SL11025-2016 — Corte Suprema

SL11025-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán

LEY 171 DE 1961Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 22 de 1967

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se incluye la norma que contiene el derecho, es viable su estudio Tesis: «Se equivocó la réplica cuando afirmó que existe falencias en la proposición jurídica, por cuanto el recurrente, en lugar de señalar las normas de orden nacional que estimó mal interpretadas por el juez colegiado, lo que hizo fue citar como violadas algunas sentencias de constitucionalidad, dado que de la lectura detenida del cargo se evidencia que el recurrente hizo mención del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 como norma violada, y en atención a que la pensión que busca actualizar es la restringida de jubilación, lo que es suficiente para entender satisfecho este requisito de la demanda de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si existe contradicción entre el alcance y la sustentación del recurso, esto no impide el estudio del mismo, ya que se solo infirman los puntos a los que se circunscribe el ataque -flexibilización- Tesis: «Sin embargo, acertó la parte replicante al resaltar la evidente contradicción en que incurrió el censor entre el alcance de la impugnación y al formular el cargo único señalado, en cuanto precisó en el alcance de la impugnación, que propugna porque se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se revocara totalmente la sentencia de primer grado, para que en su lugar se le absolviera de todas las pretensiones incoadas en su contra; mientras que en la sustentación, busca que la indexación a la que fue condenada se aplique “actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención”, es decir desde la ejecutoria de la sentencia CC C-891A/2006. No obstante, el error mencionado no es suficiente para enervar el recurso de casación, y con ello soslayar el estudio del mismo, por cuanto ello simplemente limitaría la eventual infirmación de la sentencia a los puntos a que se circunscribe el ataque, o a los que en derecho corresponda». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «En relación con la indexación de la primera mesada pensional, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL736-2013, del 18 de octubre, rad. 47709, así: “A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. [...] ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional1. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”2. [...] iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos -los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (Negrillas fuera de texto). La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. [...] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991." Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, la indexación de la primera mesada pensional procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas antes o después de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Ahora bien, en cuanto a que la indexación de la primera mesada pensional de la pensión sanción debe correr a partir de la ejecutoria de la sentencia CC C-891A del 1º de noviembre de 2006, por cuanto esta tuvo efectos únicamente hacia el futuro, la Corte viene sosteniendo de que a pesar de que la sentencia en mención efectivamente no tuvo efectos retroactivos, esta circunstancia no puede llegar a debilitar la causación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, pues el fundamento normativo de este beneficio se encuentra no solo en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 100 de 1993, sino también en la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, y en la consideración de que la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo, y no como lo sugiere el recurrente de que dicho derecho surge en la sentencia de constitucionalidad condicionada atrás referenciada, de modo que no puede pretenderse que el derecho en referencia se genera desde la fecha de ejecutoria de la misma».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44045 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL11025-2016 Radicación n.° 44045 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, en contra de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró ROBERTO MORENO GUERRERO en contra de la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Roberto Moreno Guerrero llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, para, entre otras declaraciones y condenas, se ordene a la accionada « Reliquidar la pensión sanción reconocida judicialmente […] teniendo en cuenta que la pensión sanción debe ser indexada […] ». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que 8º.

De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda pensión debe ser indexada. 9º MEDIANTE SENTENCIA C 891 A DE 2006, LA PENSIÓN SANCIÓN QUE SE RECONOZCA A LOS TRABAJADORES QUE SEAN BENEFICIARIOS DE LA MISMA, CONFORME A LA NORMATIVIDAD DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 171 DE 1961, DEBERÁ SER INDEXADA. […] 11º La demandada desconoció por completo los derechos adquiridos del demandante, pues SE NEGÓ A DARLE CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, aduciendo que la referida sentencia tiene efectos INTER PARTES, lo cual resulta absurdo pues se trata de una sentencia de constitucionalidad CON EFECTOS ERGA OMNES […] Lo anterior teniendo en cuenta que laboró para la EDIS durante más de 15 años, cuando fue despedido sin justa causa; que la justicia ordinaria laboral le reconoció la pensión sanción, la que le fue revocada unilateralmente por la accionada a partir del 1º de enero de 2003, y sin su previo consentimiento, porque inició labores a favor del Ministerio de Transporte y Obras Públicas; y que además la misma no le fue indexada.

Al dar respuesta a la demanda, si bien la parte accionada consintió en que le reconoció al actor la pensión sanción, se opuso a todas las demás pretensiones de la demanda, tanto declarativas como sancionatorias. Frente a los hechos aceptó que el actor fue despedido sin justa causa de la EDIS para cuando tenía más de 15 años de servicios, motivo por el cual, se le concedió la pensión sanción;y que el demandante trabajo en el Ministerio de Transporte, y cotizó al ISS para acceder a la pensión de vejez.

Respecto de los demás hechos expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Dijo que la pensión sanción le fue reconocida al actor judicialmente, así mismo que se le pagó en forma oportuna y completa según lo ordenado y contemplado en el respectivo fallo judicial, a partir del 19 de octubre de 2000, en el cual no se decretó indexación alguna de la pensión, « por cuanto en esa oportunidad no fue solicitada por el demandante, ni mucho menos tuvo ningún interés en impugnar o aclarar el fallo judicial, quedando en firme las providencias judiciales mencionadas ».

Informó que el demandante es beneficiario de una pensión de jubilación concedida por el ISS, en la cual se especificó que « esta prestación económica es incompatible con la percepción de otras asignaciones o pensiones del erario público ». Reseñó que el actor, desde el 10 de mayo de 1995, laboraba para el Ministerio de Transporte, como conductor mecánico, por lo que a partir del 3 de marzo de 2003 se le suspendió el pago de la pensión sanción, para evitar doble erogación del erario público, entidad a la cual renunció posteriormente.

Respecto de la indexación de la primera mesada pensional señaló que para la pensión sanción reconocida judicialmente no procede, y « así mismo dicha petición ya fue elevada en demanda anterior, siendo absuelta la administración de ésta pretensión, luego no se puede pretender demandar dos veces por el mismo hecho ». En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada, la que por decisión del juzgado de primera instancia, del 18 de septiembre de 2007 (folio 480), sería objeto de estudio como de fondo, y la de mérito de inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de mayo de 2008 (fls. 500 a 521), resolvió condenar a la accionada a indexar la « primera mesada pensional de jubilación » del actor, la que inicialmente debió ascender a la suma de $1.333.112,60; la absolvió de las demás pretensiones de la demanda; y declaró no probadas las excepciones propuestas.

La decisión la adoptó, con base en las siguientes consideraciones: Previamente es importante señalar que este punto no fue objeto de estudio en el proceso que cursó ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de esta ciudad, lo cual hace procedente su valoración y desvirtúa la excepción de cosa juzgada propuesta por el apoderado de la parte demandada.

Al respecto del tema de la indexación o indización, la realidad Nacional frente al peso colombiano no es otra distinta a la pérdida de su poder adquisitivo, hecho que se presenta día a día y que menoscaba los ingresos de los colombianos, viéndose afectados en todas las circunstancias de la vida. No existe duda para el despacho que el demandante al momento de su desvinculación de la hoy extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS – (31 de agosto de 1994) devengaba unos factores fijos y variables, sumas éstas que para la fecha que inició a percibir la pensión de jubilación (19 de octubre de 2000), no representaba el mismo valor pues la moneda Nacional se había devaluado, trayendo perjuicios económicos al demandante, en tanto al tomar el 75% de tal cantidad realmente dicho valor no era el mismo que hubiera percibido en los años 1994 a 2000, respectivamente, si la pensión la hubiera empezado a disfrutar a partir de tal fecha.

Para el Despacho procede la indexación de dichos salarios para obtener el valor real que representaba la cantidad de $498.798,67, que fue el valor de la mesada pensional que obtuvo el FONCEP al promediar lo devengado en el último año de servicios sobre una tasa de remplazo del 75%. […] Como consecuencia de los anterior, el Juzgado indexará el valor de la primera mesada pensional reconocida por el FONCEP [realmente por FAVIDI mediante resolución 264 del 30 de enero de 2001] y que correspondía al porcentaje respectivo del salario promedio que devengaba el demandante para la fecha de retiro, a fin de obtener el valor que representaban para el mes en la cual empezó a devengar su pensión voluntaria de jubilación, tomando para ello la variación de índices de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Para obtener el valor de la primera mesada pensional se aplicará la fórmula reciente dispuesta por la H. Corte Suprema de Justicia, así: 109.2300/40,8696 x $498.798,67 = $1.333.112,60 En consecuencia y como quiera que el FONDEP (sic) reconoció la primera mesada pensional con un valor de $498.796,67 deberá cancelar las diferencias que correspondan con sus respectivos reajuste, claro está, sin desautorizar la suspensión – por incompatible con otras erogaciones del tesoro público – de la mesada pensional en los términos señalados anteriormente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ante la apelación formulada por la parte demandada, mediante fallo del 31 de agosto de 2009, resolvió confirmar la sentencia de primer grado. El Tribunal fijó el problema jurídico en establecer si procede o no la indexación del ingreso base de liquidación para efectos de obtener la mesada pensional inicial de la pensión sanción. Luego de trascribir apartes de la sentencia CSJ SL, 31 jun. 2007, rad. 29022, precisó que « Por tanto, acogiendo este nuevo criterio jurisprudencial en materia de indexación de las pensiones, la Sala encuentra completamente ajustada a derecho, la decisión tomada por el a quo en su proveído respecto a la indexación de la primera mesada pensional, junto con las mesadas adicionales, además de ser reajustada anualmente de acuerdo con los incrementos de ley. » IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo acusado, para que en sede de instancia revoque la sentencia del a quo, y en su lugar absuelva al accionado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, a través de la causal primera de casación, formuló un solo cargo, que mereció réplica, y que se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, « LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD C – 892 y C – 891 A de 2006, en cuanto dispuso el ajuste [del] ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicios y a partir del cumplimiento de la edad para acceder a [la] pensión restringida de pensión (sic), siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C-891 (sic) del 1 de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando esta, produzca efectos. » Demostró el cargo afirmando que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 continuaba vigente en la órbita de los demandantes, en consideración a que la sentencia de constitucionalidad C-891A de 2006 no tuvo efectos retroactivos, por lo que la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención. Luego de transcribir en extenso la sentencia CSJ SL, 18 ag. 1999, rad. 11818, concluyó que « La interpretación errónea fue determinante de la decisión atacada porque de haber acogido el Tribunal la censura hermenéutica, no habría condenado a una indexación legalmente no prevista. » VII.

RÉPLICA Expresó que la demanda de casación adolece por completo de la técnica que exige el recurso extraordinario, razón por la cual solicitó no casar la sentencia impugnada y condenar en costa a la parte recurrente. Precisó, en cuanto a la formulación del cargo, que el recurrente le dio a unas sentencias de constitucionalidad el alcance de ley, a pesar de ser evidente la total diferencia que existe entre una norma sustancial y una sentencia, pudiéndose entender que el recurrente pretende que se tenga una jurisprudencia como fuente del derecho, sin indicar las normas constitucionales, ni las de derecho laboral sustantivo, ni las razones por las cuales tiene tal pretensión. Resaltó además que en la formulación del cargo se aprecia una evidente contradicción con lo pretendido en el alcance de la impugnación, puesto que, mientras se persigue allí que se case la sentencia y en sede de instancia se revoque la de primera instancia, y como consecuencia de ello se absuelva a la demandada de las pretensiones, en la formulación del cargo expresó que la indexación ha debido ordenarse a partir del momento en que cobró ejecutoria la sentencia C 891A de 2006.

Indicó que el recurrente no explicó cuáles normas de derecho fueron las que el sentenciador interpretó erróneamente, sino que se extendió en un análisis de la sentencia censurada ajeno a la técnica de casación, soportándose en un salvamento de voto y en una sentencia de esta Corporación, a sabiendas que la jurisprudencia allí sentada fue rectificada por la misma Corte, y además la redacción resulta incomprensible, por lo que en este punto se convierte en un alegato de instancia. VIII.

CONSIDERACIONES Se equivocó la réplica cuando afirmó que existe falencias en la proposición jurídica, por cuanto el recurrente, en lugar de señalar las normas de orden nacional que estimó mal interpretadas por el juez colegiado, lo que hizo fue citar como violadas algunas sentencias de constitucionalidad, dado que de la lectura detenida del cargo se evidencia que el recurrente hizo mención del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 como norma violada, y en atención a que la pensión que busca actualizar es la restringida de jubilación, lo que es suficiente para entender satisfecho este requisito de la demanda de casación. Sin embargo, acertó la parte replicante al resaltar la evidente contradicción en que incurrió el censor entre el alcance de la impugnación y al formular el cargo único señalado, en cuanto precisó en el alcance de la impugnación, que propugna porque se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se revocara totalmente la sentencia de primer grado, para que en su lugar se le absolviera de todas las pretensiones incoadas en su contra; mientras que en la sustentación, busca que la indexación a la que fue condenada se aplique « actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención », es decir desde la ejecutoria de la sentencia CC C-891A/2006.

No obstante, el error mencionado no es suficiente para enervar el recurso de casación, y con ello soslayar el estudio del mismo, por cuanto ello simplemente limitaría la eventual infirmación de la sentencia a los puntos a que se circunscribe el ataque, o a los que en derecho corresponda. Superado los escollos mencionados por la réplica, se pasa al estudio del cargo que por la vía de ataque escogida, no existe discusión entre las partes acerca de que por orden judicial, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FADIVI, le reconoció y pagó al demandante la pensión sanción a partir del 19 de octubre de 2000, día en que acreditó el cumplimiento de los 50 años de edad, la que se causó el 12 de diciembre de 1994, cuando fue despedido sin justa causa por la EDIS; que la primera mesada pensional correspondió a la suma de $498.798,67, la que no fue indexada entre la fecha de retiro y aquella en la que inició el disfrute de la misma; que el pago de las mesadas pensionales originadas en la pensión sanción, le fue suspendida a partir del 1º de marzo de 2003; y que el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, empezó a regir para los servidores públicos del Distrito Capital el 30 de junio de 1995, conforme al Decreto 348 de junio 29 de 1995, proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. En relación con la indexación de la primera mesada pensional, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL736-2013, del 18 de octubre, rad. 47709, así: “ A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (Negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, la indexación de la primera mesada pensional procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas antes o después de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Ahora bien, en cuanto a que la indexación de la primera mesada pensional de la pensión sanción debe correr a partir de la ejecutoria de la sentencia CC C-891A del 1º de noviembre de 2006, por cuanto esta tuvo efectos únicamente hacia el futuro, la Corte viene sosteniendo de que a pesar de que la sentencia en mención efectivamente no tuvo efectos retroactivos, esta circunstancia no puede llegar a debilitar la causación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, pues el fundamento normativo de este beneficio se encuentra no solo en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 100 de 1993, sino también en la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, y en la consideración de que la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo, y no como lo sugiere el recurrente de que dicho derecho surge en la sentencia de constitucionalidad condicionada atrás referenciada, de modo que no puede pretenderse que el derecho en referencia se genera desde la fecha de ejecutoria de la misma.

Por todo lo mencionado, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y demandada, para lo cual se señala como agencias en derecho la suma de $6.500.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO MORENO GUERRERO en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -.

Costas como se expresó en las consideraciones. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. 1 PAGE 18