Radicación n.º 45037 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11073-2017 Radicación n.° 45037 Acta 003 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCIANO FREDY NÚÑEZ CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de noviembre de 2009, en el proceso que le sigue a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Marciano Fredy Núñez Correa, demandó a Empresas Municipales de Cali EICE ESP, en adelante EMCALI, para que fuera condenada a pagarle las siguientes prestaciones convencionales: las primas semestral extra legal de mayo, semestral extralegal de navidad, de antigüedad, la de continuidad y de vacaciones, los intereses a las cesantías y la indexación de las sumas adeudadas, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar para la empresa demandada el 2 de mayo de 1983; que mediante el Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 el Concejo Municipal de Cali dictó disposiciones relacionadas con la transformación de la demandada en empresa industrial y comercial del Estado, que adoptó su estatuto orgánico con el Acuerdo 034 de 1999; que el 9 de marzo de 1999 la demandada y Sintraemcali suscribieron una Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 1º de enero 1999 – 31 de diciembre de 2000.

Agregó que la Junta Directiva de la empresa, mediante Resolución JD – 090 de diciembre de 1999, contentiva de la estructura orgánica de la entidad, señaló que su cargo correspondía al de empleado público y así lo reiteró en la Resolución 0150 del 25 de enero de 2000. La demandada aceptó la existencia de la relación laboral, el extremo inicial y el cargo desempeñado por el demandante, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, con fundamento en que el señor Núñez ostenta la calidad de empleado público.

Propuso como excepciones previas las de prescripción de la acción, prescripción de derechos y acreencias económicas y falta de jurisdicción y competencia, las que fueron resueltas negativamente. De mérito propuso las de presunción de legalidad, caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad, inexistencia de la relación contractual del cargo de director ocupado por el actor, inexistencia hasta la fecha de sentencia de anulación proferida por el juez contencioso administrativo referida a los actos administrativos de clasificación del cargo de director, categoría de estatutos internos, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la convención colectiva 1999-2000 y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2009, absolvió de las pretensiones y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte actora, el 23 de noviembre de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que a pesar de que el señor Núñez es trabajador oficial, no demostró ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo.

Al respecto, expresó el Tribunal: En casos análogos resueltos con anterioridad al presente, el suscrito magistrado ponente ha venido sosteniendo la improcedencia de los derechos demandados por considerar las funciones del cargo de director ejercido por el demandante como de confianza o dirección lo que conllevó a calificarlo como empleado público. […] a- Dentro de la abundante prueba documental allegada a los autos por ambas partes procesales, con rigor jurídico se puede sostener que únicamente los actos contenidos en los documentos de folio 85 y ss, y 245 y ss tienen la condición de estatutos de la empresa municipal demandada.

Ninguno de los otros tiene esa condición ya por no haber sido emitidos por su junta directiva – único ente con capacidad legal para ello – o porque siendo ese organismo su autor no fue su intención la de expedirlos con tal carácter sino con otros fines completamente diferentes como el de hacer una clasificación de personal por ejemplo. b- No obstante que la resolución No. 0003 de 1999 –primer documento- tiene la condición de verdadero estatuto por haberlo dispuesto así su junta directiva, en ellos el único artículo referente a su personal –el 24- se limitó a decir que “las personas que presten sus servicios a EMCALI EICE ESP tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales”.

Significa lo anterior que no cumplió con el deber de señalar cuales actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleado público. Por manera que de ese acto no se puede deducir la condición del demandante. c- El segundo documento –folios 245 y ss- contiene los últimos estatutos. Estos, si bien no fueron expedidos por la junta directiva de la demandada, lo hizo el agente especial de la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios (sic) no es su condición de tal sino por tener las atribuciones de la junta directiva según se pregona en los considerandos de la resolución 000820 del 20 de mayo de 2004.

Aparte de la validez o no que pueda tener dicho acto por la circunstancia puesta de presente, el Tribunal encuentra que ostenta el mismo defecto de los estatutos anteriores en tanto se limitó a indicar “los cargos” más no las “funciones de dirección o confianza” que pueden ser ejecutadas por empleados públicos y es ésta última exigencia la que establece la ley como claramente lo dejó determinado la Corte Suprema.

Esto es tan incontrovertible que sólo para las diferentes gerencias se indicaron las funciones. d- Frente al vicio puesto de presente debe aplicarse la ley esto es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 según el cual todos los servidores de una empresa industrial y comercial son trabajadores oficiales por regla general. e- No obstante lo anterior no procede el reconocimiento de los derechos demandados por lo siguiente: El demandante no acreditó ser beneficiario de la convención de folios 65 y siguientes y cuya aplicación solicita en su demanda.

Frente a este vacío probatorio mal puede aplicarse al caso de autos dicho contrato colectivo pues el mismo precedente judicial que se dejó transcrito en parte es claro en exigir para tales efectos ya la prueba de ser miembro del sindicato, la de haberse adherido a la convención, la de ser mayoritario el ente gremial o su extensión por acto gubernamental, opciones que no tienen asidero probatorio en autos.

Nótese además que el demandante, el 5 de marzo de 2002 junto con otros servidores de la demandada fundaron el Sindicato de Servidores Públicos vinculados a Emcali EICE ESP “SERVIEMCALI” y los derechos que pretende son los convencionales de que son beneficiarios los miembros de “SINTRAEMCALI”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] se sirva REVOCAR la Sentencia […], proferida por el Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Cali […] y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda ( Folios 3 y 4 ), condenando a la demandada en costas y agencias en derecho, en ambas instancias».

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y que serán analizados de manera conjunta, en razón a que atacan un mismo grupo normativo y persiguen un idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas sustanciales: […] las del Artículo 1 del C.S. del Trabajo y la seguridad social en lo atinente a que no se logró la finalidad de la justicia en las relaciones empleador y trabajador.

El artículo 13, en cuanto no se garantizaron al actor el mínimo de derechos y garantías. Se infringió el precepto del Artículo 21 del C.S. del Trabajo y la seguridad social, dado que el Tribunal aplicó una norma menos favorable al actor, clasificándolo como empleado público, impidiendo que se reconocieran las pretensiones formuladas. Se violó indirectamente el artículo 467, en cuanto no se observaron las condiciones del contrato de trabajo del actor mejorado por la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000, se quebrantó también el Principio de Favorabilidad contemplado en el Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, se violó y se quebrantó también el principio del derecho adquirido contemplado en el artículo 58 de la constitución política (sic) de Colombia, y en el Artículo 19 del D. 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6° de ese mismo año. Señaló que el Tribunal no dio por probado, a pesar de estarlo «[…] que el Descuento establecido en el Articulo (sic) 10 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigencia 1999-2000, suscrita entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. – E.S.P, y SINTRAEMCALI, es una obligación a cargo de EMCALI EICE ESP.

Y que el actor no está obligado a probar que pago (sic) dicha suma de dinero». Indicó como prueba mal apreciada, la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000 suscrita entre Emcali y el sindicato de trabajadores Sinitraemcali, en particular, su artículo 10. Dijo que la convención colectiva señaló que, dentro de los 10 primeros días de aumento de salario, la demandada descuenta los aportes a los trabajadores, con destino a Sintraemcali, pero que no le efectuó la deducción por considerar que era un empleado público.

Para la demostración del cargo dijo: Cuando el proceso llegó a despacho del Ad quem para resolver la controversia planteada, éste no valoró en debida forma la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000, Artículos 10 y 11, incurriendo en error de hecho, ya que solo limitó a apreciar o analizar la misma de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo él que las pruebas deben analizarse en su conjunto y no de manera fragmentaria.

El solo analice (sic) del contenido del artículo No. 10, conduce a la inaplicación del contenido del Artículo 1° Parágrafo 1°, el cual indica que la Convención Colectiva, se aplica a todos los trabajadores oficiales. Ese ERROR DE HECHO originado en la omisión de la valoración integral de la prueba documental aportada y comentada, originó por vía indirecta, el quebrantamiento de normas sustanciales tales como las del Artículo 1 del C.S. del Trabajo y la seguridad social en lo atinente a que no se logró la finalidad de la justicia en las relaciones empleador y trabajador.

El Artículo 13, en cuanto no se garantizaron al actor el mínimo de derechos y garantías. Se infringió el precepto del Artículo 21 del C.S. del Trabajo y de la seguridad social, dado que el Tribunal aplicó una norma menos favorable al actor, clasificándolo como empleado público, impidiendo que se le reconocieran las pretensiones formuladas.

Se violó indirectamente el contenido del Artículo 467, en cuanto no se observaron las condiciones del contrato de trabajo del actor mejorado por la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000, se quebrantó también el Principio de Favorabilidad contemplado en el Articulo (sic) 53 de la Constitución Política de Colombia, se violó y se quebrantó también el principio del derecho adquirido contemplado en el artículo 58 de la constitución política de Colombia (sic), y en el Artículo 19 del D. 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6° de ese mismo año. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos, (sic) 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la Constitución Política;

Artículos 467, 468, 469, 470, 471, 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, Artículo 4 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965. Articulo (sic) 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 471 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo y articulo (sic) 47 de la Ley 6° de 1.945.

Dijo que el error del Tribunal fue no dar por probado, a pesar de estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000 suscrita entre Emcali y Sintraemcali, se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la entidad demandada, de conformidad con lo señalado en el parágrafo primero del artículo 1. Sobre el equivocado entendimiento de esa prueba explicó: El Ad quem en su fallo no tuvo en cuenta, ni el contenido ni el alcance, ni el campo de aplicación del texto convencional citado, en el que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. – E.S.P, y SINTRAEMCALI, acordaron respecto a la obligación que tiene la empresa de aplicar la citada convención, a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP, aplicación que de (sic) debe hace (sic) sin condicionamiento alguno y no como lo entendió el Ad-quem, que por disposición del articulo (sic) 10, el trabajador estaba obligado a aportes los primeros diez días de aumento de salarios, cuando la obligación era de EMCALI EICE ESP. descontar a favor de SINTRAEMCALI los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, y cuyo cumplimiento, no se le podía exigir al recurrente, ya que la demandada lo tenía clasificado como empleado público y además lo que se demanda es la aplicación de dichas normas convencionales.

RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de los cargos porque en ningún yerro jurídico ni fáctico incurrió el Tribunal, en tanto el actor tenía la calidad de empleado público, y por ello, no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Pero que si en gracia de discusión se aceptara que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial, la Corte debe observar que en el infolio no está demostrado que el señor Núñez Correa hubiera aportado los diez días de salario a que se refieren las cláusulas 9 y 10 de las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1999-2003 y 2004-2008, respectivamente.

CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento propuesto en los cargos, la Sala da por sentado, porque no existe discusión al respecto, que el señor Núñez Correa es un trabajador oficial, conforme a lo preceptuado en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986. Aunque este que se acaba de citar no fue incluido dentro de las normas presuntamente violadas, se trata de un error que no da al traste con la demanda de casación. El ad quem, decidió confirmar la sentencia de su inferior por cuanto no se acreditó que el recurrente, fuera beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, con vigencia para el período 1999-2000.

Ese y no otro es el sustento de la decisión atacada que debe ser derruido por el recurrente si pretende tener existo en su acción extraordinaria. Ahora bien, aunque esté definido que el demandante ostenta la calidad de trabajador oficial, no quiere decir que, por ese solo hecho, el juez de apelaciones incurrió en el error que se le endilga, en tanto en su decisión indicó: « El demandante no acreditó ser beneficiario de la convención de folios 65 y siguientes y cuya aplicación solicita en su demanda».

En efecto, aunque, como lo dice el recurrente, el artículo 1° de la mencionada convención colectiva de trabajo, prescribe que ella se aplica a todos los trabajadores oficiales de la empresa Emcali, no es un yerro protuberante, indicar que el señor Núñez, no demostró su condición de beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, pues los documentos a los que alude la censura, no tienen esa virtualidad.

Aunque la convención colectiva que rige las relaciones laborales de los trabajadores oficiales de Emcali, así lo indique, no puede dejarse de lado el contenido de los artículos 10 y 11 de la misma norma colectiva particular que fueron los que llevaron al fallador colegiado a tomar la decisión de confinar la sentencia de primera instancia. No es extraño al proceso que no se arrimó prueba que demostrara que el empleador realizaba los descuentos de que tratan estas dos normas al recurrente y por ende, no es errado presumir, con la fuerza de error suficiente que se requiere para derribar la sentencia del Tribunal, que el señor Núñez, no era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo.

Esta afirmación se hace más clara con lo dicho por el ad quem, en el sentido de que el recurrente se beneficiaba de la convención colectiva firmada por otra agremiación sindical diferente a Sintraemcali. Es decir, que no resulta suficiente que por tener la categoría de trabajador oficial y por existir el parágrafo del artículo convencional ya mencionado, se presuma la condición de beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, y en el caso particular, de la vigente en la empresa demandada para los años 1999-2000.

El criterio reiterado de esta Corte, en procesos seguidos a instancia de trabajadores de EMCALI, ha sido similar en relación con la aplicación de dichos artículos convencionales. De manera que, para beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, el actor debió cancelar el valor de los aportes con destino a Sintraemcali, situación que no se probó en el sub lite, sin que sea suficiente indicar, como lo hizo el recurrente, que la empresa era la encargada de efectuar los descuentos y que ella nunca lo hizo.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 13227-2014, 27 ago. 2014, rad. 38740, en un caso similar al presente, en donde la demandada era la misma empresa, se dijo: Por manera que para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo citada, el trabajador no sindicalizado, como lo era el actor, debía pagar al sindicato durante su vigencia el equivalente a 10 días de salarios, por cada año de vigencia del acuerdo convencional aludido, y más sin embargo, en el presente caso no aparece acreditado que se hubiera cumplido con esa obligación, por lo que no es dable concluir que aparte de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tenga derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, en tanto no está demostrado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas acordadas en dicho texto convencional.

Así lo tiene dicho esta Corte en la sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad.38708, en la que se reiteró la CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29951. Esto se dijo: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además, lo relativo a las expresiones insertas en los artículos 1 º, Parágrafo I --ámbito de aplicación-- y 8º --reconocimientos sindicales--, de la convención colectiva de marras, referidas a la aplicabilidad de la misma a todos los trabajadores oficiales de la empresa y el reconocimiento por ésta de SINTRAEMCALI como única representante legal (sic) de los trabajadores, fue dilucidado por la Corte en fallo de 14 de febrero de 2012 (Radicación 48.513), así: “En el caso bajo estudio, el censor plantea en los cargos formulados por violación indirecta de la ley que regula la formación y alcance de las obligaciones surgidas de una convención colectiva celebrada por la demandada y SINTRAEMCALI, aplicación indebida, por cuanto, a su juicio, el tribunal no dio por establecido, que en el acuerdo convencional se acordó la obligación a cargo de la empresa de descontar a favor de SINTRAEMCALI los “primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva” según reza en los artículos 10° y 11° de la Convención Colectiva 1999-2000; y en que no dio por probado que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la demandada.

“Para responder el primer aspecto de inconformidad, se ha de indicar, que como lo señala y admite la censura, cuando expone en la demostración del segundo cargo “…y no como entendió el Ad quem, que por disposición del artículo 10, el trabajador estaba obligado a aportar los primeros diez días de aumento de salarios, cuando la obligación era de EMCALI EICE ESP descontar a favor de SINTRAEMCALI los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, y cuyo cumplimiento, no se le podía exigir al recurrente, ya que la demandada lo tenía clasificado como empleado público (sic)…” (subrayas fuera de texto), no puede pretender que se le hicieran los descuentos contenidos en los artículos 10° y 11° convencionales, dado que la pasiva la consideró como empleada pública, y en consecuencia no creyó tener la obligación de realizarlos; más sin embargo, en el evento de que la actora sí consideró ostentar la calidad de trabajadora oficial, debió haberle manifestado a su empleador por escrito que le realizara los descuentos que disponen las normas convencionales que predica, por cuanto, el empleador sólo puede hacer las deducciones previstas en la ley, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

“En cuanto al segundo punto de discrepancia consistente en que el Tribunal pasó por alto el parágrafo primero del artículo 1° convencional que dispone “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP; cualquiera sea el sitio de prestación del servicio.”, considera la Sala que dicha disposición no expresa con certeza que el sindicato sea mayoritario, esto es, que sus afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, requisito sine qua non para que se haga extensivo el acuerdo convencional a terceros.

“Aunado a lo anterior, no tienen competencia alguna el empleador y los negociadores del pliego de peticiones para extender la aplicación del acuerdo convencional a terceros, pues este tema está expresamente regulado por los artículos 470 a 472 del Código Sustantivo del Trabajo; sin que en el sub lite esté acreditado que la actora fuera sindicalizada, que se hubiese adherido al sindicato con posterioridad a la firma de la convención colectiva, que el sindicato fuera mayoritario o que se haya extendido a terceros por acto gubernamental.

“No está por demás indicar que en tratándose de empresas oficiales no es competente el Sindicato para imponer cargas al Estado por fuera de los eventos que expresamente ha señalado el legislador para que se hagan extensivas las normas convencionales a terceros, pues de aceptar tal competencia se estaría disponiendo arbitrariamente de los recursos públicos”.

Como quiera que en el presente caso se presentan las mismas circunstancias a las que se refiere la sentencia anterior, ello es razón suficiente para indicar que los cargos no prosperan, en tanto no derruyeron la consideración principal del ad quem para tomar la decisión de confirmar la sentencia atacada. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCIANO FREDY NÚÑEZ CORREA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00