PAGE Radicación n.° 51818 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL11087-2017 Radicación n.° 51818 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de febrero de 2011, en el proceso que instauró LUISA MARÍA OCHOA PÉREZ, en su nombre y en representación de sus tres hijos menores de edad, Verónica, Juan Mateo y Juan Esteban Aguirre Ochoa, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Luisa María Ochoa Pérez, en su nombre y en representación de sus tres hijos menores de edad, Verónica, Juan Mateo y Juan Esteban Aguirre Ochoa, demandó al Instituto de Seguros Sociales con el propósito que le reconozca la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió que contrajo matrimonio con Diego Armando Aguirre Galeano; que de esta unión nacieron los tres hijos ahora demandantes; que su cónyuge falleció el 11 de abril de 2008; que el causante cotizó 53 semanas a la entidad administradora; que solicitó a la demandada el reconocimiento de la prestación perseguida, petición que fue negada a través de la Resolución 022687 del 28 de agosto de 2008, toda vez que no cumplió con el requisito de fidelidad (f.º 2 a 4).

La administradora de pensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó, salvo aquellos relacionados con la convivencia y la dependencia económica de la demandante y de sus hijos con el fallecido, lo que dijo, tendría que probarse. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, falta de causa para pedir, buena fe, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.º 30).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2010, condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $257.500, a favor de Luisa María Ochoa Pérez y de $86.005, para cada uno de los hijos del causante. Así mismo, ordenó el pago de $7.819.050 y $2.611.532, respectivamente, desde el 11 de abril de 2008 hasta la fecha de la sentencia, por concepto de retroactivo pensional.

Por último, condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de agosto de 2008 y hasta que se haga efectivo el cumplimiento de la obligación; declaró probada la excepción de compensación propuesta por la demandada, a quien condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 3 de febrero de 2011, modificó la decisión de primera instancia en cuanto condenó al ISS al pago de intereses moratorios y costas del proceso y, en su lugar, lo absolvió del pago de tales sumas de dinero.

En lo demás, confirmó la providencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó acertada la interpretación dada por el a quo frente a la Ley 797 de 2003, concretamente, al inaplicar el requisito de fidelidad contenido en su artículo 12, en tanto se trata de una medida regresiva que disminuye la protección de los derechos sociales de los trabajadores y de sus beneficiarios.

Indicó que las reformas legislativas deben consultar los parámetros de justicia y de equidad, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que al encontrarse probado el mínimo de cotizaciones exigidas por la ley, se imponía el reconocimiento del derecho, sin atención a otra consideración. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de la condena que le fue impuesta. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política (f.º 22).

En la demostración del cargo, sostiene que el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la inexequibilidad del literal b), numeral segundo de la citada norma, produjo efectos erga omnes, únicamente desde el momento en que quedó en firme la providencia. Por lo tanto, no era viable darle efectos retroactivos a esa decisión constitucional.

En su criterio « no podía el fallador hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, a la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada, dado que la persona asegurada no cumplió con los requisitos legales para concretar el posterior derecho a su reclamación » (f.º 24).

VII. RÉPLICA La parte opositora argumenta que el recurrente se equivocó al atacar el fallo por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, pues precisamente el Tribunal, para el reconocimiento pensional, tuvo en cuenta las disposiciones consagradas en la Ley 797 de 2003. Con todo, indica que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que la exigencia de fidelidad en la cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, pues desconoce que la naturaleza de la pensión de sobrevivientes no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

Ello, aduce, debe aplicarse sin consideración a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, al margen de si la misma fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de esa exigencia mediante sentencia CC-C556 de 2009, pues se entiende que tal pronunciamiento corrigió una situación que desde siempre fue contraria a derecho. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: (i) Diego Armando Aguirre Galeano falleció el 11 de abril de 2008; (ii) cotizó un total de 53 semanas en los tres años anteriores a su muerte, y (iii) los actores son beneficiarios del causante.

Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Aguirre Galeano exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y; (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), precisó que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia al ser incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC-556 de 2009, como equivocadamente lo señaló el recurrente, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en sentencia CSJ SL14476-2016, esta Corporación indicó: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

En ese orden, el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política. Esa decisión, además, resulta compatible con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, entre otras). Por lo anterior, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en ese orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada y a favor de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7´000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de febrero de 2011, en el proceso que instauró LUISA MARÍA OCHOA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00