CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1107-2020 Radicación n.° 77029 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO HERRERA TOBÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES FERNANDO HERRERA TOBÓN llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que fuera condenada al «reconocimiento y pago de la pensión por ser beneficiario del Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 2 régimen de transición», de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988.
En consecuencia, se la condenara a reliquidar el monto de la misma, en aplicación del «Decreto 758 de 1990 y la favorabilidad» y al reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, desde cuando reunió los requisitos, a la luz de la Ley 71 de 1988 hasta que se solucione la primera mesada pensional junto con los reajustes legales; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas que fueran probadas; lo que resultara de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.
Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 29 de agosto de 1950 y a la fecha de presentación de la demanda tenía 64 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 4 de noviembre de 2005, pidió al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue concedida mediante Resolución n.º 16094 del 15 de septiembre de 2006, a partir del 1º de octubre de ese mismo año, pero para cuya liquidación «solo se tuvo en cuenta el tiempo laborado en entidades del Estado no cotizado al Seguro Social y cotizado al ISS como servidor público» y que para el momento de la liquidación totalizó 1569 semanas.
Agregó, que por escritos del 4 de agosto y 14 de septiembre de 2011, pidió esa reliquidación, a fin de que se le tuvieran en cuenta los tiempos cotizados al sistema general de pensiones en el sector privado, lo cual negó Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 3 COLPENSIONES, mediante Acto Administrativo n.º GNR 168284 del 14 de mayo de 2014; que en esa resolución se consignó que para estudiar la prestación «con aplicación del Decreto 758 de 1990, se hace necesario que el asegurado autorice que se descuente del retroactivo que llegare a generar el nuevo estudio o de la pensión de vejez, que con base [en esa norma] […] se le pudiere conceder, la totalidad de los dineros que le han sido cancelados» y que, contra esta decisión el 9 de junio de 2014, interpuso el recurso de apelación, para que se accediera a la reliquidación, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas simultáneamente en el sector privado, pero no obtuvo respuesta.
Aseguró, que sumados los aportes al ISS para el sistema general de pensiones en el sector privado, como antes se dijo, y el tiempo cotizado como servidor público, alcanzaba 1858.20 semanas, según reporte de COLPENSIONES; que, mediante escrito expedido por el departamento de gestión humana de COMFANDI, se constató que por FERNANDO HERRERA TOBÓN se realizaron, liquidación y aportes pensionales, desde el 28 de mayo de 1975 hasta el 30 de mayo de 2011; que era beneficiario del régimen de transición y la norma aplicable es la Ley 71 de 1988 y, por tanto, reúne los requisitos para la pensión por aportes, de acuerdo con el artículo 7º que transcribió (f.° 3 a 11, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los admitió, excepto los relacionados con el cumplimiento de los requisitos para la pensión por aportes, la regulación del artículo 7º de la Ley Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 4 71 de 1988 y el «derecho adquirido al régimen de transición», de los cuales dijo que no tenían esa connotación, sino que se trataba de apreciaciones jurídicas del demandante.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica parta cumplir lo pretendido, ausencia de causa para demandar y la innominada (f.° 53 a 58, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 2 de marzo de 2016 (f.° 78, 79 y 96 CD, ibídem), resolvió: 1.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada. 2.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […], a reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor FERNANDO HERRERA TOBÓN […], mediante Resolución n.º 16094 del 15 de septiembre de 2006 desde el 1º de junio de 2011, para lo cual debe aplicar el régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988, tomando además en cuenta, un ingreso base de liquidación de $3.260.814.07 al cual se le aplica una tasa de remplazo del 75 %, dando como resultado una mesada de $2.445.610 para el año 2011. 3.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […], a pagar al señor FERNANDO HERRERA TOBÓN la suma de $72.057.955 debidamente indexada, por concepto de diferencias reliquidadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, a partir del 1º de junio de 2011 y liquidadas hasta el 29 de febrero de 2016 y a continuar pagando el valor de $2.932.016 como mesada pensional a partir del mes de marzo de 2016. 4.- ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […] del reconocimiento y pago de Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 5 los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, peticionados en la demanda del señor FERNANDO HERRERA TOBÓN. 5.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […] en costas, […] (negrillas del texto original).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció en el grado jurisdiccional de consulta y a través de sentencia fechada el 24 de agosto de 2016 (f.° 15 a 16 y 19 CD, cuaderno del Tribunal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, el día 2 de marzo del 2016, en todas sus partes, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor Fernando Herrera Tobón, conforme a los argumentos expresados en la parte motiva de este proveído.
Quedan implícitamente decididos los medios de defensa formulados.
SEGUNDO: COSTAS se revocan las de primera instancia las cuales estarán a cargo de la parte demandante a favor de la demandada, liquidación que corresponderá efectuar en la secretaría de Juzgado de origen o quién haga sus veces. En esta sede no se causaron al tenor de lo dispuesto en los artículos 361 y 365 del Código General del Proceso y la Ley 1395 de 2010.
En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico a dilucidar, verificar si le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión de vejez, en aplicación de la Ley 71 de 1988 y por contera, a los demás pedimentos de la demanda. Para ello, consideró que: […] es importante discurrir en la solución de varios supuestos Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 6 fácticos: primero, ¿es concurrente en un mismo sujeto la calidad de afiliado y pensionado al sistema general de pensiones?, es decir, procederemos a interrogarnos sobre si puede confundirse en una misma persona, dualmente o concomitantemente la calidad de afiliado al sistema general con la calidad de pensionado al mismo sistema; segunda pregunta a realizarnos, ¿son válidas las cotizaciones para el riesgo de invalidez, vejez y muerte realizadas con posterioridad al reconocimiento de una pensión o prestación periódica?; tercero, ¿existen diferencias fácticas y legales entre una pensión reconocida en aplicación de la ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988?; cuarto, ¿es posible sumar tiempos públicos y privados en la Ley 71 de 1988?; quinto, ¿es posible o no reliquidar una mesada pensional reconocida bajo la Ley 33 de 1985 bajo fundamento de la Ley 71 de 1988? En cuanto al primer interrogante, esto es, si pueden concurrir en un mismo sujeto la calidad de afiliado y pensionado al sistema general de pensiones, acudió a los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, de los cuales reprodujo apartes y de la segunda disposición citada, dijo que hace referencia «a la época en la cual el peticionario presenta la calidad de afiliado previa a la de pensionado»; que estos conceptos, implican dos momentos temporales diferentes, señalando que no es lo mismo, pues la de afiliado se obtiene desde el momento mismo de la inscripción y pago de aportes al sistema general de pensiones y lo es hasta que al sujeto activo le es reconocida la calidad de pensionado o cualquier otra prestación dispuesta por el sistema.
En cuanto al segundo, referente a la eficacia de las cotizaciones para el riesgo de IVM realizadas con posterioridad al reconocimiento de una pensión o prestación periódica, expuso que el artículo 150 de la Ley 100, establece que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo «tendrán derecho a que se les reliquide el Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 7 ingreso base para calcular su pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de dicha resolución»; que, en este caso, si el demandante, luego de habérsele reconocido su pensión con base en la Ley 33 de 1985, hubiera continuado su vinculación y, por ende, percibido salarios y efectuado aportes, estas cobrarían vigencia para reliquidar la mesada que le fuese reconocida en su momento; que, no obstante, en el caso concreto, el actor se separó del servicio público, continuó en el privado y reclamó vigor a esas cotizaciones.
Por lo expuesto, consideró que este interrogante quedaba despejado. Respecto del tercero, que indaga si existen diferencias fácticas y legales entre una pensión reconocida en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la de Ley 71 de 1988, evidenció que tales divergencias se encuentran en las mismas disposiciones. Por un lado, la Ley 33 mencionada, establece el acceso a la pensión por jubilación, para hombres y mujeres, con 55 años, 20 de servicio y una tasa de reemplazo del 75 %.
Por su parte, en la Ley 71 de 1988, para varones, se exigen 60 años y 1.000 semanas de cotización. Por tanto, tales contrastes están claramente determinados, pues con la Ley 33 de 1985, hay un beneficio de anticipo de la pensión de 5 años, en comparación con la 71 de 1988. Del cuarto cuestionamiento, posibilidad de sumar tiempos públicos y privados en la Ley 71 de 1988, expuso que dicha norma, en su artículo 7°, estableció como requisito para los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo, acumulados en una Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 8 o varias entidades del sistema de previsión social y cumplieran 60 años de edad, para este caso, que desde la expedición del Decreto 2709 de 1994 reglamentario de esa ley, se precisó que el monto de la pensión previsto en esa ley, sería equivalente al 75 % del salario base de liquidación y el valor de dicha prestación, no podía ser inferior al salario mínimo legal vigente ni superarlo en 15 veces.
Frente a lo alegado por el demandante, con base en el literal f) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se refirió a la sentencia CSJ SL4457-2014, en los siguientes apartes: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia. Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 9 Con fundamento en la anterior decisión, que claramente constituye un cambio jurisprudencial producido al revisar el criterio anterior en torno al tema, destacó que los presupuestos allí plasmados deben cumplirse para poder pensionarse bajo la aplicación de la Ley 71 de 1988, conforme a los parámetros del nuevo precedente.
Finalmente, sobre el último interrogante, que hace referencia a si es posible reliquidar una mesada pensional reconocida bajo la Ley 33 de 1985, con fundamento en la ley 71 de 1988, recordó que sí procede la sumatoria de tiempos públicos y privados en aplicación de la esta última, conforme a la nueva posición; que, sin embargo, el actor optó por aceptar o solicitar del administrador de pensiones, un derecho prestacional periódico con sujeción a la Ley 33 de 1985, sin que se observara vicio alguno en el consentimiento o en la determinación, por error, fuerza o dolo, luego la reliquidación solicitada era improcedente.
Afirmó, que la Ley 33 de 1985 sólo exige años de servicio público, sin perjuicio de cotizaciones realizadas en el sector privado e hizo las siguientes consideraciones: Con esa sujeción se le reconoció una pensión a partir del año 2006, es decir un año posterior al cumplimiento de los 55 años, por parte del afiliado, hoy aquí demandante, quien pretende, que con posterioridad al haber cumplido los 60 años, se proceda por parte de la judicatura, a variar, no solamente la norma que consagró el derecho en un momento dado, sino ajustar a una nueva norma, una nueva realidad de cotizaciones y de tiempo de servicios, a efectos de mejorar la pensión, situación que considera a todas luces esta Sala, improcedente.
Ahora bien, si aún en gracia de discusión la Sala hubiese podido identificar, que en aras del principio de favorabilidad le hubiese Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 10 sido mejor a la accionante demandante esperar la posibilidad de reconocerse su pensión con sujeción a la ley 71 de 1988, como quiera que esta ley podía o permite integrar todas las cotizaciones realizadas a las cajas como empleador privado, todas las cotizaciones como servidor público y con el nuevo criterio, todos los tiempos públicos no cotizados, debió haber esperado al cumplimiento de requisitos mínimos que lo habría sido la edad de 60 años y haber solicitado en su momento, la aplicación de dicha normatividad.
Pero no puede, pretenderse ahora, que se anticipe la reliquidación con esta norma, si antecede en el tiempo un beneficio que se otorgó con cinco o en el presente caso, 4 años de anticipación para realizar una nueva reliquidación; mucho menos tomándose tiempos que ya sirvieron para financiar la pensión de Ley 33 para conmutarlo de nuevo y liquidar bajo otra norma, Ley 71 de 1988 la misma pensión, pero que va a ser, de manera diferente, integrando incluso tiempos de servicios cotizados en el sector privado con posterioridad al reconocimiento de la primera pensión, es decir la pensión reconocida con Ley 33.
Con las anteriores razones, consideró «improcedente, inaplicables los fundamentos y razones expresados por la parte demandante, para ordenar la reliquidación». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En el titulo final denominado pretensiones, pide a la Corte que case la sentencia recurrida (f.° 4, cuaderno de la Corte): […] disponiendo la declaratoria y reconocimiento de la reliquidación pensional de la Ley 71 de 1988, desde el 29 de agosto de 2010 hasta que se efectúe el pago de su primera mesada pensional, junto con los reajustes legales, se condene al pago de la indexación, lo que se demuestre ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho a favor del demandante».
Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula un cargo sin especificar la causal, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo describe literalmente como sigue (f.° 4 a 11, cuaderno de la Corte): Acusó la sentencia de segundo grado por violación directa, por considerar que se vulnera el artículo 48 de la Constitución Nacional y los derechos adquiridos por la Ley 71 de 1988, que le permite ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que se cumplió con las estipulaciones legales, lo cual da paso a la reliquidación de su pensión de vejez, toda vez que se satisfacen los preceptos normativos objetivos y jurisprudenciales para que el señor Fernando Herrera Tobón obtuviera tal cobijamiento de la ley, como en primera instancia lo falló el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en la sentencia de primer grado (sic).
Y al final del escrito argumental, dice: Frente a los argumentos esbozados y jurisprudencia aportada considero como normas infringidas, el artículo constitucional 13 y 48 (sic), en concordancia a la Ley 71 de 1988, en aplicación del Decreto 758 de 1990 y la favorabilidad. Pues reitero que el sentenciador de segundo grado obvió que le asiste al señor Fernando Herrera Tobón sobre los derechos depuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 71 de 1988, Decreto 2709 de 1994, artículos 1°, 2°, 4°, 13, 43, 46, 48 y 43 de la Constitución Política de Colombia de 199, artículo 25 y s.s. del Código de Procedimiento Laboral, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y demás concordantes.
La demostración del cargo contiene citas y reproducciones de decisiones de la Corte Constitucional, así como de esta Corporación, entre ellas: CSJ SL, 17 abr. 1997, rad. 9045; CC C-027-2009 y CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 4035, luego de lo cual presenta las siguientes notas: i) al citar la Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 12 sentencia de las Corte Constitucional, pide tener en cuenta que la demandada fue admitida y «ello no impide que, al momento de adoptar la decisión final, la Corte la examine con detenimiento, a fin de establecer si efectivamente cumple los requisitos que la tornan apta para dar lugar al juicio de constitucionalidad»; ii) teniendo el demandante, «una modalidad de contrato con el sector público», al momento de la pensión debió «ser revisada minuciosamente y, con esa finalidad, sería necesario examinar si de la constitución se deriva la obligatoriedad de la afiliación predicada en la demanda».
Luego, dice que se vulneró el derecho a la igualdad, el cual tiene protección constitucional; que esta situación debió ser valorada por el Tribunal, para no dejar desprotegido al demandante. Sin embargo, exaltó que la responsabilidad del empleador, de cancelar los aportes. Enseguida, se refiere a las sentencias de esta Corporación, antes citadas y transcribe un aparte de la primera de ellas, relacionada con las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales de aceptar las cotizaciones de los empleadores y otorgar pensión de jubilación, reconocidas convencionalmente.
También, cita del Consejo de Estado la sentencia «del 9 de marzo de 2006. Radicación 1718», sobre sumatorias de «tiempos de servicio» en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con los aportes al ISS y transcribe, en extenso, fragmentos de la misma. Para finalizar, apunta que: Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 13 En especial que el régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho de pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, por lo cual se ha buscado salvaguardar el derecho fundamental a la seguridad social, determinado en la norma superior.
VII. RÉPLICA Alega, que el cargo tiene «graves e insuperables fallas de técnica que impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo», tales como: i) ausencia de proposición jurídica o alcance o petitum; ii) no menciona siquiera cuál debe ser la actitud de la Corte frente al fallo de primer grado y iii) limitó a transcribir extractos jurisprudenciales sin combatir ni destruir el sustento jurídico del fallo del ad quem (f.° 20 a 22, cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Ha reiterado la Corte que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos, sin que ello pueda ser considerado como un culto a las formas, «en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 14 del artículo 29 de la Constitución Política» (CSJ SL390-2018).
A contrario sensu, por ser un especial recurso extraordinario, técnico y formal, el recurrente debe mostrarle a la Corte que la sentencia acusada debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan. Es por ello que, este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092- 2017).
Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL390-2018, sostuvo: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 15 En ese sentido, toda razón le asiste a la entidad replicante cuando dice que el recurso extraordinario propuesto por la censura adolece de serios e insalvables defectos técnicos que imposibilitan su estudio de fondo y que no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. 1.
Sobre el alcance de la impugnación Es precaria y vaga la causa petendi para decidir, porque no es claro – tal como lo exige la formalidad de este recurso especial y extraordinario-, dado que pide que case la sentencia impugnada, sin fijar un derrotero a seguir una vez que la misma sea sacada de la vida jurídica, sino que reclama por las pretensiones de la demanda, pero incluye «lo que se demuestre ultra y extra petita», es decir que no hay claridad de lo que quiere que la Sala haga frente a la sentencia de primer grado, pues el reconocimiento de las facultades ultra y extra petita, está vedado para el fallador de segundo grado, máxime que la sentencia le fue favorable en la primera instancia y ese tema ya debió ser resuelto en ella.
En dicho alcance, no menciona si la casación debe ser total o parcial, lo que comporta un contrasentido, si se recuerda que la decisión de primer grado fue adversa en algunas de las peticiones y favorable en otras, lo cual deja a la Corte ante una perspectiva imposible, ya que no puede determinar cuál es la verdadera petición invocada. Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 16 Frente a la claridad que necesariamente debe contener el alcance de la impugnación, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL4008-2018, en los siguientes términos: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre) […] Aun en el evento en que se pudiera hacer una intelección de qué es lo que pretende con el recurso extraordinario y concluir que está encaminado a que se revoque el fallo de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en la formulación del único cargo se persiste en otras falencias técnicas que son insuperables y no permiten su estudio de fondo.
También, se ha expuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL033-2018, que: Esta Corporación en múltiples oportunidades, ha dicho que en el alcance de la impugnación el recurrente no solo debe indicar la parte de la sentencia que pretende sea casada o si busca su quebrantamiento total, así como señalar con claridad cuál debe ser la actuación de la Corte como Tribunal de instancia, o sea, especificar si el fallo de primer grado debe confirmarse o revocarse o modificarse y, en los últimos dos casos, qué se debe disponer como reemplazo.
Requerimiento éste que, tal y como lo señala el opositor, brilla por su ausencia en el escrito que se analiza. Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, por cuanto, de su contexto, se entiende qué es lo que se busca por el recurrente, que no es otra cosa que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a conceder la pensión de vejez pretendida. 2.
No se atacan los verdaderos pilares de la decisión El Tribunal para revocar la sentencia condenatoria que se había dictado en favor del recurrente, hizo una larga exposición de motivos que, en síntesis, atañen a que no Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 17 puede confundirse la calidad de pensionado con la de afiliado para el evento que se estudia; que no podía dársele eficacia o validez a las semanas cotizadas después del reconocimiento pensional, para los efectos pedidos; que existen diferencias sustanciales entre la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 y la de la Ley 71 de 1988, incorporadas en sus mismas literalidades; que el demandante solicitó la pensión bajo la normativa de la Ley 33, con 55 años de edad y, posteriormente, quiso cambiar su decisión al cumplir los 60, a la Ley 71, para consolidar la sumatoria de tiempos y cotizaciones.
Por su parte, la censura acude a jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado y hace mención a aspectos como el derecho fundamental de igualdad, del cual asegura quedó desprotegido el actor, sin manifestar qué era lo que se pretendía de ella, pero precisando sí, se buscaba establecer el «origen constitucional» de la afiliación y la obligatoriedad del ISS de aceptar las cotizaciones de los empleadores, sin relacionar este dicho con el caso presente y con el régimen de transición como mecanismo de protección ante los cambios legislativos.
Si se comparan las consideraciones del Tribunal con las argumentaciones de la acusación, fácil resulta establecer que las mismas van por caminos separados y que ninguna de las razones fundantes de la decisión del Juez colectivo, recibió ataque por parte de la censura, con lo cual la decisión permanece incólume por falta de ataque y mantienen su Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 18 vigencia y presunción de acierto.
Al respecto, en sentencia CSJ SL1583-2017, la Corte expresó: […] el casacionista no controvierte los verdaderos fundamentos de la decisión del juez de apelaciones, pues al respecto el fallo acusado precisó que «en la Resolución No. 2033 de 26 de septiembre de 2008 el Fondo incluyó, para efectos de obtener el IBL, lo devengado por concepto de salario básico, eventualidades y primas, dado así estricto cumplimiento al citado texto convencional»; sin embargo, la parte actora no desplegó esfuerzo argumentativo alguno tendiente a controvertirlo, ni a demostrar que la convención incluyera factores adicionales a los validados por el Tribunal, menos aún a que la lectura que este hizo de la norma convencional, hubiera sido irrazonable o arbitraria.
En consecuencia, al no atacar los pilares de la decisión del Tribunal, esta se mantiene incólume, toda vez que goza de la doble presunción de legalidad y de acierto que le imprime el hecho de haber sido proferida por la autoridad judicial competente, en ejercicio de las funciones y atribuciones que la Constitución y la ley le confieren. 3.
El cargo no es más que un alegato de instancia Por último, la sustentación del cargo, como se vio, no es sólida e hilvanada, además de marginal frente a lo discutido, lo cual contradice lo consagrado en el artículo 91 del CPTSS, que le impone a quien acude al recurso extraordinario, el deber de plantear la demanda en forma clara y sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias.
La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la temática señalada, entre otras en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2001, rad. 41076, reiterada en la CSJ SL3836-2018, así: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 19 alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.
Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte.
Visto lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fija la suma de $4.240.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró FERNANDO HERRERA TOBÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 77029 SCLAJPT-10 V.00 20 COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.