Radicación n.º 48651 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11062-2017 Radicación n.° 48651 Acta 003 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por STELLA LUZ ARROYO SANTOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.
I.
ANTECEDENTES Stella Luz Arroyo Santos demandó al Instituto de Seguros Sociales, buscando que se declarara que desempeñó las funciones del cargo de profesional universitario desde octubre de 1993 hasta el 30 de abril de 2004, que tiene derecho al pago de salarios y prestaciones convencionales correspondientes al cargo, y en consecuencia, que se condenara a la entidad a pagarle las diferencias salariales en su sueldo desde octubre de 1993, el reajustes de incremento por antigüedad, las primas de servicio, las vacaciones y sus primas, las cesantías y los intereses sobre ellas, la bonificación al momento de la jubilación, la indemnización de vacaciones, y las demás prestaciones convencionales y legales; el reajuste en las mesadas pensionales de jubilación desde el 1° de mayo de 2004; la diferencia de aportes o cotizaciones con destino al seguro de invalidez, vejez y muerte; la indemnización por falta de pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeudan, los intereses moratorios sobre esas sumas, todo debidamente indexado.
Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que el 21 de octubre de 1975, celebró contrato de trabajo a término indefinido con el Instituto Seccional Atlántico, como auxiliar de servicios administrativos, en la Clínica Sur; el 2 de octubre de 1987 obtuvo título de administradora de empresas; fue trasladada a la sede administrativa, a desempeñar funciones como Profesional Universitario entre octubre de 1993 y el 27 de noviembre de 1994, a partir del día siguiente, fue trasladada al Centro de Atención Especializada Salud Ocupacional «CASO», hoy ARP; le asignaron nuevamente funciones de Profesional Universitario; fue seleccionada para capacitación en la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar, obteniendo el 15 de diciembre de 1998, el título de «Especialista en Salud Ocupacional y Diplomados en Auditoría en Servicios de Salud y Administración de Riesgos Profesionales».
Dijo que nunca le hicieron efectivo el proceso de reubicación de personal, negándole la posibilidad de percibir la asignación básica salarial devengada por el Profesional Universitario; que con oficio del 14 de julio de 1999 el «Gerente Seccional Protección Riesgos Laborales», la designó para laborar en el área de salud ocupacional; mediante oficio del 20 de octubre de 2000 se le informó que fue asignada para hacer parte del grupo de ejecutivo de cuentas de la seccional atlántico; el 20 de mayo de 2002 fue trasladada al departamento de ATEP, y le fueron asignadas funciones como profesional universitario, mediante memorando del siguiente 22 de mayo; el 9 de septiembre de 2002 solicitó al gerente seccional de protección laboral que autorizara su traslado al « Negocio Gerencia Administrativa de Apoyo», como profesional universitario grado 28, petición negada por oficio del 16 de septiembre siguiente.
Para terminar, señaló que la asignación básica mensual convencional, que devengó desde que desempeñó las funciones como profesional universitario, fue la correspondiente al cargo de auxiliar de servicios administrativos y no la correspondiente a las funciones desempeñadas, desde octubre de 1993, por lo que la entidad le adeuda las diferencias salariales y los reajustes prestacionales que pretende; relacionó año por año el salario, más incrementos por servicios prestados o antigüedad de cada uno de los cargos y la diferencia entre uno y otro; e indicó, que el 24 de noviembre de 2006, presentó reclamación administrativa, en cuya respuesta recibida el 12 de diciembre de 2006, la entidad le negó lo peticionado.
A pesar de haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la demanda, la entidad presentó respuesta en forma extemporánea, por lo que se dio por no contestada la misma. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 27 de marzo de 2009, aclarada el 15 de abril de 2009, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, declaró la prosperidad parcial de la excepción de prescripción formulada por el Instituto de Seguros Sociales; condenó a la entidad a nivelar el salario, prestaciones sociales y vacaciones pagados a la demandante, entre el 24 de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2004, con el que canceló a la profesional universitario grado 28, dedicación completa 8 horas, Ruby Chavarro Castro, en el mismo periodo; condenó al pago de un día de salario nivelado, a partir del 1° de agosto de 2004, hasta cuando se verifique el pago integral, por concepto de indemnización moratoria; a reliquidar la pensión de jubilación desde su reconocimiento, incluyendo los reajustes salariales y prestacionales ordenados; absolvió de lo demás, y condenó en costas al Instituto.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció del proceso la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y mediante sentencia del 30 de junio de 2010, revocó la decisión, en las declaraciones y condenas, y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por establecer que el Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que, quienes prestan sus servicios allí, ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por excepción, quienes ejercen cargos de dirección, manejo y confianza, tienen la condición de empleados públicos.
Para el estudio del caso, se refirió lo dispuesto en los arts. 143 del CST y 13 de la CN y al pronunciamiento de la Corte Constitucional, en acción de tutela; en torno al principio de igualdad de los trabajadores ante la Ley y expresó que: […] parte del supuesto de que la discriminación salarial atenta contra el derecho a la igualdad como derecho fundamental.
Este derecho de los trabajadores exige la igualdad de condiciones y eficacia del trabajo, ya que incluso cuando el puesto o empleo son los mismos, el rendimiento de los trabajadores puede ser distinto y por ende su salario va a variar. Señaló que no cabía duda de que la demandante se desempeñó como profesional universitaria a partir de 1993, a pesar de haber sido contratada como auxiliar de servicios generales, pero que de ello no se deducía que su labor era igual a la del resto de trabajadores que ocupaban el mismo cargo, y que: Aun cuando se encuentre demostrado que la actora posee los conocimientos académicos y técnicos para desarrollar el cargo de profesional universitario, hecho que quedo (sic) demostrado que si ejecuto (sic), por ello no puede predicarse una desigualdad o diferencia salarial y prestacional por cuanto, procesalmente, no existe claridad acerca del termino (sic) de comparación que según la jurisprudencia transcrita permita deducir un trato desigual con los trabajadores que desempeñaban el mismo cargo, ya que solo la demandante se limito (sic) a señalar que devengada (sic) un salario inferior a los de los demás trabajadores que ocupaban su mismo cargo, hecho que no le sienta bases a este fallador para determinar que se le estaba discriminando salarialmente a la trabajadora.
El resto de pruebas no logran construir la veracidad de los hechos que aduce la demandante, toda vez que para que se declare la pretensión de la demandante, es necesario probar los elementos constitutivos del mismo, es decir la misma intensidad horaria, el mismo cargo, la eficiencia o calidad en la prestación del servicio, la responsabilidad respecto del equipo, material de trabajo, y seguridad de los compañeros, el cumplimiento de órdenes (sic) e instrucciones, e incluso la antigüedad dentro del trabajo es un factor que determina o influye dentro de la eficiencia del trabajar (sic) y por ende dentro de la fijación de su correspondiente salario.
Finalmente, dijo que la actividad probatoria tendiente a demostrar la supuesta discriminación fue insuficiente, por lo que negó la totalidad de pretensiones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.
Con este propósito, formuló tres cargos por diferentes vías, que no fueron replicados. Se estudiarán conjuntamente los dos últimos cargos, pues comparten similares proposiciones jurídicas. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: « 5 de la Ley 6 de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.
Las anteriores infracciones condujeron al Tribunal a infringir directamente los artículos 467, 468 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 5 y siguientes del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 1 del Decreto 797 de 1949». Señaló que en tales infracciones incurrió el Tribunal a través de la violación medio del art. 66A del CPTSS, modificado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001.
Como errores de hecho manifiestos, destacó: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se limitó a afirmar que la sentencia de primera instancia se debía revocar por cuanto no se probó en el proceso que la demandante ejerció el cargo de profesional universitario en propiedad. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el recurso de apelación de la demandada incluía su inconformidad en cuanto a la aplicación del principio de igualdad salarial, por lo que le era posible entrar a revisar estos aspectos que no fueron objeto de impugnación por parte del apelante.
Expresó que tales desaciertos, fueron consecuencia de la apreciación errónea de la sentencia de primera instancia y de la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada. En la demostración del cargo, expresó que en el recurso de apelación frente a la decisión del a quo, no se señaló inconformidad, en relación con la discriminación salarial y la violación al derecho a la igualdad; que la accionada limitó su ataque «[…] al argumento de que en el proceso no se demostró que la actora tuvo la titularidad del cargo de Profesional Universitario, lo anterior en razón a que nunca existió un acto administrativo emanado por el ISS»; y el Tribunal, en las consideraciones de su decisión, señaló que no cabía duda de que la demandante se desempeñó a partir de 1993 como profesional universitario, por lo que concluyó, que el argumento de la apelación fue definido desfavorablemente al apelante, y en contravía de lo dispuesto por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, estudió el colegiado aspectos constitucionales y legales, que no fueron impugnados, sobre los que el apelante no mostró inconformidad.
Concluyó el recurrente que, al pronunciarse respecto al derecho a la igualdad, el Tribunal violentó el principio de congruencia, incurriendo en una violación de medio. CONSIDERACIONES Tal como lo adujo el recurrente, el Tribunal en la sentencia estableció que, pese a que la demandante fue contratada como auxiliar de servicios generales, se desempeñó como profesional universitario, a partir del año 1993; además, indicó que las declaraciones de Ruby Chavarro y Patricia Noguera, dieron cuenta del desarrollo de actividades propias de un profesional universitario, en diferentes cargos administrativos; y finalmente, que estaban demostrados sus conocimientos académicos y técnicos para desempeñarse en el cargo de profesional; sin embargo, concluyó que no podía predicarse la desigualdad salarial, por cuanto no existe término de comparación que permita deducirla, así como sus elementos constitutivos conforme a la jurisprudencia constitucional referida en la sentencia, y precisó que la actividad probatoria fue insuficiente, por lo que negó lo pretendido, y consecuente con ello, revocó las condenas de la sentencia recurrida.
Tal como dispone el art. 66A del CPTSS, modificado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias que fueron objeto de apelación. En sentencia CSJ SL2764-2017, la Sala precisó: Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.
Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuáles son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto.
En el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f.° 492), expresó el apoderado que: 1. El A-quo incurrió en el yerro al condenar a mi representada al pago de una nivelación salarial, reliquidación de prestaciones sociales y de unos intereses moratorios, sin estar demostrado que la actora tuvo la titularidad del cargo de Profesional Universitario ya que solamente de un encargo o condición que fue sin el lleno de los requisitos legales y que además de haber ejercido esas funciones fue por propia voluntad, por no existir acto administrativo emanado del I.S.S.; que está totalmente comprobado que el cargo para el cual fue nombrada la demandante fue la (sic) de auxiliar de servicios administrativo (sic) y no el de Profesional Universitario como está comprobado en las certificaciones laborales expedidas por mi representada. 2.
En cuanto a los intereses moratorios (establecido en el Art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo (sic), es improcedente que se haya condenado a mi representada al pago de esta obligación cuando lo que se encontraba en la Litis es una nivelación salarial a raíz de que si la demandante ejerció o no ejerció el cargo de Profesional Universitario y en la cual mi representada anexa documentos en la (sic) cual este fue ejercido por encargo o comisión y del cual no tuvo ninguna titularidad, por lo tanto mal hizo el a-quo en condenar a mi representada al pago de intereses moratorios.
Se centró la apelación, en torno a la titularidad del cargo de Profesional Universitario, respecto al cual se ordenó la nivelación por el a quo, indicando el apoderado de la accionada, que la demandante no tuvo la titularidad del mismo, que simplemente lo ejerció por encargo o comisión, de allí que puede advertirse, que le asiste razón a la censura en el yerro de orden fáctico que endilga al Tribunal, respecto a la apreciación de la sustentación del recurso de apelación, al asumir el estudio de un aspecto que no fue materia del recurso, cual es, la acreditación de la desigualdad salarial, teniendo en cuenta para ello un punto de comparación que permitiera establecerla, hecho que fue el motivo por el cual revocó la decisión del a quo.
Pese a lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a casar la decisión por este desatino, toda vez que, constituida en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión al resolver el recurso de apelación, en estricta observancia del principio de consonancia, pues luego de analizar las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, no es posible determinar que la demandante ostentó el cargo de profesional universitario durante el lapso que fue objeto de condena, tan solo se puede establecer, de manera fehaciente, la realización de funciones de profesional universitario con las certificaciones que se aportan con la demanda entre octubre de 1993 y julio de 1995 (fs. 43, 47 y 48).
En documentos visibles en folios 53 a 57, se establece, aunque no con certeza, ni determinación de periodos específicos, la ejecución de funciones como profesional universitario; el primero, denominado justificación, sin fecha de elaboración, suscrito por el «Gerente Seccional Protección Riesgos Laborales», indica que el cargo que ejercía la actora, era de profesional universitario, en la coordinación de presupuesto de la ARP y relaciona allí las funciones; el que sigue, la comunicación del 17 de septiembre de 1997, suscrita por el mismo gerente, dirigida al Jefe del Departamento de recursos humanos, enviando solicitud de la demandante, donde informa que reúne los requisitos para ocupar cargo de profesional universitario; luego, certificación de cumplimiento de requisitos de profesional universitario para reubicación de personal, del 17 de abril de 1998; y certificación del 4 de septiembre de 1998, en la que se indica que la señora Stella Arroyo Santos desempeña funciones « similares» a las de profesional universitario grado 30, por lo que es susceptible de reubicación, y hace una relación de las funciones que desarrolla.
Otros documentos acreditan a la actora como «ejecutivo de cuentas», sin embargo, de ninguno se establece que sea ese un cargo de profesional universitario; en comunicación del 8 de mayo de 2001 (f.° 72), que le remite la subgerente administrativa de la ARP, Ruby Chavarro Castro, la denomina profesional universitario, informándole que se desempeñaría como coordinadora del grupo ejecutivo de cuentas, y se relacionan las funciones que a partir de esa fecha debía cumplir; igual denominación le da la citada subgerente a la demandante, en comunicación del 22 de mayo de 2002 (f.° 83), donde le informa que fue designada para que organice el proceso de auditoría financiera de la ARP, y en la del 23 de mayo de 2002, del «Jefe Departamento Aseguradora ATEP», en la que se le asignan funciones como profesional universitario conforme a la citada designación (f.° 312).
No se acredita en el proceso, la resolución, manual o instrumento que contenga o determine cuáles son las funciones que ejecuta o debe cumplir un profesional universitario al interior de la institución, ni la relación de cargos que tienen ese nivel, que permita diferenciarlo de los demás cargos, en este caso, el de auxiliar de servicios administrativos, para el que fue contratada la demandante, ello, con el fin de establecer si las funciones y cargos que se relacionan en los precitados documentos, como ejecutados por la demandante, efectivamente correspondían a los de profesional universitario, cargo con el que pretende la nivelación salarial y prestacional; y si en gracia de discusión se admitiese, que con la citada documental se acredita el ejercicio de cargos con funciones del nivel profesional universitario, así sería solo en el periodo comprendido de mayo de 2001, con la primera comunicación en la que se le informa que se desempeñaría como coordinadora del grupo ejecutivo de cuentas, hasta mayo de 2002, cuando se le designó para organizar el proceso de auditoría y se le fijaron funciones que debía cumplir en ejecución del cargo, que se desconoce en el proceso hasta cuándo ejerció; con posterioridad a esa fecha, el 9 de septiembre de 2002, presentó ante el «Gerente Seccional Protección Riesgos Laborales», solicitud de autorización de traslado hacia la gerencia administrativa de apoyo, misma que encabezó: «En razón de mi perfil profesional actual y que en este Negocio no hay cargos disponibles a los cuales yo pudiera acceder […]», indicando que estaba informada de que allí existían «cargos afines, como por ejemplo encargo de Profesional Universitario de Bienes y Servicios grado 28», de donde se deriva que no se encontraba ejerciendo funciones como profesional universitario para ese momento, por cuanto en la dependencia en la que se encontraba no habían cargos disponibles de ese tipo, ni las ejerció en virtud de la solicitud, pues la autorización fue negada mediante comunicación del 16 de septiembre de 2002 (fs. 84 a 87).
Finalmente, se acreditó en el proceso que mediante resolución n.° 01937 del 1° de sep. de 1998 (f.° 396), el Gerente Seccional Administrativo del Seguro Social, Seccional Atlántico, dio por terminado el encargo conferido a Stella Arroyo Santos, mediante resolución n.° 01557 de jul. 8 de 1998 (f.° 400), en el cargo de técnico de servicios administrativos – grado 22, a partir del 1° de septiembre de 1998, lo que permite concluir que de julio a septiembre de 1998 si se encontraba ejerciendo un cargo distinto a aquel para el cual fue contratada, el de técnico de servicios administrativos, puesto del que tomó posesión el 8 de julio de 1998 (f.° 399) y contradice su afirmación respecto a que ejerció desde octubre de 1993 hasta abril de 2004, en forma ininterrumpida, funciones del cargo de profesional universitario.
Considera la Sala, que el hecho de que sea merecedora de ocupar el cargo de profesional universitaria, para el que se le nombre como tal en las comunicaciones que le dirigen, que se le recomiende para la reubicación laboral, no implica per se, que haya cumplido las funciones del cargo, y por ello, que sea acreedora de la asignación salarial que al interior de la entidad se encuentre establecida para ese cargo.
Respecto a la prueba testimonial, que no es hábil para acudir en casación, las decisiones del Tribunal quedan incólumes pues, además de eso, resultan insuficientes para establecer el desempeño efectivo por la demandante, de las funciones del cargo de profesional universitario, máxime cuando ni siquiera precisan, cuáles eran las funciones que ella cumplía, ni se acredita en el proceso cuales eran las que efectivamente correspondían al citado cargo, con el que pretende la nivelación salarial.
De lo anterior concluye la Sala, que no se equivocó el Tribunal cuando dijo que no se acreditó la «titularidad del cargo de profesional universitario» ni el ejercicio efectivo del mismo, de manera permanente e ininterrumpida entre octubre de 1993 y abril de 2004, como se afirmó en la demanda y erradamente lo estableció el a quo y que lo único que se podía deducir de las pruebas aportadas, es que fungió como profesional universitario desde octubre de 1993 hasta julio de 1995, y en algunos periodos entre mayo de 2001 y mayo de 2002, sin que se acreditaran los salarios devengados por personal que ejecutara las mismas labores, esto es, en cargos de igual nivel y grado, pues solo se demostraron las sumas devengadas por su superior jerárquico, según lo hasta aquí expuesto, y esos periodos se encuentran comprendidos entre los que se estableció sin ningún tipo de controversia, se encuentran prescritos.
Para la Sala, aunque se hubiese observado a cabalidad el principio de consonancia, inobservado por el ad quem, que constituye el yerro probado que se endilga al Tribunal, la decisión de instancia sería la misma, esto es, con ocasión del recurso de apelación, en los términos expuestos, valoradas en su totalidad las pruebas, habría que revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto no se acreditó con suficiencia, la efectiva ejecución del cargo de profesional universitario durante todo el tiempo referido, por el cumplimiento de las funciones asignadas al mismo, razón por la cual, pese a que el cargo está llamado a prosperar, no hay lugar a casar la decisión. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos «5 de la Ley 6 de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo», que condujeron a infringir directamente los artículos «467, 468 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 5 y siguientes del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 1 del Decreto 797 de 1949».
Como errores manifiestos de hecho, señaló: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al no pagar de acuerdo con el cargo de profesional universitario, violentó el derecho a la igualdad de la demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente obra prueba suficiente de los elementos constitutivos de la discriminación salarial. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que con las pruebas que obran en el expediente no es posible determinar la discriminación laboral. 4. No dar por demostrado, estándolo, que al desempeñar funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO el instituto está en la obligación de pagarle de acuerdo con el servicio recibido. Como pruebas no apreciadas, enunció: 1.
Certificación del 25 de julio de 1995, suscrita por RICARDO SIMMONDS ORTEGA, Tesorero Seccional del ISS seccional Atlántico. (Fl 43). 2. Comunicación del 3 de abril de 1995, suscrita por JORGE LUIS BILBAO RAMIREZ, Gerente Seccional Administración de Riesgos laborales. (Fl. 45) 3. Oficio del 11 de mayo de 1995, suscrito por el señor JORGE LUIS BILBAO RAMIREZ Gerente Seccional Protección Riesgos laborales y dirigida al Doctor JORGE FERRERIRA Gerente Nacional de Atep.
(Fl. 46) 4. Certificación del 30 de julio de 1995, suscrito por el señor JORGE LUIS BILBAO RAMIREZ Gerente Seccional Protección Riesgos Laborales (Fl. 48). 5. Certificación del 30 de julio de 1995 (Fl.48) 6. Certificación cumplimiento de requisitos como profesional (Fl.55) 7. Certificación de funciones del 4 de septiembre de 1998, suscrito por BLADIMIRO HERNANDEZ MANES, Gerente de Riesgos Laborales del Seguro Social Seccional Atlántico (Fl. 56 – 57) Relación de funcionarios que se desempeñan en cargos profesionales en la ARP Seccional Atlántico del 24 de julio de 1996.
(Fl 52) (sic) En la demostración del cargo tuvo por probado que la demandante ejerció funciones como profesional universitaria, desde el año 1993 hasta su retiro, que el salario y demás pagos efectuados a un profesional universitario fueron mayores a los que ella recibió; dijo que el Tribunal incurrió en un error, al no apreciar el oficio que obra en folio 45, en el que se muestran algunas de las funciones que le fueron asignadas, teniendo en cuenta su formación profesional en administración de empresas, del que explicó se encuentra acreditada la eficiencia, la calidad y la excelencia en la prestación del servicio, y la responsabilidad respecto del equipo y material del trabajo; además se le recomienda allí para ejercer en propiedad el cargo de profesional universitario.
Señaló que la discriminación en el caso, no radica en la existencia de una persona concreta frente a la cual se esté recibiendo trato diferenciado, sino en el hecho de desempeñar funciones del nivel profesional, sin que ello repercuta en la remuneración; que en folios 47 y 55 se señala expresamente que la demandante cumple con los requisitos del art. 41 de la Resolución 2800 de 1994, para desempeñarse como profesional universitario; que la antigüedad se encuentra probada en folios 100 a 107, prueba que dijo no fue apreciada por el Tribunal, en la que se establece además la diferencia en los pagos realizados, entre la demandante y la señora RUBY CHAVARRO CASTRO, quien ingresó a la entidad el mismo mes que la demandante; por lo que concluye que, al no ser apreciadas por el Tribunal las citadas pruebas, incurrió en los errores manifiestos que le enrostra, debiendo casarse totalmente la sentencia. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por violación, por vía directa, por aplicación indebida del art. 143 del CST, infracción directa del art. 5 de la Ley 6 de 1945, e interpretación errónea de los arts. 1, 13, 25 y 53 de la CN; infracciones que condujeron al Tribuna a infringir directamente los arts. 467, 468 y 470 del CST, 5 y siguientes del D. 3135 de 1968, y art. 1° del D. 797 de 1949; infracciones en las que dijo, incurrió el colegiado, a través de la violación de medio del art. 177 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión del art. 145 del CPTSS.
Para la demostración del cargo indicó que: El Tribunal, para absolver a la demandada y revocar la condena impuesta por el A Quo, sostuvo básicamente que la demandante no cumplió con la carga de demostrar suficientemente la discriminación salarial, toda vez que “se limitó a señalar que devengaba un salario inferior a los de los demás trabajadores que ocupaban su mismo cargo”, lo cual resulta insuficiente frente a los requisitos que han de exigirle al trabajador al momento de aportar un término de comparación que permita demostrar los elementos constitutivos de la discriminación, es decir, “la misma intensidad horaria, el mismo cargo, la eficiencia o calidad en la prestación del servicio, la responsabilidad respecto del equipo, material de trabajo y seguridad de los compañeros, el cumplimiento de órdenes e instrucciones, e incluso la antigüedad dentro del trabajo”.
A esta conclusión arribó el Tribunal luego de “traer a colación”, indebidamente, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece el principio de a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponder salario igual. Y decimos indebidamente, toda vez que por disposición del artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 143 de dicho estatuto no es aplicable a las relaciones contractuales de los trabajadores oficiales con el Estado.
La disposición que gobierna verdaderamente el presente asunto es el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 […] Expresó el recurrente que el Tribunal incurrió también en interpretación errónea de los artículos 1, 13, 25 y 53 de la CN, fundamento de la sentencia T-079 de 1995 que citó en las consideraciones de la decisión, la que adujo invirtió la carga de la prueba; que la infracción del colegiado consistió en considerar que era carga de la demandante demostrar criterios de comparación que permitieran deducir el trato desigual, respecto a otros que ocuparan el mismo cargo, cuando era el empleador quien debía justificar el trato salarial diferenciado, y la actora aportó un criterio de comparación suficiente, al establecer que se desempeñó como profesional universitario, devengó el salario correspondiente al cargo de auxiliar de servicios administrativos y cuál era el salario básico de un profesional universitario.
CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, de acuerdo con las consideraciones esbozadas frente al primer cargo, para despachar desfavorablemente la pretensión de la recurrente, esto es, que se case totalmente la sentencia y se confirme la del a quo, se hacen innecesarias consideraciones adicionales pues la decisión será la misma, con independencia de la prosperidad de los cargos y de acuerdo al análisis hasta aquí efectuado.
Pese a lo anterior, no sobra advertir, que le asiste razón al recurrente, en cuanto a los errores evidentes en que incurrió el Tribunal, por aplicación indebida del art. 143 del CST, que conllevó a la infracción directa del art. 5° de la Ley 6ª de 1945, pues esta última norma es la que debió aplicar, teniendo en cuenta que la calidad de la demandante, como servidora del Instituto de Seguros Sociales, empresa industrial y comercial del Estado, era de trabajadora oficial, y tal como lo establece el art. 4° del CST, este tipo de relaciones de trabajo no se rigen por ese código, sino por los estatutos especiales que se dicten para tal efecto; sin embargo, en nada incide respecto al análisis probatorio efectuado por el ad quem, en tanto los efectos de aplicar una u otra norma son similares, en torno a los supuestos que debían acreditarse para obtener el derecho a una nivelación salarial; en asunto de similar connotación, esta corporación se ha pronunciado, en sentencia CSJ SL 38475, 22 ene. de 2013, en la que precisó: Al efecto cabe decir que es verdad que el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo no es la norma sustancial que regla la igualdad de trato salarial y prestacional de los servidores del ente demandado, por ser éste, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, “una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional” (artículo 275 ibídem), cuyos servidores, por regla general, se rigen por las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales (sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 30 de octubre de 1996) y, excepcionalmente, por las que gobiernan las relaciones laborales de los empleados públicos, siendo que, con anterioridad, se rigieron en sus relaciones laborales por el Decreto-Ley 1651 del 18 de julio de 1977 que concibió la categorización de los llamados ‘funcionarios de la seguridad social’, es decir, en suma, y sin necesidad de ir más atrás en el tiempo, ajenos al ámbito de aplicación de las normas que regulan las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, como lo señala el artículo 3º del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, sus relaciones se rigen, como lo precisa el artículo 4º ibídem, ‘por los estatutos especiales que posteriormente se dicten’.
De consiguiente, también lo es que para la época en que se propició el conflicto jurídico por el actor contra su empleador, la disposición legal sustancial regulatoria de la mentada igualdad de trato salarial y prestacional lo era el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, que prevé que “la diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una mima región económica y por trabajos equivalentes, solo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales”, la cual, obviamente, se impone observar, desde la vigencia de la Constitución Política de 1991, bajo el prisma de los valores y principios constitucionales que rigen la materia, particularmente, los del trabajo como valor fundante del Estado --artículo 1º C.P.--, igualdad ante la ley --artículo 13 C.P.--, y los enlistados como mínimos en el artículo 53 Constitucional.
Ahora bien, haciéndose abstracción de la norma que debiera regular el caso, por cuanto en últimas de lo que se trata en lo esencial a cualquier norma que prevea la igualdad laboral es de censurar la permisión de factores o circunstancias de inequidad en las relaciones del trabajo para, de ese modo, hacer prevalecer la igualdad de trato frente a similares situaciones laborales de productividad y eficiencia, cabe recordar que para efectos de establecer la igualdad salarial y prestacional en el trabajo la Corte ha explicado que no basta la identidad de cargos o puestos de trabajo entre quienes se quiere hacer la comparación, sino que se requiere, en cada caso, verificar que la diferencia salarial y prestacional sólo puede ser atribuida a circunstancias subjetivas, habida cuenta de que lo que se pretende conjurar es la discriminación salarial o prestacional ante circunstancias objetivamente idénticas. […] En síntesis, no basta desempeñarse el mismo cargo u puesto de trabajo, que se haga al mismo tiempo con quien se pretende la comparación, sino que cuenta que la productividad o eficiencia resulten similares, para lo cual cabe tener en cuenta, entre otras, la antigüedad, la preparación y ciertas capacidades individuales del trabajador.
Luego, como las exigencias que echó de menos el Tribunal para este caso es dable contarlas como de aquellas que pueden y deben estar presentes en el ejercicio de la comparación, y responden a factores objetivos del trabajo, en tales razonamientos no es dable concluir que hubo un dislate mayúsculo o con la gravedad de dar al traste con el fallo, no empece el desatino normativo atrás reseñado.
Es claro entonces para la Sala que, aun cuando equivocó el Tribunal la norma sustantiva a aplicar en este asunto, desconociendo con ello la que lo gobernaba, el resultado hermenéutico de la aplicación de una y otra normativa, a la luz de lo establecido en el art. 13 de la CN, que sí es norma constitucional que rige este asunto, en lo esencial no tiene variación, siendo acertado el planteamiento del colegiado respecto a la necesidad de establecer un punto de comparación para colegir una desigualdad salarial que diera lugar a la nivelación; empero, lo primero que debía establecerse era si la demandante efectivamente había ejercido el cargo con el que reclamó la respectiva nivelación, que como se precisó en precedencia, no fue un hecho acreditado fehacientemente en el proceso.
Finalmente, en lo que toca con los documentos que señala el recurrente no fueron apreciados por el ad quem, es cierto que no se hizo una valoración expresa de los mismos, para llegar a las conclusiones a las que arribó en la decisión; y resulta necesario precisar, que fueron analizados por la Sala en las consideraciones del primer cargo, salvo los que obran en folios 45, 46 y 52 del expediente.
Comunicación de abril de 1995, dirigida a la demandante por el gerente seccional de la administradora de riesgos laborales del ISS, mediante la cual le solicita la colaboración en el desarrollo de las funciones que allí relaciona, no obstante expresa que se efectúa «[…] teniendo en cuenta su formación profesional en Administración de Empresas […[», tal afirmación no implica per se, que esas funciones corresponden a las de un profesional universitario al interior de la entidad, que se reitera, no fueron acreditadas en forma alguna en el proceso; comunicación de mayo de 1995, suscrita por el mismo gerente, dirigida al gerente nacional de ATEP, en la que solicita considerar la asignación de la actora en el cargo de profesional universitario, indicando que por sus estudios se le ha solicitado colaboración para las funciones propias de ese cargo, esta no implica la ejecución de tales funciones con posterioridad a esa fecha; debiendo señalarse además, que atendiendo a la fecha de las comunicaciones, se encuentran comprendidas en el periodo que se precisó, sí está acreditado el ejercicio del cargo, pero con otra documental (fs. 43, 47 y 48).
El documento denominado por la censura «Relación de Funcionarios que se desempeñan en cargos profesionales en la ARP Seccional Atlántico del 24 de julio de 1996» (f.° 52), considera la Sala no puede apreciarse en forma aislada, pues en el que reposa en el folio anterior, comunicación de la misma fecha dirigida al «Presidente Sintra-ISS», por quien suscribe la referida relación, se lee: «Con la presente remito a usted, los nombres de los funcionarios, que ostentan titulo (sic) a nivel Profesional, los cuales actualmente se encuentran desempeñando funciones de cargos que ameritan tener Titulo (sic) Profesional»; valorados en forma conjunta, se concluye que la relación es un anexo de la comunicación, y pese a que en aquella se indica que los funcionarios relacionados se desempeñan en cargos profesionales, ello se contradice en la comunicación, en la que se presenta como una simple aspiración de categorización de los cargos, sin afirmación clara del ejercicio de funciones de profesional universitario, o catalogadas como tal al interior de la entidad, sino la sugerencia de ser funciones que ameritan título profesional.
No se acreditó entonces el ejercicio del cargo y funciones de profesional universitario por el tiempo pretendido en la demanda inicial, ni por periodos comprendidos en época que no se encuentre afectada por el término de prescripción, esto es, susceptibles de condena. Para concluir, atendiendo a las consideraciones expuestas, aunque son fundados los cargos, por cuanto incurrió el Tribunal en los yerros que se le imputan, no hay lugar a casar la decisión, pues constituida la Sala en sede de instancia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, llegaría a la misma decisión, cual es, revocar la sentencia de primera instancia por no acreditarse en el proceso el ejercicio efectivo del cargo de profesional universitario, en los términos aducidos.
Sin costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), en el proceso promovido por STELLA LUZ ARROYO SANTOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.
Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00