SL1103-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55169 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1103-2018 Radicación n.° 55169 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGALY ESTHER ARAUJO PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.

ANTECEDENTES Magaly Esther Araujo Pérez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconozca, liquide y pague la pensión de sobreviviente, los intereses moratorios, las mesadas adicionales de junio y diciembre y demás prestaciones a que tiene derecho, todas ellas en su calidad de cónyuge supérstite del fallecido Perseo Antonio Charris Altamar; que se le reconozca el pago de las mesadas pensionales a partir del 29 de agosto de 2004 y hasta su inclusión en nómina, junto con los incrementos pensionales y el pago de las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Perseo Antonio Charris Altamar (q. e. p. d.); que la prestación le fue negada mediante resolución n.° 5470 de 24 de mayo de 2007; y que agotó vía gubernativa con escrito del 14 de octubre de 2009, bajo el radicado n.° 026279.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos los dio como ciertos en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 16 de diciembre de 2010, declaró: i) que la señora Magaly Esther Araujo Pérez, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Perseo Antonio Charris Altamar por reunir los requisitos fijados en el Acuerdo 049 de 1990, norma que le es aplicable por el principio de la condición más beneficiosa, consagrada en el artículo 53 de la CN, a partir del 29 de agosto de 2004, en cuantía del salario mínimo legal de la época; y ii) no probadas las excepciones propuestas por la llamada a juicio.

Seguidamente, ordenó lo siguiente: i) condenar al ISS al reconocimiento y pago de la prensión de sobrevivientes a partir del 29 de agosto de 2004, en cuantía del salario mínimo legal vigente, más los reajustes anuales de ley y las mesadas causadas incluidas las adicionales; ii) condenar al ISS a pagar en favor de la actora los intereses moratorios descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de agosto de 2004 hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación; iii) condenar al ISS a pagar las costas del proceso, señalando como agencias en derecho la suma correspondiente al 18% del valor de la condena.

También dispuso deducir de la condena impuesta lo recibido por la demandante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, el valor de $3.3083698; y absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas por la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 10 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la providencia impugnada y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas e impuso las costas de primera instancia a cargo de la parte vencida y sin costas en segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo el colegiado que lo pretendido por el apelante era que se revocara la decisión del a quo, por considerar que la norma que gobernaba el caso era Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por ser ésta la que se encontraba vigente al momento de la muerte del afiliado; y que el causante no alcanzó a cumplir los requisitos establecidos en las mencionadas disposiciones.

Afirmó que no había discusión en cuanto a que el señor Perseo Antonio Charris Altamar (q. e. p. d.) estuvo afiliado al ISS y que falleció el 28 de agosto de 2004; indicó que la normatividad aplicable caso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Seguidamente sostuvo que al existir la inconformidad por la parte accionada frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, «es del caso abordar éste aspecto señalando que al momento en que el señor Perseo Antonio Charris Altamar falleció el 28 de agosto de 2004, la Ley 100 de 1993, había sido modificada por la Ley 797 de 2003, razón por la que no es posible en éste caso aplicar el Acuerdo 049 de 1990, con base en el principio de la condición más beneficiosa», como lo ha establecido el precedente jurisprudencial de esta corporación. Dicho esto, luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41883 y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, concluyó: Como quiera que en el asunto sometido se trata de un afiliado, le es aplicable el numeral segundo de artículo transcrito que exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del asegurado.

Al proceso se aportó reporte se (sic) semanas cotizadas por el finado señor Perseo Antonio Charris Altamar (fls. 18 y 19), del cual se desprende que entre el 21 de julio de 1972 y el 30 de septiembre de 1999, el causante cotizó un total de 658,86 semanas, observándose que dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte cotizó un total de (0) semanas, por lo que no cumplió con la densidad de semanas que exige la norma.

Corolario de lo expuesto, concluye la Sala que el asegurado fallecido no dejó causado el derecho, por lo que no hay lugar a acceder a la prestación económica que se reclama. En consecuencia, no queda otra alternativa que revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver al instituto demandado de los cargos formulados. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la providencia del a quo, condenando a la demandada al reconocimiento de la pensión en los términos solicitados en el líbelo demandatorio y provea sobre las costas como corresponda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, replicados oportunamente, los que, por razones de método, se resolverán primera y conjuntamente los tres últimos, debido a que en ellos se acusan similares disposiciones y persiguen el mismo fin; luego se estudiará el primero, orientado por vía indirecta. VI. CARGO SEGUNDO Por vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 36 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, artículo 48 de la Ley 100 de 1993, artículo 21 del CST y el artículo 53 de la CN.

Sustenta la acusación en que está de acuerdo con la situación fáctica que dio por acreditada el Tribunal, especialmente, respecto a la fecha de fallecimiento del señor Charris Altamar, hecho ocurrido el 28 de agosto de 2004, en la densidad de cotizaciones al sistema pensional (658.86). Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia del ad quem, afirma que debió darle aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en los artículos 48 y 53 de la CN y el artículo 21 del CST (condición más favorable), teniendo en cuenta que el de cujus era beneficiario del régimen de transición por tener a la vigencia de la ley 100 más de 42 años de edad.

Con base en lo precedente, considera que la normatividad aplicable es la anterior a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, esto es, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, pues a pesar de que el fallecido no aportó al sistema en los tres años anteriores a su muerte, la densidad de cotizaciones realizadas antes de la vigencia del nuevo régimen cubre las exigencias de las referidas normas y, por tanto, con observancia de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa, los beneficiarios son acreedores de la prestación deprecada, habida cuenta que el asegurado había cumplido con más de las 300 semanas exigidas en el mencionado acuerdo.

Alega que en el presente caso el ISS no podía exigir una densidad de cotizaciones a la que no estaba sometida la pensión de sobrevivientes solicitada, pues el señor Charris Altamar cumplió con el requisito exigido en el Acuerdo 049 de 1990. Finaliza afirmando que, si el Tribunal no hubiera aplicado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en su lugar, hubiese atendido las previsiones del principio de la condición más beneficiosa, hubiese confirmado la sentencia del a quo.

VII. CARGO TERCERO Por vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, artículo 21 del CST, artículo 53 de la CN, artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto Ley 758 de 1990. Sustenta la imputación en la interpretación errada dada por el ad quem a la sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41883, al negar la aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, para en su defecto, dársela al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia fustigada, considera que la sentencia aplicada por Tribunal, pese a referirse a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no se enmarca en la situación el sub judice, pues en este caso el causante no realizó cotización alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que la decisión traída a colación por el colegiado habla de la aplicación de normas anteriores a la Ley 797 de 2003, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 original.

Manifiesta que es claro que, si el cotizante fallecido no aportó al sistema estando en pleno vigor el sistema general de pensiones, las normas aplicables eran los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. VIII. CARGO CUARTO Por vía directa acusa la infracción directa del artículo 21 del CST, artículos 48 y 53 de la CN, artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto Ley 758 de 1990.

Considera que el ad quem ignoró o se rebeló contra los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que eran las disposiciones que regulan la controversia. Luego de transcribir las citadas normas, afirma que el colegiado, sin hesitación alguna, se rebeló contra ellas. IX. RÉPLICA La entidad opositora, al referirse de manera conjunta a todos los cargos, señala que el cargo no tiene vocación de prosperidad porque para la fecha de fallecimiento del causante éste no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la decisión está apoyada en decisiones jurisprudenciales de esta Sala.

X. CONSIDERACIONES En suma, la controversia que plantea la censura en los tres cargos anteriores refiere a que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, en la forma y términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Dada la vía escogida por la censura, se tiene por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Perseo Antonio Charris Altamar falleció el 28 de agosto de 2004; que el causante, antes del 1 de abril de 1994, cotizó un total de 658,86 semanas al ISS; y iii) que durante los tres años anteriores al deceso no realizó aporte alguno al sistema general de pensiones.

El asunto sometido consideración en esta oportunidad ha sido suficientemente estudiado por la Sala, respecto al cual considera que cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es viable acudir a la aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, como quiera que la regla general adoptada jurisprudencialmente radica en que la normatividad aplicable en pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte del causante, pero excepcionalmente, aplicando el referido principio, se puede acudir al régimen inmediatamente anterior, sin que le sea dado a los jueces hacer un ejercicio histórico sobre toda la normatividad que regula la prestación. Al respecto, se trae a colación la sentencia CSJ SL17134-2015, que reza: Siendo ello así, elucidar la controversia propuesta por la parte recurrente contra el fallo del Tribunal que, en síntesis, señaló que no había lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada, habida consideración de que el causante no había reunido el número de semanas de cotización exigidas en el trienio anterior a la fecha de su deceso por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; como tampoco procedía en ese caso acudir a otras normativas con base en el principio de la condición más beneficiosa por contar con más de 300 semanas de cotización por no darse sus exigencias, impone recordar que la regla general adoptada por la jurisprudencia es la de que la contingencia laboral está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente, vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la vigente a la fecha de la muerte del causante.

En sentencia, SL7358-2014, del 11 de jun. de 2014 rad. 46780, así lo recordó la Corte: “Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)”. En segundo lugar, que frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.

De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. […] “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. […] “3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: […] Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.

Siendo, entonces, que la norma que gobierna la prestación de sobrevivencia para quienes hubieren fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 es la prevista en su artículo 12, y que por aplicación mayoritaria del principio de la condición más beneficiosa, en su defecto, lo hace la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin que sea dable auscultar en el pasado alguna otra preceptiva que pudiere beneficiar a los interesados, se reitera, el Tribunal no incurrió yerro alguno, menos en los jurídicos enrostrados por la recurrente a ese respecto, pues, no existiendo discusión en el proceso de que las cotizaciones efectuadas a cuenta del causante en número de 312.7143, lo fueron entre abril de 1983 y julio de 1994, y que éste falleció el 8 de enero de 2007, no aparece, por una parte, haber cumplido el número de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a su muerte (8 de enero de 2004 al 8 de enero de 2007), y menos las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior (del 8 de enero de 2006 al 8 de enero de 2007) de que trata el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por no estar cotizando al momento del deceso, como para que pudieran socorrerse sus beneficiarios del principio de la condición más beneficiosa, en defecto del incumplimiento de la norma vigente a la data de la muerte del causante.

(subrayado fuera de texto). Adicionalmente, en reciente providencia la Sala hizo algunas presiones acerca de las reglas que deben seguirse para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes, en los eventos en que el deceso del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, dejando absolutamente claro, entre otras, que se trata de un principio temporal, que única y exclusivamente se puede dar aplicación a la normatividad inmediatamente precedente a la vigente a la muerte del causante, que solo procede ante la falta de régimen de transición, y que sus destinatarios deben poseer una situación jurídica concreta o expectativa legítima.

Al efecto se transcriben los apartes pertinentes de la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se dijo: B. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: 1. Es una excepción al principio de la retrospectividad. 1.

Opera en la sucesión o tránsito legislativo. 1. Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. 1. Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. 1.

Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. 1.

Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma. Expliquemos cada uno de ellos: […] 3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). 4.

A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.

La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.

Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. 5. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.

Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. […] D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido.

Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. […] Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.

Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? […] Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez (sic), en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo 1.

Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la (sic) fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 0.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

(subrayado fuera de texto). Así las cosas, siguiendo las reglas fijadas y explicadas suficientemente en el precede citado para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se tiene que el Tribunal no erró al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada en el sub lite, al considerar que la normatividad aplicable, por regla general, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, como quiera que el causante, Perseo Antonio Charris Altamar, para la data en que entró a regir la Ley 797 de 2003, esto es, 29 de enero de ese mismo año, no estaba cotizando al sistema general de pensiones, debemos ubicarnos en la segunda hipótesis explicada en la sentencia citada, es decir, aquella que refiere a cuando el afiliado no se encontraba cotizando al momento del cambio o tránsito legislativo.

Entonces, los supuestos que permiten la aplicación de la condición más beneficiosa en el presente caso son: i) q ue al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando; ii) que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002; iii) que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; iv) que al momento del deceso no estuviese cotizando; y v) que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

Así las cosas, es evidente que el presente caso si bien el fallecimiento del afiliado se produjo el 28 de agosto de 2004, esto es, dentro de la temporalidad fijada en el criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar (29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006), no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada por virtud de la aplicación del referido principio, habida cuenta que el causante no cotizó 26 semanas dentro del año anterior al 29 de enero de 2003, data de vigencia de la Ley 797 de 2003, ni tampoco lo hizo en la anualidad que precedió su deceso.

En consecuencia, atendiendo los precedentes transcritos, se considera que el colegiado no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, al discurrir que no había lugar a la aplicación del principio estudiado. Por las razones expuestas los cargos no prosperan. XI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 36, 48 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Al efecto imputa al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlistan en seguida: Primero: No haber dado por demostrado, estándolo, que el cotizante Perseo Antonio Charris Altamar era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley de seguridad social. Segundo: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el de cuyus (sic) Perseo Antonio Charris Altamar no era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley de seguridad social.

Tercero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el señor PERSEO ANTONIO CHARRIS ALTAMAR, cotizo a seguridad social en pensiones hasta el 30 de septiembre de 1.999. Cuarto: No haber dado por demostrado, estándolo, que el señor Perseo Antonio Charris Altamar cotizó al sistema general de pensiones hasta el 31 de octubre de 1993. Relaciona como prueba no valorada el registro civil de nacimiento del señor Perseo Antonio Charris Altamar (f.° 14), y como erróneamente apreciada el extracto de cotizaciones al sistema de seguridad social (f.° 19).

En la demostración del cargo señala que el causante nació el 1°de julio de 1951, razón por la cual para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 42 años de edad; por tanto, sus causahabientes son beneficiarios del régimen de transición; que el Tribunal no observó el registro civil de nacimiento del señor Perseo Antonio Charris Altamar, por lo que no hizo el más mínimo esfuerzo para establecer « si la demandante» (sic) era beneficiaria (sic) de la transición mencionada o no, tal como se pregonó desde la demanda inaugural y lo reconoció el a quo.

Con relación al extracto de cotizaciones manifiesta que dicho documento demuestra que el fallecido realizó cotizaciones hasta el 31 de octubre de 1993 y no hasta el 30 de septiembre de 1999, como lo dio por acreditado el juez de apelaciones; por consiguiente, no efectuó cotización alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en realidad las 658.86 semanas que dio por demostradas el colegiado las realizó entre el 21 de julio de 1972 y el 31 de octubre de 1993.

XII. CONSIDERACIONES Conforme los argumentos esbozados en el desarrollo del cargo, corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, los cuales están encaminados a demostrar que se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y que cotizó al sistema general de pensiones sólo hasta el 31 de octubre de 1993.

Como el cargo está encauzado por la senda indirecta, advierte la Sala que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas para establecer si el ad quem cometió los errores achacados, individualizándolas conforme los temas planteados, así: 1. El reporte de cotizaciones visto a folio 19, establece que el fallecido cotizó un total de 658.86 semanas durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1972 y el 31 de octubre de 1993, pues si bien el documento refiere hasta el 30 de septiembre de 1999, es evidente que con posterioridad al año 1993 no realizó aporte alguno al sistema general de pensiones.

Lo anterior deja en evidencia que el colegiado erró a decir que las 658.86 semanas cotizadas por el causante correspondían al lapso comprendido entre el 21 de julio de 1972 y el 30 de septiembre de 1999, cuando solo fueron hasta el 31 de octubre de 1993. 2. En cuanto al registro civil de nacimiento no se advierte defecto valorativo alguno por parte del colegiado, habida cuenta que, si bien el en el texto de la providencia no hizo alusión al mismo, ello no era necesario porque para determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los términos previstos en el inciso primero del numeral 2 de artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la norma aplicable al haber fallecido el afiliado el 28 de agosto de 2004, no se requiere acreditar el supuesto fáctico relacionado con la edad del causante.

No obstante, es posible que lo pretendido por la actora fuese el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el parágrafo de la citada disposición, según la cual, hay lugar a la prestación deprecada cuando el afiliado causante haya cotizado el número de semanas mínimo requerido para la pensión de vejez en el régimen de prima, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, los beneficiarios ostenta el derecho a la prestación deprecada, evento en el cual, si le es dado a los jueces verificar si el fallecido era o no beneficiario del régimen de transición. Se afirma lo anterior, comoquiera que el causante, Perseo Antonio Charris Altamar, efectivamente era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el primero de junio de junio de 1951, según consta en el registro civil de nacimiento (f.º 14), habida cuenta que para el 1º de abril de 1994, data de vigencia de la mencionada ley, tenía una edad superior a los 40 años.

Por tanto, le era imperativo a los juzgadores de instancia establecer si cumplió con las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores a la muerte, que preveía el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Sobre este tema, la Sala en sentencia CSJ SL17134-2015 dijo: Y por otra parte, tampoco aparece acreditado que con ese número de semanas --312.7143-- se cumpla con la exigencia establecida en el Parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita que «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», pues, ni son equivalentes a las 1.100 semanas de cotización exigidas por el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9º de la misma Ley 7907 de 2003, para accederse a la pensión del régimen de prima media al 8 de enero de 2007; ni a las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores a la muerte, que preveía el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez de hallarse en causante amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no lo parece por haber nacido el 30 de abril de 1961 (folio 34) y sólo aparecer cotizado el número de semanas que ya se indicó, esto es, por menos de 15 años de servicios.

En la última sentencia citada, en términos idénticos, pero para el caso allí estudiado, así dijo la Corte: “Vale la pena resaltar, de igual forma, que en este caso tampoco se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que es la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la afiliada fallecida había dejado de cotizar al sistema y no tenía aportes por lo menos durante 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento (fol. 36 a 38).

“Cabe agregar, por último, que en este caso tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que resguardó el derecho de los causahabientes de aquellos afiliados que habían reunido el número mínimo de semanas necesarias para adquirir una pensión de vejez en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.

Y ello es así porque, de acuerdo con los listados de semanas cotizadas (fol. 36 a 38), aun si se tuvieran cuenta las que reportan deuda del empleador y se admitiera la conclusión del a quo en ese sentido (fol. 43 vto), lo cierto es que la afiliada fallecida, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alcanzó un total de 505 semanas cotizadas, de las cuales 380 habrían sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la muerte, de manera que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para adquirir una pensión de vejez.

“Así las cosas, se repite, el Tribunal no incurrió en error alguno al definir que en este caso no se cumplían las condiciones para que se generara el derecho a la pensión de sobrevivientes”. Sin embargo, como el causante dejó cotizado un total de 658.86 semanas durante toda su vida laboral, hecho indiscutido en sede de casación, no cumple con las semanas requeridas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez, pues no acreditó ni las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores a la muerte, habida cuenta durante toda su vida cotizó un total del 658,86 semanas y durante los 20 años anteriores al deceso, esto es, en el lapso transcurrido entre el 28 de agosto 1984 y el 28 de agosto de 2004, sólo aportó un total de 307,57 semanas.

Por lo anterior, pese a que el colegiado erró al establecer el período durante el cual el fallecido cotizó las 658,86 semanas, así como tampoco estableció si era o no beneficiario del régimen de transición, tal omisión no constituye yerro fáctico con la entidad suficiente que comporte el quiebre de la sentencia, pues el demandante tampoco tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, conforme quedó estudiado.

Por las razones expuestas el cargo no prospera, aunque sea fundado. Sin costas en el recurso extraordinario debido a que el último cargo es fundado, aunque no prospero. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MAGALY ESTHER ARAUJO PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 1103 - 2018 Radicación n.° 55169 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGALY ESTHER ARAUJO PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que in stauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones. I.

ANTECEDENTES Magaly Esther Araujo Pérez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconozca, liquide y pague la pensión de sobreviviente, los inte reses moratorios, las mesadas adicionales de junio y diciembre y demás SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1103-2018 Radicación n.° 55169 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGALY ESTHER ARAUJO PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones. I.