CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11084-2016 Radicación n.° 48797 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOSÉ SAÚL MENJURA PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de julio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Previamente se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez, a quien el Instituto había designado como apoderado (fl. 39 Cdno. de la Corte).

Por Secretaría, de conformidad con el artículo 69 del C. de P. C., envíense las comunicaciones correspondientes. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ SAÚL MENJURA PEÑA llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del mes de abril de 2005, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de enero de 1938 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 1998. Presentó solicitud de pensión de vejez el 30 de marzo de 2006, la cual fue negada mediante Resolución nº 049860 de 2006, con el argumento de haber cotizado sólo 781 semanas en toda la vida laboral, 91 de las cuales en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

No agotó la vía gubernativa, por lo que formuló una nueva reclamación el 29 de mayo de 2009 sin haber obtenido respuesta a la fecha de presentación de la demanda. Estima que satisface el número mínimo de semanas, lo que sucede es que sus empleadores no pagaron unas semanas que discrimina así: COLSERVICIOS LTDA., los meses de febrero a junio; y agosto a noviembre de 1997; enero de 1998; julio y octubre de 1999; julio a diciembre de 2003; enero a septiembre de 2005; y noviembre de 2006.

SEGURIDAD FERAC LTDA. los meses de julio de 2007 y septiembre de 2008. Añade que el Instituto no cumplió con el deber de cobro. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la edad; igualmente aceptó la presentación de la reclamación administrativa y el sentido de la respuesta.

Los demás los negó o dijo no tenían tal calidad. Adujo en su defensa que el actor no cumplía el número mínimo de semanas de aportes que le permitiera acceder a la prestación, y que de haberse presentado mora en el pago de cotizaciones por parte del empleador, era éste quien debía correr con las consecuencias de tal omisión. En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de requisitos para la estructuración del derecho, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, (fls. 86 a 92), absolvió al Instituto de todos los cargos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte actora y mediante fallo del 23 de julio de 2010, confirmó el del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en esa normatividad tenía 64 años de edad. En consecuencia, la prestación reclamada estaba regida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Luego de transcribir su texto expuso como fundamento de su decisión: Con el anterior soporte normativo, se observa de las pruebas del expediente que el demandante nació el 17 de enero de 1938 (folio 12), y que durante toda su vida laboral cotizó 906.57 semanas al sistema (folios 14 a 20), término que resulta inferior a las 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que es lo exigido en la norma.

Por lo anterior se impone absolver a la demandada de la pensión de vejez deprecada tal como lo hizo el a quo cuya decisión se confirma, precisando sí que la responsabilidad derivada de la omisión en la realización de aportes solo resulta imputable al empleador, pues es éste quien tiene específicamente atribuida dicha obligación, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el ISS solo ostenta la condición de administradora del sistema (art. 9o, Ley 90 de 1946).

(…) Nótese además que dentro del expediente tampoco existe medio probatorio alguno del cual se pueda deducir que el actor hubiera prestado servicios personales a favor de un empleador dentro de los períodos en que se omitió la realización de cotizaciones al sistema general de pensiones, lo que de cualquier forma descarta la posibilidad de exigir la reparación de los perjuicios causados por dicha omisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, la revoque así como también la del Juzgado, e imponga condena como se solicita en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa las sentencias del Juzgado y del Tribunal por ser violatorias de la ley sustancial por vía directa, «por FALTA DE APLICACIÓN del artículo (sic) 22 y 24 de la Ley 100 de 1993». En el desarrollo afirma el impugnante que en el proceso se demostró con las pruebas documentales (fls. 49 a 85), y específicamente con la historia laboral (fls. 60 a 64 y 75 a 77), que los empleadores COLSERVICIOS LTDA. y SEGURIDAD FERAC LTDA., no pagaron la totalidad de los aportes, motivo por el cual el actor no alcanzó el mínimo de 1000 semanas de cotización exigido para la pensión de vejez.

Después cita las sentencias de la Corte Constitucional CC C-177/98 y de esta Sala CSJ SL, 22 jul. 2008, y transcribe los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, y concluye que como se demostró en la actuación el Instituto no realizó acto alguno encaminado al cobro de las semanas de cotización dejadas de pagar por los empleadores, por lo que procede el reconocimiento pensional a cargo de la Administradora demandada.

VII. RÉPLICA El opositor responde los cargos de manera conjunta y señala que presentan defectos de técnica, el alcance de la impugnación no es claro y no se citan correctamente las sentencias acusadas; en el segundo cargo se relacionan una serie de documentos, pero sin señalar los tópicos que se exigen en una acusación por la vía fáctica.

Además, el Tribunal acertó en la decisión, toda vez que se apoyó en las normas jurídicas aplicables al caso y en la evidencia del acervo probatorio arrimado al proceso todo de conformidad con los principios de la sana crítica. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa las sentencias por vía indirecta, por violar los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990.

Afirma el censor que el Tribunal incurrió en error de hecho «por contemplar de manera equivocada», la Historia Laboral de folios 16 al 20, y el expediente administrativo de los folios 49 a 85, específicamente los folios 60 al 64 y 75 al 77 que igualmente hacen referencia a la Historia Laboral. En el desarrollo asevera que el Juzgado Once Laboral en la conclusión sobre el número de semanas aportadas por el demandante, no dejó reflejada la totalidad de semanas cotizadas por él, y agrega: Es en el desconocimiento TOTAL de la historia laboral que reposa en los folios 60.61.62 y 63 del proceso, donde se genera en ERROR POR PARTE DE LOS DOS JUZGADORES, al momento de emitir sus decisiones, pues mientras ellos aseguraban que mi poderdante solo acredito un total de cotizaciones de 906.57 semanas, en el proceso reposa una historia laboral aportada por la misma entidad demandada que acredita que el señor MENJURA TIENE REPORTADA UN TOTAL DE 990.99 semanas de cotización, y lo MAS IMPORTANTE QUE ACREDITA QUE ENTRE MI PODERDANTE Y LAS EMPRESAS COLSERVICIOS LTDA Y LA EMPRESA SEGURIDAD FERAC LTDA, si existió una relación laboral y sobre todo que estas empresas durante el tiempo que laboro para ellas, estas no le pagaron de manera ininterrumpida la totalidad de las cotizaciones al ISS a pesar que el actor estuviere laborando para ellos, lo que permite arrimar la conclusión que la entidad demandada, el ISS TUVO CONOCIMIENTO DE LA ACTUACION MOROSA DE DICHAS ESMPRESAS y nunca realizo actuación alguno DE COBRO, tomo una posición totalmente pasiva, pues si observamos la historia laboral aportada en la demanda en el ítem de pruebas documentales folios 16 al 20 y la historia laboral aportada en el expediente administrativo por parte de la entidad demandada que reposa en los folios 60 al 64 y 75 al 77 es muy fácil concluir que la empresa COLSERVICIOS LTDA le cotizo ante el ISS en el año de 1 997 desde marzo hasta diciembre, pero no le cotizo el mes de AGOSTO DE 1997, igual ocurre en el año de 1999 donde le cotiza a mi poderdante durante los 11 meses, a excepción del mes octubre de 1999, igual ocurre en el año 2002, solo de los 360 días que labora para ella, le paga o cotiza al ISS 348 días, en el año 2005 le cotiza 135 días cuando debió cotizarle 360 días, y ya no se puede argumentar es que no existió vinculo labora o en realidad esos días no laboro para ellos, porque la historia laboral que se aporto en el expediente administrativo demuestra que los meses que dejo de cotizar son meses que si estaba laborando para dicha empresa, pues es ilógico que una empresa le pague a su trabajador los meses de enero a julio y de septiembre a diciembre del año de 1997, dejando de pagar el mes de agosto aduciendo que no laboro ese mes y aún mas ilógico sin reportar la novedad de retiro del mes de agosto ante el fondo de pensiones, pues al no existir la novedad de retiro, significa que laboro ese mas para esa empresa y se vuelve más sospechoso la conducta de esta empresa cuando al año subsiguiente en el año de 1999, ocurre lo mismo le cotiza todos los meses a excepción de octubre, es decir, que le cotizo de enero a septiembre y de noviembre a diciembre, omitiendo la cotización de octubre y repito sin la existencia de la novedad de retiro, en el año 2002 vuelve a ocurrir lo mismo pero aquí ya no omite el pago de un mes completo si no que en lugar de cotizar los 360 días que laboro mi poderdante reflejo 348 días sin la existencia de novedad alguna, igual ocurre en el año 2005 donde mi poderdante labora los 360 días y solo le cotiza 135 días, pues mi poderdante inicio a laborar con COLSERVICIOS LTDA, desde enero de 1997, pero si observan la historia laboral lo afilio 5 días en enero y lo desafilia y lo vuelve a vincular el 01 de marzo de 1 997 hasta diciembre del año 2006 y durante este periodo esta empresa omitió pagarle a mi poderdante los siguientes días de cotización, antes de mirar los días que dejo de cotizar la empresa COLSERVICIOS LTDA, HAY QUE AFIRMAR QUE MAS QUE SOSPECHOSO LA ACTITUD DE LA MISMA LO CONSTITUYO COMO UNA ACTITUD DE COSTUMBRE Y NEGLIGENCIA PAGAR AL FONDO DE PENSIONES ISS DE MANERA PARCIAL Y NO TOTAL LAS COTIZACIONES A PENSIONES, COMPORTAMIENTO MOROSO QUE FUE AVALDO POR EL ISS AL NUNCA REALIZAR EL RESPECTIVO COBRO COACTIVO EL CUAL LE ENTREGA LA LEY, ahora si observemos el tiempo dejado de cotizar por esta empresa a mi poderdante. · 1 997: 30 DIAS DE AGOSTO · 1 999: 30 DIAS DE OCTUBRE · 2002: 12 DIAS DE JULIO · 2005: 225 DIAS DE ABRIL 30 DIAS, MAYO, 30 DIAS, JUNIO.30 DIAS, JULIO 30 DIAS, AGOSTO 30 DIAS, SEPTIEMBRE 30 DIAS, OCTUBRE 30 DÍAS, NOVIEMBTE 8 DIAS Y 7 DIAS DE DICIEMBRE.

Este empleador dejo de cotizar 297 días que equivalen a 42.42., semanas que sumadas a las ya acreditadas las 990.99 semanas arrojaría un total de 1033 semanas, no nos vayamos tan lejos desechemos los 225 días del año 2005, suponiendo hipotéticamente que mi poderdante no los laboro, debemos sumarle los 30 días del mes de agosto de 1997 los 30 días del mes de octubre de 1999 y los 12 días de julio de 2002 esto nos arroja 10.28 semanas que sumadas a las 990.99 nos arroja un total de 1001.27 semanas.

Observen señores MAGISTRADOS A PESAR DE SER TAN GRANDE Y PROTUBERANTE EL ERROR EN EL CONTEO DE SEMANAS LOS JUZGADORES DE LAS 2 PRIMERAS INSTANCIA O POR LO MENOS LOS FUNCIONARIOS QUE REALIZARON DICHO CONTEO PRESENTAN PROBLEMAS VISUALES. IX. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, dado que persiguen idéntico objetivo, y por presentar graves defectos de técnica que imposibilitan su estudio de fondo.

El alcance de la impugnación es defectuoso porque se pide el quebrantamiento de las sentencias de primera y segunda instancia, cuando sabido es que sólo puede acudirse a este medio extraordinario frente a las decisiones del juzgado en la casación per saltum que no es aquí el caso. 1. Referente a la primera acusación que se dice orientada por vía directa, en la sustentación el recurrente parte de supuestos fácticos que no fueron establecidos por el Tribunal, como los atinentes a que hubo mora por parte de empleadores en el pago de las cotizaciones del trabajador, y que el Instituto no cumplió con el deber de cobro.

Esa sola circunstancia es suficiente para el fracaso del reproche, puesto que en un cargo de puro derecho se parte del supuesto de la conformidad del censor con las consideraciones fácticas de la sentencia atacada, y por ende se excluye toda controversia de esa naturaleza, o que implique efectuar valoraciones probatorias como pretende el recurso al citar pruebas e invitar al tribunal de casación a realizar su análisis y estudio para derivar conclusiones de hecho ajenas a las plasmadas en la decisión. Ahora, la consideración fáctica fundamental del sentenciador de segundo grado y que se itera, se entiende admitida en un cargo por vía directa, es que en el expediente no «existe medio probatorio alguno del cual se pueda deducir que el actor hubiera prestado servicios personales a favor de un empleador dentro de los periodos en que se omitió la realización de cotizaciones al sistema general de pensiones».

En otras palabras, no encontró el fallador Ad quem que en los lapsos en que no se dieron cotizaciones, tuviera vigente el actor relación laboral que implicara obligación de algún empleador de sufragar aportes que hubiere sido incumplida, es decir, que se hubiera estructurado una mora por haberse causado la cotización con la prestación del servicio.

En ese orden de ideas, queda sin piso la acusación por infracción directa de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, sobre la responsabilidad de los empleadores en el pago de aportes y deber de cobro de las administradoras de pensiones. 2. En el cargo segundo orientado por la vía fáctica, no se indica la modalidad de violación legal, y aunque por tratarse de un cargo indirecto pudiera entenderse que se alude a la aplicación indebida que le es propia, de todas maneras el censor no cumple con las reglas que caracterizan esta clase de acusaciones pues no determina cuáles son los errores fácticos que le atribuye al tribunal con lo cual incumple lo previsto en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Además, acusa simultáneamente los mismos medios de prueba como preteridos en el fallo y valorados con error, lo cual resulta un contrasentido. Por último, olvida el impugnante que el error fáctico que se le impute al sentenciador Ad quem, debe ser evidente, manifiesto, que brille al ojo, y lo que se deriva de la sustentación del recurso es que quien lo presenta lo que hace es exponer sus puntos de vista, sus propios criterios que pretende anteponer a los razonables del juzgador, y plantear situaciones hipotéticas las cuales no tienen aptitud suficiente para quitarle piso jurídico a la decisión que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto.

Adicionalmente, no presenta medio calificado alguno que demuestre con la certeza que se exige en el recurso extraordinario, que durante los lapsos en que no se presentaron cotizaciones tenía vigente relación laboral con algún empleador. 3. Aún si se dejaran de lado los defectos de técnica, y por amplitud se estudiaran los cargos, de todas maneras no tendrían vocación de prosperidad, pues analizada la historia de cotizaciones del Instituto (fls. 14 a 20 y 60 a 64) no existe certidumbre como se exige en casación, del tiempo que tuvo vigencia la relación laboral entre el demandante y las empresas COLSERVICIOS LTDA., y SEGURIDAD FERAC LTDA., como para achacarle un yerro manifiesto de apreciación probatoria al tribunal respecto de esa documental cuando concluyó que dentro del expediente no «existe medio probatorio alguno del cual se pueda deducir que el actor hubiera prestado servicios personales a favor de un empleador dentro de los periodos en que se omitió la realización de cotizaciones al sistema general de pensiones».

En efecto, lo que muestra ese documento es que la relación laboral con la empresa COLSERVICIOS LTDA. tuvo interrupciones y que no estuvo vigente en algunos de los lapsos que quiere hacer valer el demandante al reclamar cotizaciones por esos periodos, como se deriva a manera de ejemplo del folio 17 donde aparece una novedad de retiro en el mes de enero de 1997, lo que por lo menos dejaría sin piso las reclamaciones por los meses de febrero a junio de ese año. Entre julio de 2003 y septiembre de 2005 no existe cotización alguna, y el afiliado nada reclama por el año 2004, lo que hace suponer que en ese tiempo no hubo relación laboral.

En octubre de 2006 aparece otra novedad de retiro y sin embargo, se reclama la cotización del mes de noviembre de ese año. Lo anterior se explica en el cuadro siguiente, del cual se extrae también que el demandante en toda la vida laboral cotizó 903 semanas de las cuales 74,57 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, por lo que no se cumplen las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año para acceder a la pensión de vejez reclamada.

Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ SAÚL MENJURA PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 18