Radicación n.° 53597 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1107-2018 Radicación n° 53597 Acta 09 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DARÍO DÍAZ HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Darío Díaz Herrera demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez y los intereses moratorios. Soportó su pedimento, en que mediante Resolución 13446 de 20 de junio de 2006, la entidad le negó la pensión de vejez, a pesar de haber reconocido que « el asegurado (a) JOSÉ DARÍO DÍAZ HERRERA efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales mientras laboró al servicio de empresas del sector privado durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1973 y el 22 de octubre de 2003», que tenía cotizadas al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más de 1000 semanas y que nació el 28 de enero de 1945 (fls.3 y 4).
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, indexación, pago, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe. Aceptó que mediante Resolución 13446 de 20 de junio de 2006, negó la pensión de vejez solicitada por el demandante, así como que en el acto administrativo admitió las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, mientras laboró al servicio de empresas del sector privado entre el 11 de mayo de 1973 y el 22 de octubre de 2003; además, que tenía cotizadas al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más de 1000 semanas (fls.14 a 16).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 30 de octubre de 2009, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, e impuso costas a la demandante (fls.49 a 62). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sin imponer costas, al resolver la apelación interpuesta por el actor, el ad quem confirmó el fallo recurrido.
El eje problemático de la contención, lo ubicó en definir la procedencia de la pensión de vejez a cargo del ente de seguridad social convocado a juicio, a pesar de que el actor ya es titular de una pensión de jubilación concedida por Cajanal EICE, «analizándose la posibilidad de compatibilidad de pensiones –de vejez y jubilación». La respuesta negativa la fundó en que ambas prestaciones tienen el propósito de «eximir del servicio por edad avanzada o limitación física a un trabajador, el cual al tener protegido el riesgo de vejez o de invalidez continua recibiendo una asignación mensual, en reemplazo de la que hubiera tenido en caso de seguir trabajando».
Tras invocar la sentencia CC C-674-2001, referida a los principios de integralidad y unidad del sistema, agregó que por razones de eficiencia y unidad, es razonable evitar que una persona sea beneficiaria de dos prestaciones que satisfacen igual objeto, de suerte que permitirlo sería inequitativo y una ineficiente gestión de los limitados recursos.
Luego discurrió: Así las cosas, en vista de que se pretende en este proceso una pensión vitalicia de vejez, que tiene la misma finalidad de la otorgada por CAJANAL EICE y sin que se trate tampoco de una pensión convencional, al tratarse de prestaciones reguladas por el SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, en aplicación de la transición, no es procedente condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez pretendida, que ya fue reconocida por CAJANAL, cubriendo el mismo riesgo de vejez.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo gravado, para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 289 de la Ley 100 de 1993, 58, 228 y 230 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993, literales b) y e ibídem, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, el 8 de la Ley 4 de 1976.
Copia algunos de los preceptos legales que llamó a conformar la proposición jurídica y sostiene que el literal j), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y vejez, que no es el caso que se debate y agrega que la prohibición de percibir 2 pensiones simultáneamente no es absoluta, ni siquiera cuando provienen del tesoro público, dado que la Ley 4 de 1992, «que desarrolló el Artículo 18 de la Constitución Nacional, también trajo excepciones, como por ejemplo las que a guisa de enunciado se establecieron en el artículo 19 de la citada Ley».
Luego de reproducir las letras b) y e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, expuso: No se violentan, entonces, los principios de unidad y universalidad al conceder a un mismo afiliado dos prestaciones con distinto origen (jubilación y vejez) pues, indiscutiblemente se trata de dos prestaciones con distinto origen y disímil reglamentación, con consecuencias diversas de cara a los distintos regímenes pensionales que operaban antes y después de que inició vigencia la nueva ley de Seguridad Social, que, además, constituyen derechos adquiridos en materia pensional y que por tanto son inmutables por leyes posteriores.
Como se (ve) concluye de las transcripciones efectuadas, las disposiciones aludidas, de un lado (Art. 13 Ley 100) regula la incompatibilidad entre una pensión de vejez, que no este caso (…); igual cosa sucede con los principios de unidad y de universalidad, dado que ellos no pueden aplicarse de manera maquinal o automática, sino consultando también, entre otras las disposiciones que reglan los derechos adquiridos y la compatibilidad de pensiones y sobre todo la naturaleza jurídica de los recursos que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Es que no resulta lógico que se le negara la pensión al actor, siendo que la de jubilación se le otorgó a los 55 años de edad y 20 de servicios pagada por cuotas partes entre las Entidades cuotapartistas, al paso que la de vejez reclamada tenga como presupuestos 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 40 y los 60 años o 1.000 semanas en cualquier tiempo, es decir con unos requisitos disímiles y unas edades también distintas.
Destaca la doctrina pacifica de la Corte, acerca de la compatibilidad de la pensión de jubilación de CAJANAL con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, pues si bien, los recursos de la primera son públicos, no sucede lo mismo con los destinados al pago de las pensiones de vejez del ISS, en tanto este es un mero administrador de los recursos, que obviamente no son públicos.
Para concluir, trascribe las sentencias CSJ SL, 7 nov.2010, rad.35761 y CSJ SL, 6 dic. 2011, rad.40.848. VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 289 de la Ley 100 de 1993, 58, 228 y 230 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993, literales b) y e) ibídem, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y el 8 de la Ley 4 de 1976.
Acude a los mismos argumentos expuestos en la acusación anterior, esto es, que deben armonizarse los principios de la seguridad social, con los derechos adquiridos y que la prohibición de devengar dos pensiones no es absoluta, pues incluso tratándose de recursos cuyo origen es el tesoro público, la propia Ley 4 de 1992 estableció excepciones en el artículo 19.
Arguye que se trata de pensiones totalmente diferentes y los fondos de las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, no son del fisco nacional y que el hecho de que se haya unificado los regímenes pensionales, no significa que se puedan llevar de calle los derechos adquiridos. VIII. RÉPLICA Argumenta que no se configura la interpretación errónea alegada, porque lo que hizo el Tribunal, a la luz del material probatorio, fue considerar que la pensión reconocida por Cajanal era incompatible con la solicitada al Instituto de Seguros Sociales, dado que ambas atienden el mismo riesgo de vejez y que lo procedente es entregar el monto de las cotizaciones a Cajanal para financiar la pensión reconocida por esta.
IX. CONSIDERACIONES Dado que ambos cargos se formulan por la vía directa, su argumentación es similar y pretenden el mismo objetivo, se estudiarán conjuntamente. No se discute que la pensión de jubilación que reconoció Cajanal al actor, mediante Resolución 18370 de 23 de agosto de 2004, implicó el previo cumplimiento de prestación de servicios al municipio de Medellín y a la Rama Jurisdiccional, por 20 años, así como 55 años de edad, en los términos señalados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; en tanto que la solicitud de la pensión de vejez, con fundamento en el régimen transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990, según el dicho del censor cuenta con cotizaciones a su favor, provenientes exclusivamente del sector privado.
Tampoco, es controversial que estas cotizaciones, fueron efectuadas exclusivamente como trabajador particular « durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1973 y el 22 de octubre de 2003» (Res.13446, fl.5). La posición del Tribunal en el sentido de que el demandante no puede contar con las dos pensiones, una de Cajanal y la otra del Instituto de Seguros Sociales, es contraria a los reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, pues si la primera se concede por servicios prestados al Estado y la segunda por tener el número de semanas exigidas por la ley, derivadas de servicios prestados exclusivamente al sector privado, resultan plenamente compatibles.
Si bien, es cierto que existe la restricción de recibir más de una asignación del tesoro público y los recursos para pagar la pensión concedida por Cajanal tienen esa connotación, no sucede lo mismo con las pensiones que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, en razón a que la fuente del pago tiene origen en los aportes de trabajadores y empleadores, de suerte que dicha entidad es solo una administradora de los mismos.
De otra parte, no cabe la menor duda de que la pensión de jubilación reconocida con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la pensión de vejez concedida con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, son totalmente diferentes, pues la primera es causada por los servicios prestados al sector público y la segunda, por alcanzar el número mínimo de semanas cotizadas exclusivamente por empleadores del sector privado.
En reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la compatibilidad de la pensión de jubilación regulada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la de vejez a que hace referencia el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ha brindado una respuesta positiva a la solución del problema jurídico aquí tratado.
Cabe reproducir un pasaje de la sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad.40413, en la que adoctrinó: Luego, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al considerar que por cumplir el actor, por estar amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, dado que reunió el número de semanas de cotización provenientes de empleadores particulares en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y sin lugar a reproche alguno por contar con la pensión oficial por cuanto, a su vez, había prestado el tiempo de servicios contemplado por la Ley 33 de 1985 al servicio del Estado, tenía derecho a la reclamada pensión de vejez. […] En similares términos asentó la Corte en fallo de 12 de agosto de 2009 (Radicación 35.374) lo siguiente: “Importa anotar que sobre el tema de la compatibilidad de pensiones de vejez del Seguro Social y de jubilación del sector oficial, antes de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte, en sentencia de 27 de enero de 1995, radicación 7109, expresó lo que a continuación se transcribe: […] ““La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse.
Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. ““El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992).
El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita; trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem).
Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. […] ““Puede decirse, entonces, que el I.S.S. se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos; y por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que este otorgue provinieron del Tesoro Público.
““El Consejo de Estado, en fallo del 24 de marzo de 1983 expuso sobre el particular: " Lo anterior exonera a la Sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de Seguros Sociales, que aunque últimamente configurado por establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció ante la peregrina tesis de que la mora en el pago extingue la obligación legal.
Y no sólo los fondos son de derecho privado sino que los beneficiarios por lo menos en principio son trabajadores particulares." ““Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.
““Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.
Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995.” Similar criterio fue expresado por la Sala en sentencia CSJ SL, 7 septiembre 2010, rad. 35761, en los siguientes términos: A juicio de la Corte, fue equivocado el razonamiento del Tribunal para negar la pensión de vejez al demandante, prevalido de la simple consideración de que él es beneficiario de una pensión de jubilación legal a cargo del Departamento de Antioquia, atendiendo el carácter universal y único del Sistema de Seguridad Social, que impide el pago simultáneo de dos pensiones que cubren el mismo riesgo.
Así se afirma, por cuanto en este particular asunto, no resultan aplicables las disposiciones legales que le sirvieron de marco normativo al Tribunal para obtener tal inferencia y, tampoco, los referentes jurisprudenciales que lo apoyaron, pues los mismos no corresponden a las especiales características que se debaten en el sub judice. En efecto, se trata de dos pensiones que tienen origen y conceptos diferentes, en tanto la de jubilación otorgada por normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se deriva por los servicios prestados a una entidad oficial (Departamento de Antioquia), y la de vejez que se pretende del Instituto de Seguros Sociales, según el Acuerdo 049 de 1990, corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empleadores del sector privado, supuestos que conducen a la viabilidad jurídica de su compatibilidad.
De lo dicho, se colige que el Tribunal sí incurrió en los desaciertos atribuidos por la censura, pues la pensión de jubilación reconocida por los servicios prestados al Estado, municipio de Medellín y a la Rama Jurisdiccional, no excluye la posibilidad de construir la pensión de vejez por cotizaciones al Instituto de Seguros Social, por servicios prestados a empresas del sector privado, bajo el entendido de que se trata de dos pensiones diversas, por la normatividad que las regula, pues mientras la reconocida por Cajanal es regulada por la Ley 33 de 1985, por gozar de la cobertura del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la reclamada, tiene como fundamento legal el Acuerdo 049 de 1990 y los recursos de la primera sí tienen su origen en el sector público, mientras que los manejados por el Instituto de Seguros Sociales no. De lo que viene de decirse, prosperan los cargos formulados por el demandante, por lo que se casará el fallo gravado.
Por ello, sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las razones señaladas al resolver los cargos, cumple tener en cuenta que la demandada aceptó expresamente el hecho 3 de la demanda (fl.14) el cual señala que el actor cotizó « al Instituto de Seguros Sociales mientras laboró al servicio de empresas del sector privado durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1973 y el 22 de octubre de 2003» (subrayas del texto) (fl.3), igualmente en la Resolución 13446 del 20 de junio de 2006, de la demandada consta que el accionante « efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales mientras laboró al Servicio de empresas del sector Privado, durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1973 y el 22 de octubre de 2003» (fl.5) No fue objeto de discusión que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, requería tener cotizadas 1.000 semanas en cualquier tiempo y 60 años de edad para ser acreedor a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, requisitos que cumple, pues según el registro civil (fl.7), nació el 28 de enero de 1945 y cotizó entre el 11 de mayo de 1973 y el 30 de abril de 2006 1.012.85 semanas (fls. 29 a 33).
En los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, corresponde aplicar una tasa de reemplazo del 75%, dado que, durante toda la vida laboral, cotizó un total de 1.012 semanas, Dado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para cumplir con los requisitos para la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 últimos años anteriores al cumplimiento de los requisitos, actualizados de conformidad con la certificación que expida el DANE.
Aunque quedó establecido que la prestación se causó el 25 de enero de 2005, no se puede desconocer que el demandante hizo la última cotización el 4 de mayo de 2006, en relación con el ciclo de abril del mismo año, por lo cual, según el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, solo podrá disfrutar de la prestación a partir del día siguiente, esto es, 1° de mayo de 2006, pues se requiere el retiro del sistema y tener en cuenta hasta la última cotización efectuada.
Tratándose de una pensión de vejez, concedida conforme al Acuerdo 049 de 1990, se condenará a pagar los intereses moratorios a partir del 3 de junio de 2006, 4 meses después de haberse hecho exigible el derecho pensional y una vez reclamado el mismo ante la entidad accionada, que lo fue el 2 de febrero del mismo año, y hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas adeudadas.
En consecuencia, no se accederá a la indexación de las condenas. De lo dicho, se tiene que hechas las operaciones con fundamento en la historia laboral y la tasa de reemplazo que corresponde, se obtiene el siguiente resultado, que corresponde a la primera mesada pensional: Por retroactivo de las mesadas pensionales, se adeuda las causadas desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 31 de marzo de 2018, como señala a continuación. Teniendo en cuenta que la solicitud de la prestación se formuló el 2 de febrero de 2006, la Resolución 13446 del Instituto de Seguros Sociales fue expedida el 20 de junio de 2006 y la demanda se formuló el 10 de octubre del mismo año, se declara no probada la excepción de prescripción. En ambas instancias, las costas estarán a cargo de la demandada.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DARÍO DÍAZ HERRERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la absolución por concepto de las pretensiones de la demanda.
En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y, en su lugar, CONDENAR a la demandada a pagar al actor la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2006, a razón de $408.000, junto a los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, cuyo retroactivo asciende a $94.433.627.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 3 de junio de 2006 y hasta que se paguen las mesadas adeudadas.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción y demás propuestas por la demandada, por las razones señaladas en la parte motiva. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00