CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61008 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1107-2019 Radicación n.° 61008 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA llamó a juicio al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el Decreto 1281 de 1994 y, por tanto, le era aplicable el Decreto 758 de 1990, norma respecto de la cual cumplía los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez o, en subsidio, que era beneficiaria del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 y que, por tanto, la norma aplicable era el artículo 3° del Decreto 1281 de 1994;

Que, en consecuencia, se condenara al Instituto demandado a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 24 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, junto con la indexación de las condenas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 10 de febrero de 1957; que el 27 de diciembre de 1979 comenzó a efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales; que desde el 29 de noviembre del mismo año, venía desempeñándose como técnica en rayos X, imágenes diagnósticas, en el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez; que el 24 de septiembre de 2007, solicitó al instituto demandado el reconocimiento de la pensión especial de vejez, por considerar que cumplía con los requisitos del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, norma que le era aplicable, ya que se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución n.° 31799 del 29 de noviembre de 2007, el ISS le negó su derecho pensional, decisión que recurrió en reposición y fue confirmada, mediante Acto Administrativo n.° 019123 del 30 de junio de 2009, argumentando que si bien estuvo expuesta a radiaciones ionizantes durante 28 años y 7 meses, tenía 1.306 semanas cotizadas durante toda la vida laboral pero sólo 334 fueron efectuadas con la cotización adicional estipulada en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, modificado por el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003; que, por tanto, no cumplía con los requisitos legales; que contrario a lo aducido por el ISS, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable correspondía al Decreto 758 de 1990, el cual establecía que a partir de las 750 semanas de cotización, por cada 50 semanas adicionales se disminuye un año para obtener la edad de la pensión, sin que pudiera ser inferior a los 50 años, edad a la que arribó el 17 de febrero de 2007; que en cualquiera de los regímenes de transición del Decreto 1281 de 1994 o del Decreto 2090 de 2003, cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional (f.° 1 a 8, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la vinculación laboral de la demandante al Hospital General de Medellín, las funciones desempeñadas, la solicitud pensional elevada y la negación de la misma. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: prescripción, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, compensación e inexistencia de la obligación (f.º 26 a 27 vto, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2011, resolvió (f.° 63 a 72, ibídem ): Primero: Declarar que a la señora LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA, identificada con la C.C 32.315.954, le asiste el derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconozca la pensión especial de vejez por haberse desempeñado en actividades de alto riesgo, a partir del 10 de febrero de 2007 fecha en que cumplió los 50 años, conforme se dijo en la parte motiva.

Segundo: se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la señora LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA, identificada con la C.C 32.315.954, la pensión especial de vejez, a partir del momento en que la demandante acredite el retiro efectivo del sistema, la entidad demandada realizara la liquidación de la mesada pensional conforme los parámetros señalados en la parte motiva, donde el monto se debe fijar en el porcentaje correspondiente al total de semanas cotizadas, utilizando la tasa de remplazo fijada en el decreto 758 de 1990, para la pensión de vejez, y el IBL es el resultante del promedio de los ingresos que sirvieron de base para las cotizaciones de los últimos diez (10) años, contabilizando hasta la última semana cotizada y en ningún caso la pensión podrá ser inferior al salario mínimo mensual vigente.

Tercero. - Las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, quedan resueltas en los términos señalados en la parte motiva. Cuarto.- COSTAS a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Como agencias en derecho se fija la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes. Por secretaria liquidasen las costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de decisión del 16 de noviembre de 2012, revocó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo y condenó en costas a la parte demandante (f.°101 a 108 vto, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar: i) si la demandante acredita la densidad de semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión especial de vejez en los términos del Decreto 2090 de 2003, que remitía al Decreto 758 de 1990 y ii) el momento a partir del cual procede el reconocimiento pensional.

Asegura, que la normatividad aplicable al caso es el Decreto 2090 de 2003, pues, según se aprecia en la historia laboral, para el 10 de agosto de 2010, la actora continuaba vinculada a las actividades relacionadas con rayos X, expuesta a radiaciones ionizantes, en el Hospital General de Medellín; que dicho decreto estableció un régimen de transición, según el cual el trabajador que al momento de entrada en vigencia hubiere cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le fuera reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las pensiones especiales, esto es, el Decreto 1281 de 1994, el que a su vez en el artículo 8° consagra un régimen de transición para acceder a dicha prestación, con base en lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de transcribir el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, concluyó que cuando esa norma dispone que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en un año, debe entenderse que se parte de la edad mínima establecida en el « artículo 12 del Decreto 758 de 1990, “sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad si es mujer”, esto es, que en el caso de la actora uno de los presupuestos normativos es el de haber cumplido 55 años de edad, para optar por la pensión especial de vejez»; que para el momento en que se inició la presente acción, esto es, el 10 de septiembre de 2010, la actora tenía 53 años y 7 meses; circunstancia que no le permitía tener por acreditada la edad mínima requerida; por lo que se configuraba la excepción de petición antes de tiempo, pues por existir un presupuesto normativo cual es la edad para optar a la pensión especial de vejez, mientras esté pendiente de alcanzarse impedirá el nacimiento del derecho, pero cumplido tal requisito podrá acudir nuevamente ante la entidad para solicitar su reconocimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte (f.° 16 a 17, cuaderno de la Corte), […] case la sentencia impugnada por violar normas de contenido sustancial, concretamente los artículos 15 del Decreto 758 de 1990, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 3° y 4° del Decreto 2090 de 2003, que reconocen el derecho a la pensión especial de vejez al trabajador que labore en actividades consideradas de alto riesgo para la salud como en el caso de mi poderdante, expuesta a radiaciones ionizantes por más de 28 años en su labor como técnica de rayos X, con el lleno de requisitos especiales, diferentes a los que deben de cumplir los demás trabajadores de manera general, REVOCANDO la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN SALA PRIMERA LABORAL DE DESCONGESTION y en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión de primera instancia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADJUNTO AL JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, en el sentido de mantener la condena al pago de la pensión especial de vejez a mi poderdante a partir del 10 de febrero de 2007, pero REVOCANDO la negativa a conceder el pago de la pensión a partir de la acusación decretada, para en su lugar concederle efectos retroactivos para su pago desde la misma fecha, con su correspondiente indexación, dando aplicación al principio de buena fe, en su dimensión de confianza legítima, ya que la demandada sin razón valedera negó la pensión solicitada oportunamente, causando con ello serios perjuicios a mi poderdante.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudiar a continuación CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, […] de manera directa por interpretación errónea de la ley sustancial, concretamente de los artículos 15 el Decreto 758 de 1990, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 3° y 4° del Decreto 2090 de 2003, por haber sido interpretados erróneamente por el Juez A Quem (sic) al momento de decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, que reconocía el derecho sustancial deprecado, que era el derecho de pensión especial de vejez de mi poderdante Para la demostración del cargo, aduce que la interpretación que el ad quem hace de la norma es errónea, porque cuando el artículo « 15 del Decreto 758 de 1990», determina que la edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes se reducirá en un año por cada cincuenta semanas de cotización acreditada con posterioridad a las setecientas cincuenta semanas cotizadas en la misma actividad, lo que está marcando es la especialidad del régimen, ya que como ventaja y como contraprestación a la actividad riesgosa para la salud del trabajador, lo beneficia con la concesión de la pensión de vejez en circunstancias diferentes al resto de los trabajadores, es decir, que por eso se establece la rebaja en la edad para que se pueda acceder a la pensión, luego de que haya trabajado en la actividad riesgosa y cotizado en el régimen especial y por un monto de semanas específicas; que la edad para la pensión especial de vejez en éste régimen especial puede ser desde los cincuenta años, ya que se puede descontar haciendo uso de las semanas cotizadas, porque no tendría sentido establecerlo, pues para el caso de las mujeres, al arribar a los cincuenta y cinco años de edad y al monto mínimo de semanas cotizadas sin importar su labor, ya se tendría el derecho a la pensión de jubilación por vejez sin importar el régimen.

Asevera, que el Tribunal determinó de manera oficiosa que existía una petición antes de tiempo, en el entendido de que para el momento de la reclamación no contaba con 55 años de edad y que, por tanto, no acreditaba la edad mínima requerida para acceder al derecho e igualmente sustentó su posición advirtiendo que cuando la norma habla de que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en un año, debe partirse de la edad mínima establecida en el « artículo 12 del Decreto 758 de 1990», esto es, sesenta años para el varón y cincuenta y cinco años para la mujer y esa fue su equivocación, pues, tal como se dijo, lo que la norma estableció es poder acceder a la pensión especial de vejez, a partir de la edad mínima, que para el caso es de cincuenta años, a la cual se llega utilizando la reducción de edad por semanas de más cotizadas, sobre las primeras setecientas cincuenta como se estableció y se aceptó en ambas instancias.

Tal actitud vulnera las normas sustanciales invocadas, porque cercena el derecho a la pensión de jubilación que le corresponde por estar enlistada en un régimen especial y de transición (f.° 18 a 23, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Afirma que el alcance de la impugnación contiene errores de técnica que hacen que el cargo no pueda prosperar, pues pide la revocatoria de la sentencia de segunda instancia e involucra directamente la de primer y segundo grado al parecer pretendiendo que del estudio de ambas se produzca su revocatoria.

Agrega, que el punto medular del fallo atacado quedó indemne, toda vez que la providencia de segundo grado se sustentó en la petición antes de tiempo y por ello era obligación del recurrente haber enunciado dentro de su proposición jurídica y de su argumentación la norma correspondiente; que aun si tuvieran por superadas las falencias técnicas tampoco habría lugar a la casación de la providencia impugnada, por cuanto la demandante no acredita las semanas necesarias para acceder a la pensión especial que reclama.

Explica, que la demandante acredita 334 semanas con cotización especial, lo cual dista mucho de las 700 semanas que señala el Decreto 2090 de 2003; que el anterior argumento quedó intacto en el proceso laboral, ya que no se logró demostrar por parte de la actora, que el empleador hubiese cotizado 700 semanas de cotización especial; que el patrono era el obligado directo a efectuar la cotización especial, para que fuera viable conceder una pensión en los términos solicitados, pero como no lo hizo; no puede ahora la entidad de pensiones vulnerar las normas de la seguridad social y conceder una pensión que excede los parámetros estrictos de la ley (f.° 26 a 32, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que uno de los requisitos del recurso extraordinario, es que, en el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda se exprese en forma clara cuál debe ser la actividad de la Corte, no solo como Tribunal de casación, sino también como fallador de instancia. Por tanto, le asiste razón a la parte opositora cuando señala que el recurrente cometió una impropiedad, pues si bien le pide a la Sala que case la sentencia de segundo grado, en sede de instancia solicita que se revoque, cuando una vez casada o quebrada ella desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable revocarla.

No obstante, la anterior falencia no es suficiente para impedir que la Sala resuelva de fondo el asunto, porque de la demanda se logra entender que lo pretendido por el actor es que se case la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la convocada a juicio y, en sede de instancia, se «confirme parcialmente» la decisión de primer grado en el sentido de mantener la condena al pago de la pensión, revocando la negativa de conceder ese pago, a partir de la causación decretada.

En cuanto a los reparos de técnica que le formula a la proposición jurídica del cargo, no le asiste razón dado que cumple con la exigencia de relacionar, como mínimo, una de las normas sustantivas usadas por el ad quem, en este caso, entre otros, los artículos 8° del Decreto 1281 de 1994 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL621-2019, señaló: El alcance de la impugnación se planteó en forma inapropiada, toda vez que se pide que se case la sentencia del tribunal y en sede de instancia se revoque, al igual que la de primer grado, lo cual no es posible, pues de infirmarse el fallo del ad-quem, por sustracción de materia, no es dable revocar una decisión que ha sido anulada.

Sin embargo, esta deficiencia resulta superable, en consideración a que es posible entender que lo que persigue el recurrente es la casación del fallo del tribunal y, que en sede de instancia se revoque la decisión absolutoria del juzgado y, en su lugar, se acceda a las peticiones. Superado lo anterior, se procede al estudio de la acusación formulada por la recurrente, que consiste en que el Tribunal incurrió una interpretación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando consideró que existía una petición antes de tiempo por no contar con la edad mínima de 55 años al momento de la reclamación, para acceder a la pensión; sustentó esa posición en que « cuando la norma habla de que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en una año, debe entenderse que debe partirse de la edad mínima establecida en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990», pero ella lo que establece es que la edad para la pensión de vejez en este régimen especial puede ser desde los 50 años, ya que se logra descontar haciendo uso de las semanas cotizadas y esto es lo que marca la especialidad del régimen.

Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes hechos que tuvo por demostrados el Tribunal: que la actora nació el 10 de febrero de 1957 y el ISS negó la solicitud pensional por no contar con el número de semanas requerido. En efecto, sobre el tema que se debate, el Tribunal citó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y concluyó que cuando la norma habla de que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en un año debe entenderse que se parte de la edad mínima establecida en el «artículo 12 del Decreto 758 de 1990, […], esto es, que en el caso de la actora uno de los presupuestos normativos es el de haber cumplido 55 años de edad, para optar por la pensión especial de vejez»; que para el momento en que se inició la presente acción, esto es, el 10 de septiembre de 2010, la actora tenía 53 años y 7 meses, circunstancia que no le permitía tener por acreditada la edad mínima requerida; por lo que se configuraba la excepción de petición antes de tiempo.

Planteadas así las cosas, es preciso mencionar que, en este caso, a la demandante, para efectos de la pensión especial de vejez, se le aplican las reglas previstas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de las sucesivas transiciones de los Decretos 2090 de 2003 y 1281 de 1994, de las cuales era beneficiaria, la cual le permitía disminuir la edad en un (1) año, por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

De otra parte, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, establece que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Por tanto, resulta evidente el yerro del Tribunal en la interpretación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuando consideró que para la disminución de la edad debía partir de la mínima establecida, en el artículo 12 ibídem y sin otro análisis, le exigió a la actora haber cumplido 55 años de edad, para optar por la pensión especial de vejez, concluyendo que se presentaba una petición antes de tiempo.

Lo anterior, por cuanto no tuvo en cuenta, que el objetivo de esa norma es, precisamente, permitir el acceso al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención al tipo de actividades que se desempeñan y se encuentran contempladas por el legislador, pues por las particulares características de las funciones que ejecutan, se les puede ocasionar afectaciones, reducción en su salud y se puede ver comprometido su bienestar físico, como en el caso de la demandante que estaba expuesta a radiaciones ionizantes, lo que implica que podía acceder al derecho pensional antes de la edad mínima exigida de llegar a cumplir con el número de semanas necesarias para tal fin, aspecto que ni siquiera entró a revisar el ad quem, para establecer la petición antes de tiempo.

En el mismo sentido, se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL15571-2014: La pensión de vejez, en el régimen de prima media, exige que el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, y tales reglamentos permiten que la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuya para cierta categoría de trabajadores, cuyo bienestar físico se encuentra comprometido ante el obvio desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

En consecuencia, resulta evidente el yerro del Tribunal y, por lo tanto, el cargo prospera y se habrá de casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandada en la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, que declaró que le asistía el derecho a la demandante a que el ISS le reconociera la pensión de especial de vejez por haberse desempeñado en actividades de alto riesgo, a partir del 2007, fecha en que cumplió los 50 años y condenó a pagar dicha prestación, a partir del momento en que acreditara el retiro efectivo del sistema, manifiesta, en síntesis, como motivos de inconformidad que la actora no cumplía con los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues no contaba con las semanas requeridas para acceder a la pensión especial de vejez; que en caso de conceder las pretensiones de la demanda se declare la excepción de prescripción, de conformidad con el artículo 50 del citado acuerdo; que se debe presumir la buena fe situación que lleva a la imposibilidad de condenar en costas y la improcedencia de la condena por intereses moratorios e indexación. De igual modo, la parte demandante interpuso recurso de alzada y centró su inconformidad en el no reconocimiento del pago del retroactivo de la pensión, desde el momento en que cumplió con los requisitos, pues no se puede tener en cuenta la norma que aplicó el a quo, es decir, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, ya que mal podría retirarse de su trabajo a la espera del cumplimiento de otros requisitos exigidos arbitrariamente por la demandada para obtener el derecho a la pensión. Para desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionada, además de las consideraciones vertidas en la esfera casacional, cabe precisar lo siguiente: Revisado acervo probatorio se tiene que la demandante nació el 10 de febrero de 1957, que laboró, desde el 29 de noviembre de 1979, como tecnóloga en radiología médica, en una actividad de alto riesgo para el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, fecha desde la cual se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que presentó ante el ISS solicitud de pensión especial de vejez el 24 de septiembre de 2007, por lo que al momento de la reclamación contaba 50 años de edad; que mediante Resolución n.° 031799 de 2007, le fue negada la prestación; que interpuso recurso de reposición contra dicho acto, pero la decisión se confirmó, mediante Acto Administrativo n.° 19123 de 2009, con el argumento de que a pesar de que tiene 1306 semanas realizando las labores que implican riesgo para la salud, solo 334, fueron realizadas con la cotización especial, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 3° y 4° del Decreto 2090 de 2003 ni con los necesarios para ser acreedora del régimen de transición. En la última resolución, el instituto demandado es claro en señalar que «según estudio de puesto de trabajo realizado por la administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguro Social el 3 de julio de 2008, el asegurado LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA estuvo expuesta a radiaciones ionizantes durante 28 años y 7 meses»; insiste que cuenta con 1306 semanas de las cuales 334 fueron efectuadas con la cotización adicional estipulada en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, modificado por el 5° del Decreto 2090 de 2008.

En este orden de ideas, se debe precisar que por el periodo laborado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, el empleador no estaba obligado a realizar cotización adicional por alto riesgo y, de allí en adelante, si existía para el patrono la obligación de hacerlo, con lo cual no cumplió durante todo el periodo que le correspondía. Sin embargo, el incumplimiento en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pues esta responsabilidad es del empleador y la administradora del sistema; el primero por la inobservancia de la obligación que asumió, en este caso de efectuar las cotizaciones en debida forma y oportunamente para pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, de acuerdo a la realidad de las funciones desempeñadas por la actora, donde estaba expuesta a radiaciones ionizantes y, la segunda, por no ejercer las acciones que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de esos aportes como correspondía, es decir, que era deber del Instituto de Seguros Sociales ejercer el cobro al empleador de que aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas, pues le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de la afiliada, sin que este caso exista evidencia que se haya adelantado gestión alguna al respecto, cuando era consciente de las actividades desempeñadas por la actora.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento. De modo que, en principio, es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores y los eventuales perjuicios y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, señaló: Ahora bien, en lo que respecta a la acusación formulada en el segundo cargo, conviene recordar, lo dicho por esta Corporación en sentencia de 7 de mayo de 2012, radicación 38167, que para el caso resulta procedente: que los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones para la seguridad social en pensiones, que impide al afiliado o a sus beneficiarios el acceso a la prestación, si además medió incumplimiento de la administradora del fondo de pensiones en su deber legal de cobro, es ésta la que deberá asumir el pago de la prestación, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, mediante la cual modificó su jurisprudencia y fijó el nuevo criterio, que se ha mantenido invariable hasta la fecha.

En esa misma decisión precisó la Corte que los afiliados, en condición de trabajadores dependientes, que han cumplido con su deber frente a la seguridad social de prestar el servicio y causar la cotización, no pueden ser perjudicados, ni sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, es menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con su carga de cobrar, como lo sostuvo en la providencia referida, en la que se pronunció como a continuación se transcribe: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a  satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas,    cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. Además, como también lo expresara esta Corporación recientemente, radicación 39605 “ [s]i en la jurisprudencia reclamada se decidió por la Sala que en caso de no haber gestiones de cobro oportunas por parte de la entidad de seguridad social, de todas maneras debía responder, ello se estimó así, no como una garantía en favor del empleador incumplido, sino para garantizar el cumplimiento por parte del Estado del servicio público de pensiones, que tiene su fundamento en el artículo 48 de la Constitución Nacional, con miras a satisfacer el interés colectivo que se concreta, en cada caso, en el cubrimiento de los riesgos que afectan la población Colombiana y que cubre el sistema general de seguridad social ”.

Tal ha sido la posición de esta Sala de la Corte enfrente de la falta del ejercicio de cobro por parte de los entes de la seguridad social por el incumplimiento patronal en el pago de los aportes pensionales, reiterados últimamente, entre otros en los fallos del 21 de septiembre de 2010, radicación 38098; de 30 de agosto y 6 de octubre de 2011, radicaciones: 42243 y 39582; de 25 de julio de 2012, radicaciones: 35461 y 40852; y de 24 de abril, radicaciones: 38966 y 40243.

Y que por uniformes y reiterados no encuentra esta Sala de la Corte, motivos nuevos para volver a la antigua postura, como lo sugiere la entidad impugnante o, por lo menos, no los suministra. En consonancia con el criterio jurisprudencial citado se tiene que fueron nulas las gestiones de cobro a cargo de la entidad de seguridad social condenada a pagar la pensión de sobrevivientes, pues, la cancelación de los aportes insolutos, aunque extemporáneos, dado que se realizó después del fenecimiento del vínculo laboral y del fallecimiento de la afiliada, tuvo ocurrencia de manera espontánea, esto es, por iniciativa de sus deudores, a ciencia y paciencia de la acreedora.

De modo pues que no pudo infringir el Tribunal las disposiciones señaladas por la censura cuando determinó en este caso que quien debía responder por la pensión de sobrevivientes era la entidad de Seguridad Social, dado que ello se acompasa con la posición actual y reiterada de la jurisprudencia sobre el punto. En consecuencia, no es procedente desconocer el tiempo durante el cual la actora se desempeñó en actividades de alto riesgo, porque el empleador no haya realizado la cotización adicional.

Por tanto, se debe partir, como el mismo ISS lo reconoce en la Resolución n.° 019123 de 2009, que al momento de la reclamación tenía 1306 semanas de cotización, realizando labores que implicaban alto riesgo para la salud. Resulta claro que a la demandante, para efectos de la pensión especial de vejez, se le aplicaban las reglas previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de las sucesivas transiciones de los Decretos 2090 de 2003 y 1281 de 1994, pues a la entrada en vigencia del primer precepto contaba con más de 500 semanas de cotización y del segundo con más de 35 años, lo cual le permitía, de conformidad con el artículo 15 del citado acuerdo, disminuir la edad en un año, por cada cincuenta semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad y el artículo 12 ibídem, establece que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

El artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, textualmente, señala:

ARTÍCULO

15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.

PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.

PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Por consiguiente, la actora tiene derecho a que se le reconozca pensión especial de vejez, pues cuenta con 1306 semanas de cotización, durante las cuales estuvo expuesta a radiaciones ionizantes, que superan el número exigido por la norma, así mismo, tenía derecho a la reducción de la edad con base en aquellas, es decir, que se le permitía disminuir la misma en un año, por cada 50 semanas de cotización acreditadas, con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta 750, en forma continua o discontinua en la misma actividad, por lo que contaba con semanas suficientes para acceder a la prestación reclamada, a partir del 10 de febrero de 2007, cuando cumplió los 50 años.

No obstante, sea de analizar la circunstancia de que a esa fecha la demandante no se encontraba retirada del sistema, pues el a quo consideró que el pago quedaba sujeto a dicho retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, con lo que cual la parte demandante no está de acuerdo y centra su inconformidad en el recurso de alzada, en este aspecto.

Frente a dicho tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL6159-2016, expuso: No habiendo controvertido el censor, -y no podía hacerlo por la vía directa-, la percepción del Tribunal de que la pensión de vejez reconocida en el sub lite era del régimen de transición y en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, resulta innegable que el disfrute de la prestación estaba regulado por los artículos 13 y 35 de dicha normatividad, que en principio exigen que, para comenzar a gozar de la prestación, es menester la desafiliación del sistema.

Reza el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en comento: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. Debe precisarse que la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues es lo cierto que se trata de aspectos distintos: la causación del derecho en el caso de las pensiones de vejez, salvo contadas excepciones como las pensiones restringidas de jubilación, opera una vez el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones; y el disfrute es el momento a partir del cual se puede comenzar a devengar la respectiva mesada, que en la hipótesis que aquí interesa es decir, en las pensiones concedidas bajo los reglamentos del Instituto, y en concreto el Acuerdo 049 de 1990, está condicionado al retiro del sistema.

En otras palabras, la regla general es que para empezar a disfrutar de una pensión de vejez concedida en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, es menester la desafiliación o retiro definitivo del sistema, sin que ello esté en oposición a los mandatos del Acto Legislativo 1º de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que se refiere es a la causación del derecho, que como se vio es una figura jurídica distinta.

Por otro lado, las previsiones en comento no se entienden derogadas por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.

Recientemente la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 dijo lo siguiente sobre el tema: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), que, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 (negrilla del texto original). De acuerdo con lo anterior, es claro que le asiste razón al juzgador de primera instancia, cuando condicionó el pago de la prestación a la desafiliación del sistema, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, salvo excepciones que no es del caso analizar.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por el demandado, se ha de señalar que las normas que regulan la prescripción para las acciones judiciales, no son otras, que los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y que en este caso no opera, pues, como es bien sabido, el derecho a la pensión no prescribe y respecto de las mesadas tampoco se pudo configurar, ya que la accionante presentó reclamación el 24 de septiembre de 2007, la cual fue resuelta de manera definitiva el 30 de junio de 2009 y la demanda se presentó el 5 de mayo de 2010, por lo que no transcurrió el término trienal que señala la norma.

Respecto a la improcedencia de la condena por intereses moratorios e indexación que reclama la parte demandada, no es viable realizar pronunciamiento alguno, toda vez que primera instancia no impuso ninguna condena por estos conceptos. Por último, frente a la inconformidad por la condena en costas al enjuiciado, se tiene que aquellas son erogaciones económicas que comporta la atención de un proceso judicial, en las que se incluyen las agencias en derecho, que consisten en el valor que el juzgador le da al trabajo del profesional del derecho que ha triunfado en el proceso, cuyo pago le corresponde a la parte que resulte vencida judicialmente.

El numeral 1° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este asunto, prevé la condena en costas para la parte vencida en juicio o a quien se le resuelva desfavorablemente los recursos de apelación, casación o revisión que haya interpuesto. De esta forma, se entiende que la condena en costas contiene una obligación procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida y que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir; sin que exista un fundamento legal en este caso que permita la exoneración de las mismas.

En consecuencia, se procede a confirmar el fallo de primer grado proferido el 30 de junio de 2011, por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín. Costas a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primer grado proferido, el 30 de junio de 2011, por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00