivocado en su ataque, al entender que el colegiado desconoció que el demandante sí había estado inscrito en el régimen pensional de prima media, pues, contrario a lo dicho por el recurrente, el Tribunal sí reconoció que el régimen de reparto simple administrado por Cajanal Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 13 era el mismo régimen de prima media con prestación definida, de conformidad con los Decretos 2196 de 2009 y 2011 de 2012, y las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia CC SU130-2013.

No obstante, lo que precisó fue que, al actor no le eran aplicables las regulaciones emanadas por el Consejo Nacional del Seguro Social, vale decir, el Acuerdo 049 de 1990, porque su primera cotización al ISS fue en el 1997, esto es, con posterioridad 1 de abril de 1994. Lo anterior, precisamente dado el alcance de la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuya errada interpretación se le atribuye al colegiado, la cual es del siguiente tenor: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (lo subrayado es de la Sala).

La interpretación realizada por el Tribunal es correcta, pues, si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrarse que en alguna época precedente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se estuvo afiliado al régimen cuya aplicación se reclama, sin que necesariamente deba ser el 1 de abril de 1994.

Y no puede ser de otro modo, porque si el demandante antes de la referida data, no se había afiliado al ISS, el Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 14 régimen pensional administrado por éste y cuya aplicación se pretende, era inexistente para el actor ya que no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social.

No puede olvidarse que el régimen de transición en materia de pensiones, introducido con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.

Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. (CSJ SL, rad. 17768 del 21 de marzo de 2002, reiterada por CSJ SL, rad. 33442 del 3 de octubre de 2008). En esa medida, si el demandante no venía inscrito al régimen del Seguro Social, no le era posible aplicar, en particular, el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que tampoco podía aspirar «a mantenerlo».

Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia CC C597-1997, al declarar exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 15 derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían.

De lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal no erró en su decisión, en la medida en que, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 pues no estructuró en él una expectativa legítima, por cuanto fue un hecho indiscutido que empezó a cotizar a este solo después de la fecha en que entró en vigor el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 16 Así las cosas, antes de la Ley 100 de 1993, el demandante podía pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pues había prestado su servicio al sector público y realizado aportes a Cajanal (1 de agosto de 1972 hasta el 3 de julio de 1974), pero no podía recurrir a los reglamentos del ISS, donde no estuvo afiliado, sino hasta 1997.

En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997.

Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS.

Así, en esa oportunidad se precisó: Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944;

(ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;

(v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 18 realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

(subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 19 en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo.

En tanto que, se insiste, el que le favorecía, de acuerdo con los tiempos públicos cotizados a Cajanal y los sufragados al ISS, era el establecido en la Ley 71 de 1988, sistema pensional al que se encontraba afiliado, y el cual, permite la sumatoria de dichos periodos. No obstante, el actor no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la citada Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación, pues según lo probado, y no discutido en casación, no acredita más de 20 años de Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 20 aportes sufragados, pues tan solo cotizó, 829,4 semanas, de las cuales, 92 semanas fueron a Cajanal y 737,14 semanas, al ISS después de 1994.

Además, tampoco acredita los cuatro lustros exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para obtener al derecho pensional a la luz de dicha disposición. En conclusión, el ad quem no erró en su decisión, como quiera que al actor no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional, pues no estuvo afiliado a éste antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas corren a cargo de la parte demandante recurrente y a favor de la opositora demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que haga el juez del conocimiento conforme lo prevé el artículo 366-6 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de junio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS OVIDIO RESTREPO MESA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 75497 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.