CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1102-2020 Radicación n.° 72762 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME CALAD contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES−.

I.

ANTECEDENTES JAIME CALAD llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, que cumplió los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez y, Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 2 en consecuencia, se ordenara el pago de la misma, a partir del 20 de julio de 2008, retroactivo pensional causado, intereses moratorios, indexación y costas (f.° 127 a 128, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de julio de 1948; como beneficiario del régimen de transición le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos completó el 20 de julio de 1948, fecha en que cumplió 60 años; que, en los 20 años anteriores a dicha edad, totalizó 677.42 semanas. Narró, que reclamó la prestación por vejez el 26 de noviembre de 2008, la cual fue negada por Resolución n.° 025903 de 2008; que en esta no se tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas por el empleador Rosmira Hinex Valderrama, período comprendido entre el 3 de enero y el 28 de febrero de 1994; que pidió la revocatoria directa del acto administrativo y, a partir del mes de diciembre de 2009, reanudó cotizaciones para el ente de seguridad social.

Afirmó, que radicó dos solicitudes de corrección de su historia laboral; que el 3 de septiembre de 2012 volvió a pedir el reconocimiento de la pensión de vejez, concedida mediante Resolución GNR 030257 del 9 de marzo de 2013, desde el 2 de marzo de 2013; que contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación que no han sido resueltos (f.° 136 a 127, ibídem).

Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 3 La parte accionada no contestó el libelo, como consta en el auto de fecha 24 de septiembre de 2014 (f.° 142, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2015 (f.° CD 154, 157 a 158, ibídem), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES […] a pagar al demandante JAIME CALAD […] la suma de $2.312.400, por concepto de mesadas pensionales adeudadas y causadas desde el 1º de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2013, suma que deberá pagar de manera indexada, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor del retroactivo que se ha generado a favor del demandante, los que deberán liquidarse a partir del 1º de diciembre de 2012, sobre el monto de las mesadas adeudadas ya indicado en esta sentencia y hasta la fecha en que se efectúe el pago del retroactivo aquí ordenado.

TERCERO: COSTAS a cargo de la demandada […]- III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció la apelación realizada por los apoderados de las partes y la consulta en favor de COLPENSIONES en lo no apelado, en providencia del 4 de junio de 2015, revocó la de primera instancia y no impuso costas (f.° CD 189, 190, ibídem).

Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico a resolver, determinar a partir de qué fecha se hizo exigible la pensión del demandante y si proceden los intereses moratorios. Enmarcó la decisión en lo preceptuado en los artículos 17, 31, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 20 y 35 Acuerdo 049 de 1990; 39 del Decreto 1406 de 1999 y las sentencias de esta Corporación que identificó únicamente con los radicados «38776, 40687, 39206, 35605» y en las documentales que obran en el proceso, que hacen relación a: i) la solicitud del demandante al reconocimiento de la pensión; ii) el acto administrativo que la negó; iii) los recursos que interpuso; iv) la solicitud de revocatoria; v) las historias laborales expedidas en fechas diferentes; vi) la resolución, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez, a partir del 2 de marzo de 2013 y, vii) la prueba de oficio en la que se puede constatar que el demandante tenía como fecha de afiliación al ISS el 3 de enero de 1994, la última cotización el 31 de octubre de 2013 y, adicionalmente, respecto de los tiempos anteriores a 1994, la anotación, «los tiempos identificados con el número patronal cuyo código se inicia con 29 corresponden a tiempos privados, art. 33 de la ley 100 de 1993.

Folio 181 vuelta». Señaló, que era un hecho indiscutido la calidad de beneficiario del régimen de transición y que el Acto Legislativo 01 de 2005, no afectó la causación de la pensión, dado que la misma surgió con antelación al 31 de julio de 2010, esto es, la fecha establecida en el parágrafo transitorio Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 5 4º, aunado a que aparece reconocido en el acto administrativo que le reconoció la prestación y el que resolvió el recurso que obra en el CD del expediente administrativo.

Resaltó las siguientes situaciones que se acreditan en el trámite adelantado ante la entidad y la historia laboral aportada de oficio, las cuales son: i) que el demandante solicitó inicialmente la pensión el 26 de noviembre de 2008, fecha para la cual la historia laboral no reportaba cotizaciones al 1º de abril de 1994, es decir, a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la que no se consideró beneficiario del régimen de transición; ii) que dicha situación fue aceptada, al punto que no presentó recurso contra la negativa del ISS y en la petición de revocatoria directa presentada en marzo de 2009, expresó que su historia laboral en general (ISS-PROSPERAR) inició en septiembre 30 de 1994 a marzo 30 de 1999 (f. 12, ibídem) es decir que no hizo alusión alguna a tiempos anteriores al 1º de abril de 1993; iii) que el ISS al negar la revocatoria, mediante la Resolución n.° 15740 del 19 de septiembre de 2009, le indicó que no se le aplicaba el régimen de transición, porque no tenía cotizaciones al 1º de abril de 1994 y iv) que en 2011, la historia laboral reportó cotizaciones con el empleador Rosmira Hinex Valderrama, sin esclarecer en la demanda las causas por las que no fueron mencionadas antes.

De esta última documental, concluyó que el tiempo laborado por el demandante a favor de dicha empleadora corresponde a un período privado no cotizado al ISS, durante la prestación del servicio, lo que se deduce de la anotación Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 6 contenida en la historia laboral que señala -respecto de ese empleador- «reserva actuarial» (f. 181, ibídem) y su número patronal corresponde al 29, que indica que son por tiempos privados (f. 181 vto., ibídem).

De ahí, aseguró que: Lo anterior y teniendo en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que señala que para efectos del cómputo de semanas se debe tener en cuenta el tiempo de servicios vinculado con aquellos empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión o de aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, sin que se pueda precisar en qué calidad se encontraba la empleadora Rosmira Hinex Valderrama, siempre y cuando el empleador traslade la suma correspondiente a ese trabajador, se puede concluir que dichos tiempos solo podían tenerse en cuenta una vez el empleador trasladara con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afiliara a satisfacción de la entidad administradora, de tal manera que dichos tiempos no podían ser considerados por la entidad administradora antes del respectivo pago de la reserva actuarial por disposición expresa de la ley, máxime cuando las pensiones deben ser financiadas por los aportes del empleador y trabajador, tal como señala la ley 100/93, aunado a que antes del año 2011 no se reporta ni siquiera la existencia de esa situación del trabajador, recuérdese que ni el mismo lo señaló durante las actuaciones administrativas posteriores a la emisión del acto administrativo que negó la pensión de vejez en el año 2008.

En ese orden de idea no se puede decir que la pensión se causó en el año 2008 cuando se cumplió con el requisito de la edad ni en el 2009 porque para esa fecha no se acreditaba con documento alguno la existencia de semanas cotizadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, que le indicara a la administradora de pensiones que el actor era beneficiario del régimen de transición y en consecuencia se le debía aplicar el acuerdo 049 de 1990 en virtud del art. 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual se desestima el argumento del recurrente.

En cuanto al recurso de la parte demandada, esto es, que la fecha de exigibilidad de la pensión debe corresponder a la resolución de reconocimiento de pensión y no como dijo el Juez de primer grado, por no existir novedad de retiro, luego de aclarar los conceptos de causación y exigibilidad, anotó que «en el presente caso no se puede señalar cual fue Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 7 la fecha de causación del derecho, porque recuérdese que en el 2008, fecha en que se dio el cumplimiento de la edad no habían cotizaciones anteriores al 1º de abril de 1994 y de los documentos no se puede deducir la fecha del traslado de la reserva actuarial», porque solo hasta el año 2011, aparece reflejado su pago en la historia laboral y la entidad no podía reconocer el derecho a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Respecto de la exigibilidad, puntualizó que los artículos 13 y 35 ibídem, señalan que se requiere la desafiliación del sistema para la exigibilidad de la pensión y que éstas se encontraban vigentes, en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto citó. Con relación al tema de desafiliación, trajo a colación la sentencia que identificó únicamente con el radicado 38776, según la cual ésta debe ser expresa, en la medida que el actor, al encontrarse afiliado al régimen subsidiado, se le aplicaban las normas del trabajador independiente, de conformidad con el artículo 6º Decreto 1858 de 1995, modificado por el 9° del Decreto 1156 de 1996 y 17 del Decreto 3771 de 2007 y debía realizar el retiro del sistema de seguridad social de pensiones.

Además, de conformidad con el Decreto 1406 de 1999, existe la obligación de reportar las novedades al sistema, entre ellas las de retiro al mismo y si bien la jurisprudencia ha señalado que se puede inferir de manera excepcional la desafiliación tácita cuando se presentan varias circunstancias que permiten colegir -inequívocamente- la voluntad del afiliado, tales como la terminación del vínculo Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 8 laboral, la falta de pago de cotizaciones y el cumplimiento del requisito de edad y de número de estas, también lo es que ninguno de esos supuestos se daban en el caso en estudio, puesto que continuó aportando, aún después del reconocimiento de la pensión, lo que contradice cualquier intención de desafiliación. Con relación al argumento de que fue la entidad la que lo obligó a dicha situación, adujo que lo que se acreditó en el proceso es que el demandante no estaba cobijado en el régimen de transición, al no tener cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, aspecto que no mencionó en ningún momento dentro del trámite de actuación administrativa.

Por tanto, concluyó que no tenía voluntad de desafiliarse hasta que obtuviera la pensión solicitada y como quiera que las normas aplicables para el reconocimiento de pensión exigen tener en cuenta hasta la última cotización y para el pago de esta debe existir la desafiliación del sistema, no encontró motivos para modificar la fecha señalada por la demandada en el acto administrativo, mediante la cual se reconoció la pensión al actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, profiera fallo de acuerdo con lo solicitado en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación, esto es, que se condene a COLPENSIONES, a pagar la pensión de vejez, a partir del 20 de julio de 2008, las mesadas retroactivas indexadas, causadas y no canceladas hasta abril de 2013, los intereses moratorios y las costas (f.° 14, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y así mismo serán estudiados, pues -pese a ir encaminados por vías diferentes- denuncian similar compendio normativo, se soportan en alegaciones que resultan complementarias y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, lo que devino en la «falta de interpretación errónea» del artículo 33 y falta de aplicación de los artículos 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la violación del principio de favorabilidad, contemplado en el artículo 53 de la CN.

Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma, que el sentenciador «infringió la ley en la modalidad de aplicación indebida, al aplicar en su totalidad el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, deviniendo con esto en una interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003»; que no añade un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión de vejez ni hace distinción entre el disfrute y el reconocimiento.

Así mismo, denunció la «falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993», cuyo texto reprodujo al igual que el artículo 31 ibídem, para concluir que esto «nos lleva a interpretar nuevamente que lo consignado en la ley 100 de 1993, deroga las anteriores normas, e insisto la ley 100 de 1993 ni ninguna de sus modificaciones ni decretos reglamentarios señalan que deba realizarse el retiro para disfrutar de la pensión de vejez».

Solicita, que se aplique el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, conforme los siguientes argumentos: La norma constitucional lo ordena, no hay argumento válido, que contraríe esta norma si la ley 100 no consagró requisitos ni diferencias adicionales en cuanto a reconocimiento ni disfrute, el juzgador no lo debe hacer, máxime en el contexto en el que se encuentra mi representado, en donde no decidió continuar cotizando porque se encontraba trabajando, sino por desconocimiento, realizado aportes adicionales por medio del régimen subsidiado.

Es tampoco importante lo que exigía el Acuerdo 049 de 1990, que la jurisprudencia a sentado un importante precedente al respecto de aquellas personas que continúan haciendo cotizaciones por culpa de la decidía (sic) y negligencia de la administración. Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 11 La juez de instancia " concluye que el tiempo laborado por el demandante a favor de la empleadora Rosmira Inés Valderrama, corresponde a un tiempo privado no cotizado al ISS durante la prestación del servicio, lo cual se deduce de la anotación contenida en la historia laboral que señala respecto de ese empleador reserva actuarial folio 181..", reserva actuarial que no se demostró ni cómo ni cuándo se canceló por parte del empleador y que traslada la responsabilidad a mi mandante, reserva actuarial de la cual la demandada nunca se pronunció al respecto ni en los actos administrativos que negaron en principio la prestación ni en los que reconocieron la misma, ni en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión ni en la misma apelación " Si bien es cierto en la solicitud de revocatoria interpuesta contra el acto administrativo que negó la pensión de vejez, mi mandante omitió relacionar las semanas cotizadas con la razón social ROSMIRA HINEX VALDERRAMA, también es cierto que no se puede desconocer que mi representado es una persona que ignoraba las semanas que se tenían que ver reflejadas en su historia laboral, dado que es una persona que carece de estudios, es iletrado y adicional a ello es invalido, como lo afirma él en la tutela que presentó en contra de la demandada, es decir tenía un desconocimiento total en el tema de historias laborales y máxime de pensiones.

Hay que tener en cuenta que las cotizaciones que el señor calad realizó con posterioridad al año 2008, fueron realizados a través del régimen subsidiado en pensiones lo que no incrementa su IBL, las realizaba con el fin de cubrir el riesgo de invalidez por la enfermedad que padece y el riesgo de muerte para proteger a sus beneficiarios y por la decidía de la demandada de aplicar a la historia laboral las semanas realmente cotizadas por él al I.S.S. Con el anterior fundamento no es justificable, negarle el retroactivo a un afiliado invalido, de escasos recursos económicos por seguir contribuyendo al sistema de pensiones, máxime cuando la norma ha sido derogada tácitamente, viola el principio de favorabilidad en caso de estar vigente se sacrifica el derecho sustancial por el procedimental.

En sustento de su dicho, cita apartes de la sentencia CSJ SL, 1º sept. 2009, rad. 34514 (f.° 14 a 18, ibídem). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación de la ley sustancial, Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 12 […] por VIA INDIRECTA por error de hecho, al desconocer las pruebas que se señalan más adelante infringió el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al no aplicar el régimen de transición en su totalidad interpretándolo erróneamente, infringió el artículo 33 de la ley 100 de 1993 que no señala requisitos adicionales para tener derecho y disfrutar de la pensión de vejez y el artículo 289 de la ley 100 de 1993, que señala que normas anteriores a la ley 100 de 1993 se aplicarían, y consecuencialmente violó la norma constitucional en su artículo 53 al no aplicar el principio de favorabilidad si consideraba que el acuerdo 049 de 1990 artículo 13 estaba vigente contraponiéndolo al artículo 33 de la ley 100 de 1993 debió aplicar el más favorable, máxime si hubiera evidenciado la prueba documental que se enrostrará se habría dado cuenta que COLPENSIONES violó, el principio de confianza legítima, cuando niega la pensión e induce al afiliado a seguir cotizando sin necesitarlo; al mismo tiempo violó el artículo 141 de la ley 100 de 1993 al demorarse más de 4 meses en el reconocimiento de la pensión y sus mesadas atrasadas desde la fecha de la solicitud.

Denuncia como causantes de los desaciertos fácticos, las siguientes pruebas, de las cuales predicó su falta de apreciación: - El sentenciador de segunda instancia no evidenció el auto que se encuentra a folio 142 en donde se dio por no contestada la demanda a COLPENSIONES, porque si lo hubiera evidenciado no habría tenido como única prueba para denegar el derecho al disfrute de la pensión del demándate la historia laboral a folio 181, cuando el pago de la reserva actuarial no se debatió en el proceso, el sentenciador intuyó más no confirmó que el pago del cálculo actuarial fue posterior no anterior a la solicitud de la pensión de vejez y basó sus argumentos en hechos no debatidos en el proceso ni en la sentencia de primera instancia e incluso, en la apelación de COLPENSIONES, violando el derecho a la defensa del demandante. - La historia laboral de fecha de impresión mayo de 2011 en la que ya se ven reflejadas las semanas cotizadas con la razón social Rosmira Hinex Valderrama, que se encuentra a folios 78 al 82, 101 al 105 y 106 al 110, con la cual se demuestra que mi mandante se encontraba afiliado al I.S.S hoy Colpensiones antes del 01/04/1994 y que cumplía con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad requerida desde la fecha de cumplimiento de la edad.

Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 13 - Historia laboral a Folio 181, que fue evidenciada pero interpretada erróneamente y sin apreciar las pruebas en su conjunto, porque en esta historia laboral no se señala la fecha de pago de la reserva actuarial, ni tampoco se evidencia que el demandante se haya notificado de dicha reserva o haya realizado los trámites para el pago. - Registro civil de nacimiento obrante a folio 5 y la partida de bautismo obrante a folio 16, con el cual se prueba la fecha de nacimiento y cumplimiento de los 60 años de edad el 20/07/2008.

Si el sentenciador de segunda instancia la hubiera evidenciado se habría dado cuenta que la fecha del cumplimiento de la edad debió ser la fecha de reconocimiento de la pensión. - La solicitud de pensión de vejez inicial tirilla de radicación No.347881 del 20/11/2008, que se encuentra a folio 38. Si la hubiera evidenciado habría verificado la buena fe del actor al solicitar la pensión considerando que tenía derecho al momento de cumplir la edad. - La solicitud de nuevo estudio del expediente de vejez y corrección de semanas de fecha 04/05/2011, obrante a folios 8 y 9. - La solicitud de nuevo estudio de la pensión de vejez, de fecha 04/08/2011, donde afirmo que contaba con más de 700 semanas para acceder a la pensión de vejez, obrante a folio 15. - Certificado de Prosperar, en el cual indican fecha de retiro del régimen subsidiado en pensiones a partir de noviembre de 2008, por trámite de pensión, obrante a folio 95.

Documento que evidencia que el demandante no recibía ingresos y que cotizaba con el subsidio que otorga el Estado por medio del régimen subsidiado de pensiones. - Resolución No. 025903 de 2008 expedida por el ISS donde le niegan la pensión de vejez al demandante. Folio 47. Si el sentenciador lo hubiere evidenciado, se había percatado que el demándate continuó cotizando porque consideraba que no tenía derecho y que le hacían falta semanas de cotización inducido por la demanda COLPENSIONES.

Como errores de hecho, le enrostra al Tribunal: - Dar por demostrado sin estarlo que el empleador ROSMIRA HINEX VALDERRAMA realizó el pago de la reserva actuarial en fecha posterior a la solicitud o negativa de la pensión de vejez al demandante o de algunas de las solicitudes de nuevo estudio. - Dar por demostrado sin estarlo que el pago del cálculo actuarial, realizado por el empleador ROSMIRA HINEX VALDERRAMA Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 14 liberaba de la obligación del pago de la mesada pensional retroactiva al demandante. - Dar por demostrado sin estarlo que COLPENSIONES no conocía del pago de la reserva actuarial antes de noviembre de 2008 fecha de solicitud de la pensión de vejez o la resolución de negativa por primera vez. - Dar por demostrado sin estarlo que el demandante adquirió su estatus de pensionado en el año 2013 cuando realizó la última cotización al sistema de pensiones. - No dar por demostrado estándolo que COLPENSIONES afecto la confianza legítima del demandante y lo indujo a continuar realizando cotizaciones posteriores al cumplimiento de la edad al negarle la pensión de vejez. - No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía derecho a disfrutar de la pensión desde la fecha de cumplimiento de la edad y el último pago antes de que le fuera negado el derecho a la pensión de vejez, esto es el 1 de diciembre de 2008. - No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene derecho a los intereses moratorios por las mesadas pensionales atrasadas.

Consagradas en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, al no reconocer ni la pensión ni el retroactivo pensional 4 meses después de solicitada tal como lo señala el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, aduce que si el ad quem hubiera evidenciado o tenido en cuenta las pruebas ya señaladas, no habría incurrido en los desaciertos fácticos y jurídicos, con lo cual se determinaría que le asiste el derecho a la pensión, al menos desde diciembre de 2008, fecha en la cual tenía edad para pensionarse, semanas de cotización, realizó su último aporte y la reclamación de la prestación. Asegura, que la decisión confutada avala la negligencia, desidia y mala fe de la demandada al no reconocer la pensión de vejez desde el año 2008, pues realizó ante ella diferentes solicitudes de nuevo estudio de la prestación, de corrección Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 15 de la historia laboral, de revocatoria de directa de la resolución, que le negó la prestación económica y teniendo un fallo de tutela del año 2009, que le ordenó resolver esta última, sólo se pronunció en el año 2013 con la Resolución GNR 030257 del 9 de marzo de 2013, que accedió al derecho.

Contraría la conclusión de segundo grado, en cuanto a que la accionada no tenía obligación de reconocer la pensión dado que no había pago de una reserva actuarial, ni reportaba afiliación y cotizaciones al 1º de abril de 1994, señala que: En primer lugar, el pago de la reserva actuarial no es la que le da el derecho, sino la prestación de servicios de forma privada antes del 1º de abril de 1994 y que, lo referente a los aportes insolutos del empleador se resolvía a la luz de la Ley 100 de 1993, con las reservas actuariales.

En segunda medida, la negligencia del empleador no puede ni debe afectar la buena fe del trabajador, habida cuenta que COLPENSIONES tiene la facultad de reclamarle los daños sin trasladar la responsabilidad a este último. Considera, que el fallador vulneró el debido proceso, dado que no hubo contestación a la demanda, pero tampoco se reflejó en los alegatos de conclusión ante los Jueces de instancia ni en la primera sentencia, como tampoco fue manifestado por la entidad demandada en apelación, el tema de la reserva actuarial, por lo que no puede presentarse un argumento sobre este para denegar el pago del retroactivo, Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 16 derruyendo la confianza legítima del demandante, el cual no pudo contraprobar en oposición a su interpretación. De igual forma, se queja que se haya analizado en forma aislada el documento de folios 181 y 182 del cuaderno principal, donde se señala que el Rosmira Hinex Valderrama, realizó el pago por reserva actuarial, aparentemente, pero respecto del período febrero de 1994.

Por su parte, en el folio 182 y 183 ibídem, se indica que la información se captura a diciembre de 1994, sin que se halle prueba de la fecha del pago y menos que sea este posterior a la negativa de la pensión de vejez por parte del ISS y que, «el hecho de que no se evidenciara en historias anteriores pudo ser como consecuencia de la negligencia de COLPENSIONES en actualización de historia laborales», lo cual ha sido notorio desde hace más de 20 años, con estas administradoras pensionales, «por lo tanto la confirmación de esta fecha no podía suponerse por el sentenciador de segunda instancia».

Asegura, que le vulnera el principio de confianza legítima del afiliado, quien cotizó hasta el 31 de octubre de 2008, porque estaba seguro que reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez y por negligencia administrativa no se tuvo en cuenta la totalidad de las semanas de cotización, «ya que ni siquiera existía una mora o un pago posterior por estas semanas de cotización, simplemente, no quiso tenerle en cuenta estas semanas, a efectos de contabilizarlas en la suma de estos para obtener la prestación»; que en diciembre de 2009 reanudó los aportes al sistema, porque la demandada le impuso esa obligación, Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 17 como se señaló en el acto administrativo que le negó el derecho.

Por último, impetra el pago de intereses moratorios sobre el retroactivo, habida cuenta que la entidad no satisfizo la acreencia pasados los cuatro meses conferidos por la ley para ello, los cuales vencieron el 26 de marzo de 2009; asevera, que el Tribunal erró al no concederlos, conforme sentencias CSJ SL, 21 nov. 2011, rad. 42839 y CSJ SL, 13 jun. 2011, rad. 42783 (f.° 18 a 27, cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA La oposición pide que no prospere la demanda, al razonar que para la causación y disfrute de las pensiones se debe tener en cuenta los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que ordenan su pago desde el retiro efectivo del sistema; que si bien esta Corporación ha ordenado el retroactivo desde el cumplimiento de requisitos, porque ha tenido en cuenta si la entidad indujo a error al afiliado para que siga cotizando pese a tener edad y semanas cotizadas necesarias para el reconocimiento, esta no es la situación que se presenta en el sub lite, porque fue acertada la negativa efectuada en el 2008, ya que solo a partir del año 2011, figuran las semanas que dan lugar al derecho, producto de un cálculo actuarial.

Por lo anterior, no estaba en obligación de reconocer la pensión en 2008, toda vez que para esa fecha no se encontraban las semanas del empleador Rosmira Hinex Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 18 Valderrama, sino que solo hasta el año 2011, mediante el cálculo actuarial debidamente avalado por la entidad, podía considerarse que había derecho a la prestación (f.° 47 a 48, ibídem).

IX. CONSIDERACIONES La Corte ha reiterado insistentemente que la demanda de casación debe ceñirse a las reglas adjetivas y técnicas que su planteamiento y demostración exigen el acatamiento de las pautas legales y desarrollos jurisprudenciales, que de no cumplirse hacen imposible su estudio de fondo (CSJ SL5003- 2019, CSJ SL5178-2019 y CSJ SL5066-2019).

Además, ha señalado que el recurso extraordinario no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se contrae a confrontar la sentencia con la ley sustancial a fin de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Se dice lo anterior, porque ambas acusaciones contienen falencias técnicas, como a continuación se desarrolla: A. Frente al cargo primero 1. Modalidades de la vía directa. Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 19 Plantea el recurrente, por la vía directa y por distintas modalidades, la vulneración de los siguientes preceptos: i) aplicación indebida del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ii) la «falta de interpretación errónea» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; iii) falta de aplicación de los artículos 141 y 289, ibídem y iv) la violación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la CN.

En la senda jurídica, las modalidades de violación de la ley son: i) infracción directa, que se produce cuando el juzgador se rebela contra la norma o ignora su existencia; ii) la aplicación indebida, la cual ocurre si esta es aplicada por el juzgador, sin que regule el caso controvertido o también, siendo regulado dicho caso, se le aplica de manera impertinente y iii) interpretación errónea, que se da en los eventos en que el fallador le asigna una equivocada inteligencia a un precepto, es decir, tergiversa su cabal contenido.

En los tres eventos el discurso que sustenta la inconformidad, debe plantearse con independencia de las cuestiones de hecho, esto es, tiene el deber de no controvertirlas. De ahí, que la falta de aplicación que invoca respecto de los artículos 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, no es uno de los submotivos existentes en la técnica de casación, aunque se ha entendido se trata de la infracción directa y -en ese sentido- sería posible estudiarlo.

También, se observa que en la proposición jurídica se anota la «falta de interpretación Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 20 errónea» del artículo 33 ibídem. Sin embargo, en la sustentación del cargo se aclara que lo presentado es la interpretación errónea, precisión que no subsana el yerro que se produce en la proposición, puesto que, teniendo presente que el libelista enfocó su ataque en la modalidad de interpretación errónea, debe recordarse lo que ha enseñado esta Corporación, en relación con su adecuado planteamiento, para lo cual es relevante citar la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 16619, que en el pasaje pertinente dijo: Como es sabido, para quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad, salga avante en su intento, está en la obligación de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.

Para obtener ese cometido, debe el recurrente efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juzgador, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar ese parangón surja el sentido incorrecto que se le otorgó; como la censura no cumple con esa labor, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte circunscribirse a las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea posible suplir tal falencia. Por lo descrito, el recto planteamiento del cargo implicaba que el recurrente indicara a esta Corporación, cuál fue la exégesis efectuada por el sentenciador, la acertada según su criterio y, además, efectuara el correspondiente ejercicio de confrontación para corroborar el desatino jurídico.

En tal sentido, no existe en el cargo una crítica hermenéutica, en la que se reproche al juzgador el sentido atribuido a una o varias disposiciones normativas (CSJ Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 21 SL5171-2019). 1.1. La sustentación que cabía realizar debía incluir la manifestación de las razones por las cuales el sentenciador llamó a regular la situación al mentado aplicándolo de manera impertinente, argumentación que brilla por su ausencia en el sub lite (CSJ SL5603-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017). 2.

No se ciñe a los requisitos de la vía seleccionada Además, incurre en la impropiedad de introducir discusiones de índole probatoria, no obstante que al confrontar la sentencia por la vía jurídica era menester aceptar las conclusiones que del acervo extrajo el Colegiado. Pese a ello, critica lo deducido con base en la prueba de oficio decretada con destino a Colpensiones, esto es, lo relacionado con la reserva actuarial que dio lugar a establecer a la condición de beneficiario del régimen transicional y, con este, de la pensión de vejez (CSJ SL11901-2017). 3.

Argumentos que no modifican la decisión Tampoco es un hecho probado en autos que el accionante sea persona carente de estudios e iletrada, ni obra calificación de la supuesta invalidez invocada, por lo que estos puntos no modifican en nada la decisión, ni constituyen una exposición jurídica que ataque la conclusión del fallador, sino un argumento que apela a la magnanimidad Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 22 de la Corporación, pero no tiene entidad para dar al traste con el principio de legalidad y acierto que cobija la decisión confutada.

B. Respecto del cargo segundo Presenta la acusación una relación de 9 pruebas, con base en las cuales arguye la ocurrencia de 7 yerros fácticos y la vulneración de similar cuerpo normativo invocado en el cargo anterior, sin acatar las reglas de técnica en el planteamiento y sustentación, como a continuación se explicará. 1. Con relación al material probatorio Los autos que se dictan en un proceso no constituyen prueba, pues son piezas del mismo y el censor alude que no tuvo en cuenta el segundo Juez, que la demanda se dio por no contestada en la providencia vista a folio 142 del cuaderno principal, por lo que solo contaba, para decidir, con la historia laboral de folio 181 ibídem, que no fue confirmada.

Frente a ello, debe recordar la Corte que los únicos medios de prueba hábiles en casación, a voces del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial, sin que pueda otorgarse ninguna de las anteriores categorías a una decisión interlocutoria del proceso. En cuanto a las Historias laborales de mayo de 2011 obrantes a f.° 78 a 82, 101 a 105, 106 a 110 y 181 del Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 23 cuaderno principal, así como el registro civil, las solicitudes de pensión (f.° 8 y 9, 15, 38, ib.) y la Resolución n.° 025903 de 2007, todas las cuales se denunciaron como no apreciadas, fueron valoradas por el sentenciador; pues de su análisis dedujo: i) que llegó a la edad mínima pensional; ii) que elevó solicitudes de reconocimiento de pensión; iii) que reporta, inicialmente, vinculación al sistema pensional, a partir de septiembre de 1994 y luego, desde enero del mismo año; iv) que en virtud de las primeras historias laborales se le negó el carácter de beneficiario de régimen de transición; v) el número de semanas cotizadas antes de la inclusión de la reserva actuarial y vi) que una vez se reflejaron los pagos realizados por el empleador Rosmira Hinex Valderrama, se le concedieron los derechos pensionales, con base en el régimen de transición. Adicionalmente, respecto del reporte de semanas cotizadas de folios 181 y 182 ibídem, pese a señalar ab initio, que no fueron evaluados, en la demostración del cargo indica que se interpretaron en forma aislada, por lo que sindica dos figuras excluyentes entre sí, con relación a un mismo documento, pues pregona que el Tribunal no lo vio y que lo observó fuera de contexto, sin que esta falencia se subsanable de oficio en virtud del principio dispositivo del recurso extraordinario.

En cuanto al certificado expedido por el Consorcio Prosperar, este es un documento emanado de tercero, por lo que no puede ser tenido en cuenta para sustentar un cargo en casación, como de antaño ha dicho la Sala en diferentes Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencias, por ejemplo, CSJ SL, 31 ag. 1999, rad. 11387 y CSJ SL15961-2014.

De modo que no es posible revisar ninguna de las probanzas invocadas para sustentar los errores de hecho. 2. No se ciñe a los requisitos de la vía seleccionada Se suma a lo anterior, que el impugnante involucra cuestionamientos de naturaleza estrictamente jurídicas en un cargo dirigido por la vía indirecta, lo que no es permitido pues, en esta senda de ataque, sólo son admisibles discrepancias de índole fáctico probatorio, como se explicó, provenientes de errores de hecho o de derecho, originados en la equivocada valoración de pruebas o su pretermisión. Así se afirma, por cuanto es a todas luces una controversia de derecho, ajena a las pruebas denunciadas, al cuestionar los efectos del pago de la reserva actuarial, primero como generadora del derecho pensional y luego, como sin aptitud para liberar del pago del retroactivo al ente de seguridad social demandado. 3.

Poderes de Tribunal al resolver la consulta También se queja la censura de que se haya tocado el tema de la reserva actuarial que no fue planteado en instancias, ni fue objeto de apelación por COLPENSIONES y se encontraba fuera del debate, afectando el principio de confianza legítima y el derecho de defensa del actor. Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin embargo, el pronunciamiento del Juez de segundo grado no desbordó su competencia, pues conoció de la sentencia en apelación de ambas partes y en consulta en favor de la demandada, dentro de la cual estaba en la obligación de estudiar los aspectos no apelados de la decisión, como señaló la sentencia CSJ SL4536-2019, en la que se dijo: El grado jurisdiccional de consulta implica la revisión de la decisión inferior sin limitación alguna como lo precisó la Sala en auto AL4936-2018, 14 nov. 2018, rad. 64710, al decir: Es oportuno memorar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS y, la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, -vigente para la fecha de presentación de la demanda-, esta Corte ha adoctrinado que «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario […] si no fueren apeladas’ y cuando ‘fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).

Así entonces, el grado jurisdiccional de consulta opera en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de primer grado, es totalmente adversa a los trabajadores, afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social o cuando sea adversa a La Nación, departamentos, o municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante y no se apela.

En consecuencia, las limitaciones del recurso de alzada por razón de las posibilidades del Tribunal, puede encontrar una excepción en este grado jurisdiccional, pues ante la falta de apelación total o parcial, en aquellos casos en el que la sentencia de primer grado es adversa a La Nación, departamentos o municipios o entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante, el ad quem está obligado a revisar la decisión de primera instancia en las materias no apeladas, puesto que no queda restringido a las cuestiones de inconformidad. […] Sobre el particular, conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 26 AL4848-2015, en la que esta Sala indicó: […] en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.

En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 27 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”.

En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adversas a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas […]” (Resaltado por la Sala).

Siguiendo el derrotero jurisprudencial antes reseñado, le correspondía al juez plural revisar la condena que en contra del ISS fulminó el operador judicial unipersonal y, por ende, el comportamiento procesal que asumió no puede ser reprochado en esta sede casacional. En ese orden de ideas, el Tribunal sí se encontraba habilitado para realizar el estudio que efectuó, no empece la falta de apelación en punto del pago de la reserva actuarial. 4.

Deber de atacar todos los pilares del fallo Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 28 No rebate el argumento del Juez de segunda instancia, según el cual las cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden tenerse en cuenta hasta tanto no se haya cancelado, a satisfacción de la entidad de seguridad social, el valor de la reserva actuarial correspondiente, por lo que infringe la obligación de atacar todos los basamentos de la decisión. De ahí, que resulte parcial la demanda, pues no confronta todos los aspectos cardinales del fallo, lo que da lugar a que esta se sostenga en virtud del principio de legalidad y acierto que la cobija, la Sala en sentencia CSJ SL5156-2018, explicó: […] las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Por todo lo mencionado, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de COLPENSIONES. Como agencias en derecho se fija suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primera instancia en liquidación que realice de conformidad con el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 72762 SCLAJPT-10 V.00 29 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME CALAD contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES−.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.