CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59513 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1102-2019 Radicación n.° 59513 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO RESTREPO AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al GRUPO EMPRESARIAL, conformado por la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES y la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA –COOMEVA-.

I.

ANTECEDENTES FERNANDO RESTREPO AGUDELO llamó a juicio al GRUPO EMPRESARIAL, conformado por la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES y la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA –COOMEVA-, para que se declarara que la «bonificación ocasional» constituía salario y que debía tenerse en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales, indemnizaciones y aportes a seguridad social.

Que, en consecuencia, se condenara al pago de: i) la remuneración de dominicales y festivos causados, desde el 5 de diciembre de 2000 hasta el 1° de marzo de 2007, los cuales especificó mensualmente para cada anualidad y ii) el reajuste de las liquidaciones de prestaciones sociales, ya que el salario base tenido en cuenta fue de $1.671.750, cuando debió ser de $2.540.260, pues no se incluyó el promedio anual de dominicales y festivos, ni la «bonificación ocasional».

Tales diferencias las sintetizó en la siguiente tabla: a) Por el año 2007 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $278.625 $423.434 $144.809 INTERESES C. $5.573 $8.468 $2.895 PRIMA $278.625 $423.434 $144.809 VACACIONES $313.453 $476.363 $162.910 b) Por el año 2006 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $1.671.750 $2.540.605 $868.855 INTERESES C. $ 200.610 $304.872 $104.261 PRIMA $1.671.750 $2.540.605 $868.855 VACACIONES $ 835.875 $1.270.302 $434.427 c) Por el año 2005 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $1.671.750 $2.540.605 $868.855 INTERESES C. $200.610 $304.872 $104.262 PRIMA $1.671.750 $2.540.605 $868.855 VACACIONES $835.875 $1.270.302 $434.427 d) Por el año 2004 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $1.671.750 $2.540.605 $868.855 INTERESES C. $200.610 $304.872 $104.262 PRIMA $1.671.750 $2.540.605 $868.855 VACACIONES $835.875 $1.270.302 $434.427 e) Por el año 2003 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $1.671.750 $2.240.605 $568.855 INTERESES C. $200.610 $268.262 $68.262 PRIMA $1.671.750 $2.240.605 $568.855 VACACIONES $835.875 $1.120.302 $284.427 f) Por el año 2002 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $1.671.750 $2.621.875 $950.000 INTERESES C. $200.610 $314.625 $114.015 PRIMA $1.671.750 $2.621.875 $950.000 VACACIONES $835.875 $1.310.937 $475.062 g) Por el año 2001 CONCEPTO VALOR PAGADO RELIQUIDACIÓN DIFERENCIA CESANTÍA $1.671.750 $2.621.875 $950.000 INTERESES C. $200.610 $314.625 $114.015 PRIMA $1.671.750 $2.621.875 $950.000 VACACIONES $835.875 $1.310.937 $475.062 Así mismo, solicitó que se ordenara el pago de la reliquidación de la indemnización por despido injusto, la cual relacionó de la siguiente forma: b. Indemnización pagada: $ 8.776.688 c. Indemnización reliquidada: $13.338.176 d. Reajuste: $ 4.561.488 A su vez, exigió que se condenara a la cancelación de: i) la indemnización moratoria, desde del 1° de marzo de 2007 hasta que se hiciera efectivo el pago de las prestaciones sociales y salarios; ii) bono pensional; iii) la indexación de las sumas que resultaren probadas; iv) lo probado ultra y extra petita y v) las costas del proceso (f.° 35 a 53, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que el 16 de octubre de 1999, se vinculó a la empresa demandada, mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, para ejecutar las funciones de administrador en la Corporación Los Andes Golf Club, entidad que cambió su razón social por la de CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES; que ejecutó sus labores en horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a domingo; que se pactó un salario mensual de $1.025.683, que se cancelaba en dos quincenas; que para el año 2007, percibió un sueldo de $1.671.750; que durante la vinculación laboral se le canceló una «bonificación ocasional», equivalente a $150.000 quincenales, esto es, $300.000 mensuales, los que tenían carácter permanente y hacían parte del salario; que en el primer año de prestación de servicios le reconocieron y pagaron todos los dominicales y festivos laborados.

Informó, que el 4 de diciembre del 2000, el gerente de la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES, le dirigió un memorando, en el que comunicó que no le seguirían liquidando los dominicales ni festivos, lo que se cumplió durante el resto de la vinculación laboral; que laboró todos los domingos y festivos, desde el 5 de diciembre de 2000 hasta el 28 de febrero del 2007.

Relató, que el 1° de marzo del 2007, la demandada terminó el contrato laboral de manera unilateral y sin justa causa; que para la fecha referida, se le canceló la liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, sin tener en cuenta la «bonificación ocasional» que constituía salario, ni los dominicales y festivos; que dicha omisión afectó el salario base de liquidación para las prestaciones sociales; que en la fecha mencionada, la auxiliar administrativa de la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE, informó que estaban pagando los dominicales y festivos, lo cual no se efectuó; que el 8 de marzo de 2007, solicitó el pago de los dominicales y festivos laborados, desde diciembre de 2000 hasta la fecha de despido, por lo que se produjo la interrupción de la prescripción; que al no reconocer los rubros mencionados, se afectó el monto de su pensión y que, de acuerdo con los certificados de existencia y representación legal del GRUPO EMPRESARIAL, COOMEVA es también responsable, por lo que consideró que debía vincularse como un litis consorte necesario.

Al dar respuesta a la demanda, la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación del accionante, los extremos temporales de la relación laboral, el salario devengado, el pago de los dominicales y festivos en el primer año de servicios, la terminación unilateral, la liquidación e indemnización por despido injusto, la comunicación realizada por la auxiliar administrativa, la solicitud del 8 de marzo de 2007 y la disminución del monto por despido injusto.

Agregó que, de acuerdo con el contrato laboral, la «bonificación ocasional» no tenía efecto prestacional, pues era un auxilio de gasolina que se acordó por las partes; que, conforme con la cláusula tercera, el reconocimiento de los dominicales y festivos se supeditó a la existencia y presentación de una autorización previa y escrita, la cual no fue aportada por el trabajador.

De los demás, adujo que no eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó «excepción previa de prescripción», carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido, pago, buena fe, «nadie puede alegar a su favor su propia culpa», «la mora purga la mora» y la genérica (f.° 89 a 94, ibídem ).

Por su parte, la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA –COOMEVA-, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. Arguyó, que no existía solidaridad con el CLUB CAMPESTRE, pues sus objetos sociales eran «diametralmente diferentes», de acuerdo con los certificados de la Cámara de Comercio.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y de la pretendida solidaridad entre las accionadas y la de prescripción (f.° 95 a 99, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010 (f.° 178 a 192, ibídem ), resolvió: 1°) CONDENAR al grupo empresarial conformado por la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA como sociedad matriz y la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES, como entidad controlada, representadas legalmente por el señor ALFREDO ARANA VELASCO y por el señor PEDRO JAIME CALVO CALDERON, o por quien hagan sus veces, a pagar al señor FERNANDO RESTREPO AGUDELO, de condiciones civiles conocidas, las siguientes sumas y conceptos a saber: A)- REAJUSTE DE SALARIOS - DOMINICALES Y FESTIVOS: (8 de marzo de 2004 al 8 de marzo de 2007)…. $24.383.888.oo B)- REAJUSTE DE PRESTACIONES SOCIALES: CESANTÍAS $ 2.024.481.oo INTERESES DE CESANTÍAS $ 335.392.oo PRIMA DE SERVICIOS $ 2.024.481.oo VACACIONES $ 1.559.390.oo TOTAL PRESTACIONES----------------------------- $ 5.943.744.oo C)-REAJUSTE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO $4.896.333.25.

Suma que deberá indexarse desde el 8 de marzo de 2007 a la fecha de pago de la misma. D) REAJUSTE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL, con el salario promedio real devengado por el señor FERNANDO RESTREPO AGUDELO, a partir del 1 de enero de 2.000 al 1 de marzo de 2007, y consignar la diferencia a favor de las entidades donde tenía afiliado al mismo, incluyendo el pago de los intereses moratorios que diere lugar dicha deuda. 2°), CONDENAR al grupo empresarial conformado por la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA, como sociedad matriz y la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES como entidad controlada, representadas legalmente por el señor ALFREDO ARANA VELASCO y por el señor PEDRO JAIME CALVO CALDERON, o por quien hagan sus veces, a pagar al señor FERNANDO RESTREPO AGUDELO, de condiciones civiles conocidas, a título de indemnización Moratoria un día de salario $ 86.812.83 ($2.604.385/30) diarios, por cada día de atraso desde el 8 de marzo de 2007 al 8 de marzo de 2009 equivalente a la suma de $ 62.505.240 mcte ( 720 días x $ 86.812.83) y del 9 de marzo de 2007 en adelante intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de reajuste de prestaciones sociales, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando se verifique el pago efectivo de las sumas adeudadas. 3°) COSTAS a cargo del grupo empresarial demandado.

Por la Secretaría del Juzgado liquídense las costas, e inclúyase como agencias en derecho la suma de $ 10.300.000 pesos mcte (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali conoció la apelación interpuesta por las partes y la desató a través de sentencia del 30 de abril de 2012, por la cual revocó la decisión del a quo, absolvió a las accionadas y no condenó en costas (f.° 44 a 56, cuaderno del Tribunal).

Manifestó que, siguiendo el artículo 66A del CPTSS, el recurso de apelación se resolvería con las materias de inconformidad planteadas por el apelante, tal como lo dispone la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35581, de la que reproduce apartes. En ese sentido, indicó que analizaría si con la prueba testimonial recepcionada, se podía determinar las horas extras, dominicales y festivos, el pago de las mismas, la reliquidación en las prestaciones sociales y, por ende, si era procedente la liquidación de la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

En cuanto a las horas extras, sostuvo que el Juez de primera instancia condenó, conforme con los oficios del 4 de diciembre de 2000 (f.° 17, cuaderno del Juzgado) y del 1° de marzo de 2007 (f.° 19, ibídem ), así como con los testimonios de Alfredo Hernán Chicaiza Chapal (f.° 107, ibídem ), Jorge Elías Trujillo Saldaño (f.° 108, ibídem ) y Gerardo Antonio Restrepo Zuluaga (f.° 121, ibídem ), de los que estableció que el accionante laboraba de martes a domingo y el lunes si era festivo; que tal decisión se adoptó «sin que exista prueba de los días laborados en dominicales y festivos».

Precisado lo anterior, señaló que esta Corporación ha adoctrinado que la prueba del «trabajo extra suplementario», dominical y festivo, debía ser clara y concreta, de tal forma que al fallador no le quedara duda; que era el demandante a quien le correspondía allegar la prueba del trabajo adicional y que el Juez solamente aplicaba la operación aritmética; que, de no hacerlo así, absolvería por ausencia de material probatorio, tal como ocurría en el examine, ya que el accionante solo informó el supuesto de derecho sin demostrarlo, por lo que su mera afirmación no era suficiente.

Expresó, que los documentos y testimonios aportados no tenían vocación para acreditar que el demandante laboraba todos los dominicales y festivos, así que no era posible determinar con claridad esos días y que no estaba en cabeza de los testigos probar ese hecho. En sustento de ello, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 17 may. 1950, sin identificar radicado.

Expuso, que de tenerse en cuenta que trabajó los domingos y festivos durante la relación laboral, de acuerdo con el oficio visible a folio 19 del cuaderno del Juzgado, no era posible determinar con exactitud cuántos fueron, pues, de acuerdo a uno de los testigos, «él podía delegar su función a otra persona los fines de semana»; que por oficio del 8 de marzo de 2007, dirigido a la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE demandada, solicitó la cancelación del trabajo en dominicales y festivos, exceptuando las vacaciones, por lo que se desconocía cuando se disfrutó de las mismas, reiterando que no le correspondía hacer cálculos o suposiciones.

En lo que respecta a la reliquidación de las prestaciones sociales, indicó que la bonificación otorgada cada mes por $300.000, era un auxilio de gasolina, que inicialmente correspondió a $200.000, monto que se incrementó para facilitar el desempeño de las funciones. Manifestó, que al ser dicho rubro un auxilio, no constituyó salario y no era procedente dicha reliquidación. Rememoró el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990.

Finalmente, como no prosperó el pago de los dominicales, festivos y la bonificación no fue constitutiva de salario, la sanción moratoria no era procedente. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, « mediante la cual se revocó en todas sus partes la providencia de fecha 30 de noviembre de 2010 […] » para que, en sede de instancia, «se case la sentencia de segundo grado y se acceda a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones que prosperaron en primera instancia» (f.° 28 y 29, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación de forma conjunta por contener similar argumentación y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 22, 57 numeral 4°, 127, 129, 139, 142, 144, 149, 151, 179, 180, 181, 182, 183, 185, 253, 254, 259 Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 2, 3, 4, 6, 11, 15, 25, 26, 51, 54 a, 58 Código de Procedimiento del trabajo y de la Seguridad social; artículo 20 literal C, Ley 50 de 1990; 25, 42, 44, 46, 48, 53, 58 Constitución Nacional; 19 al 25, 286 a 289 ley 100 de 1993; artículo 7 ley 1149 de 2007 que modificó el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señala como errores de hecho: No dar por demostrado estándolo, que el demandante se había hecho acreedor al pago de las prestaciones demandadas, las mismas que en efecto prosperaron en el fallo de primera instancia. No dar por demostrado estándolo, que el ex trabajador demandante cumple con los requisitos legales exigidos para el reconocimiento y pago de las prestaciones demandadas y que en efecto prosperaron en la sentencia de primer grado.

Dar por demostrado no estándolo, que el ex trabajador demandante, no tiene derecho al pago de las prestaciones solicitadas en la demanda. Indica como pruebas mal apreciadas: 1. Poder y demanda vistos a folios 1 vto y 35 a 53, cuaderno 1. 2. Certificados de existencia y representación legal vista a folios 4 al 15 cuaderno 1. 3. Contrato individual de trabajo, visto a folio 15 vto, cuaderno N° 1. 4.

Memorando de suspensión de pago de dominicales y festivos, vista a folio 17, cuaderno N° 1, aunque por error que se presume involuntario está rotulando con el número 13. 5. Comunicación de terminación unilateral del contrato de trabajo de fecha 24 de febrero de 2007, vista a folio 18, cuaderno 1. 6. Comunicación de anuncio de pago de las prestaciones sociales de fecha 01 de marzo de 2007, vista a folio 19, cuaderno N° 1. 7.

Solicitud de pago de los salarios correspondientes a dominicales y festivos de diciembre de 2000 a la fecha de despido de 8 de marzo de 2007, visto folio 20, cuaderno 1. 8. Declaración extra proceso ante notario de fecha 04 de septiembre de 2007, vista a folio 21, cuaderno N° 1. 9. Carta de fecha 09 de septiembre de 2007, vista a folio 23, cuaderno N° 1. 10.

Liquidación de contrato de trabajo de fecha 26 de febrero de 2007, vista a folio 23, cuaderno N° 1. 11. Comprobantes de pago de salario quincenal de fechas 14/08/2006, 29/08/2006, 14/09/2006, 28/09/2006, 25/10/2006, 27/10/2006, 27/11/2006, 14/12/2006, 29/01/2007, 14/02/2007, vistas a folios 24 a 28. cuaderno N° 1. 12. Calendarios de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, vistos a folios 29 al 34. cuaderno N° 1. 13.

Respuesta a solicitud de inspección judicial de fecha 06 de octubre de 2010, vista folios 148 al 149. cuaderno N° 1. 14. Certificación y Comprobantes de pago de fecha 06 de octubre de 2010, expedidos por Coomeva Servicios Administrativos, vistos a folios 150 a 165. cuaderno N° 1. Afirma que, de acuerdo con «la prueba obrante y constitutiva del proceso», sí es acreedor del pago de las prestaciones que solicita, pues existe prueba inobjetable de que laboró los días domingos y festivos; que ese tiempo extra fue reconocido por el empleador hasta el 31 de diciembre de 2000, conforme con escrito visible a folio 19 del cuaderno del Juzgado; que por petición del 1° de marzo de 2007 se le informó que estaban haciendo la liquidación de los días pendientes de pago, causados desde el 2001 hasta el día de terminación unilateral del contrato laboral, por lo que dicha manifestación constituye confesión por parte del patrono, la cual no admite prueba en contrario.

Expresa, que las sumas de dinero adeudadas por el empleador deben ser reconocidas, ya que por su declaración de que las adeudaba se convierte en un hecho probado (f.° 30 a 33, ibídem ). RÉPLICA La CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES (f.° 43 a 46, cuaderno de la Corte) y la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA –COOMEVA- (f.° 53 a 56, ibídem ), pese a que se les corrió traslado por separado y se opusieron en escritos independientes, formularon idénticos argumentos, que se sintetizan a continuación. Manifiestan, que existen graves defectos de orden técnico que impiden que prospere.

Frente al alcance de la impugnación planteado por el recurrente, aducen que es incompleto e ineficaz, pues no precisa lo que debe hacer esta Corporación con la sentencia de primer grado, esto es, si debe confirmar, revocar o modificar. Exponen que, a pesar de solicitar la reliquidación de las prestaciones sociales y la indemnización de las mismas, no señaló los preceptos legales sustanciales, que consagran dichos beneficios, tales como los artículos 27 y el 249 del CST, el 99 de la Ley 50 de 1990, el 307 y 28 de la «ley 789».

Expresan, que se equivocó en la vía escogida, pues la violación autónoma de normas procesales está prevista, excepcionalmente, bajo la violación medio, por lo que no son aceptables los artículos invocados del CPTSS y el 7° de la Ley 1149 de 2007, sin denunciar las normas sustanciales que vulnera; que resultan inadmisible los errores de hecho y las pruebas que considera mal valoradas, ya que cuando el ataque se dirige por la vía directa, se debe estar de acuerdo con las conclusiones fácticas y probatorias del ad quem y que no demostró las pruebas que, en su sentir, fueron mal apreciadas, pues la única que singularizó fue la del documento visible a folio 19 del cuaderno del Juzgado.

En lo que respecta al fondo de la acusación, consideran que el documento referido contiene una información suministrada al trabajador, de la cual, no se puede deducir que se le adeuda el pago de los domingos y festivos, ya que lo que se comunica es sobre la gestión para la liquidación de los mismos, pues estos están sujetos a una verificación, tal como lo plantea el accionante al enunciar el documento obrante a folio 50 del cuaderno del Juzgado, la cual se identifica como «carta de fecha 1° de marzo de 2007 en la que se informa al demandante que se están haciendo las gestiones para cancelar la suma correspondiente a los domingos y festivos trabajados», por lo que se equivocó el recurrente al considerar que se estaba confesando la deuda, pues el reconocimiento estaba supeditado a la revisión del derecho.

Transcriben apartes de la cláusula 3ª del contrato de trabajo (f.° 16, cuaderno del Juzgado) y exponen, que no demostró que el trabajo suplementario fue autorizado «previamente por escrito», ni que hubiese sido él quien ejecutó la labor en ese tiempo extra. En lo ateniente a la bonificación otorgada mensualmente, indica que, aunque fue hecho que constituyó base esencial en la decisión recurrida, no fue objeto de censura.

CARGO SEGUNDO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 29, 42, 46, 48 y 53 Constitución Nacional; 1°, 3°, 11, 13 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); 18 al 25, 39, 40, 41, 42, 46, 48, 64, 65, 113, 114, 272, 286 a 289 ley 100 de 1993; 3° del Decreto 1161 de 1994; 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; 340 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 177, 178 Código de Procedimiento Civil, aplicados por remisión analógica.

Su inconformidad radica en que el Tribunal revocó el fallo del a quo, porque no había lugar al pago de los dominicales y festivos, pues no se probó, de manera fehaciente, que laboró el tiempo extra reclamado; que no procedía la reliquidación de las prestaciones sociales, ya que la «bonificación suministrada por transporte o gasolina» no constituía salario y, por ende, no procedía la sanción moratoria.

Relata, que desempeñó el cargo de administrador del club demandado, ubicado en Santander de Quilichao, pero cumplía funciones en la sede nacional de COOMEVA, en Cali; que era jefe de todo el personal de la sede del CLUB CAMPESTRE LOS ANDES, por lo que las autorizaciones, controles de tiempos extras, trabajo en dominicales y festivos, requerían de su firma o rúbrica, así como las tarjetas de marcación de reloj para el correcto pago por el departamento de personal, compras y otras; que prueba de esto, era «la buena marcha en el Club y la satisfacción de los asistentes en fin de semana», tiempo en el que también asistía el gerente y ante el que se rendía cuenta de las tareas desarrolladas en la semana.

Considera, que el Tribunal erró en la valoración probatoria, ya que no le dio el verdadero valor a «las pruebas reiteradas en los folios antes referidos». Precisa, que en el folio 19 del cuaderno del Juzgado, se aprecia que la accionada reconoce y paga el tiempo extra laborado en los domingos y festivos y, adicionalmente, aceptó estar liquidando el tiempo adeudado por las horas extras, desde el 2001 hasta la fecha de despido unilateral, por lo que asegura que sí se probó que se adeudaban los conceptos laborales referidos.

Igualmente, invoca al artículo 53 de la CN para solicitar la aplicación de la condición más beneficiosa. Finalmente, sostiene que el ad quem le vulneró el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la seguridad social integral y el mínimo vital; que el Juez como director del proceso debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto a los derechos fundamentales, lo cual no ocurrió en el examine (f.° 33 a 35, ibídem ).

RÉPLICA La oposición fue presentada por las demandadas, tal como se indicó en el cargo anterior, con los siguientes argumentos: Manifestaron, que aunque propone la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, no expone los errores de hecho, ni las pruebas que pudieron ser mal valoradas, lo cual resulta inadmisible, ya que cuando se enfila por ese sendero, se deben demostrar los desaciertos fácticos y probatorios del Tribunal y que resulta inadmisible debatir asuntos de naturaleza jurídica, tal como lo hizo el recurrente.

Señala, que de la conexión en los hechos y las pruebas reseñadas por el actor, sólo argumentó que prueba de ello « son la buena marcha del club y la satisfacción de los asistentes », por lo que no se deben considerar como reproche a la valoración probatoria. Reitera lo expuesto en la censura del primer cargo sobre que únicamente singulariza una prueba, sin demostrar el yerro en que incurrió el Tribunal (f.° 57 y 58, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe satisfacer las pautas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que la Corte pueda realizar el análisis de fondo, pues, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Así, le corresponde al recurrente distinguir con precisión, los sujetos del proceso, indicar la sentencia atacada, narrar resumidamente los hechos del litigio, desplegar, en forma clara y coherente, el alcance de su impugnación; además, es indispensable que exponga los motivos del recurso, manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de donde proviene tal violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y en el evento que estime que la infracción obedeció, ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima, se cometió. En efecto, la sustentación del recurso extraordinario de casación exige que el recurrente cumpla con unos parámetros mínimos en su formulación y sustentación. Así lo ha referido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL10094-2017, que señaló: Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

En el asunto bajo examen, el censor incurre en algunos de los yerros resaltados por las entidades opositoras, pues el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, como pasa a explicarse. 1.- El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, en este caso se omitió por completo, por cuanto, no señala qué es lo que procura respecto de la sentencia del Tribunal, si se debe casar total o parcialmente, en definitiva, qué aspectos son los que se quebrarían con el recurso.

Además, el impugnante tampoco le indicó a la Corte cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento de la sentencia del Juez Colegiado, ya que no señaló si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues, como bien se ha sostenido, sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, ya que ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Sobre el tema esta Corporación en reciente pronunciamiento, CSJ SL10092-2017, advirtió: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado.

Adicionalmente, cometió el desatino de pedir que se case la decisión del ad quem y, en sede de instancia, «se case la sentencia de segundo grado y se accedan a las pretensiones de la demanda », lo cual resulta un imposible, porque una vez casada la sentencia del Tribunal, esta desaparece del mundo jurídico y no se puede decir nada respecto de ella; por ello solo es posible pedir la casación de la sentencia del a quo (CSJ SL7580 -2016, CSJ SL 8 jun. de 2011, rad. 40367). 2.- En el cargo primero dirigido por la « vía directa », bajo la modalidad de « aplicación indebida », la Sala entiende que el recurrente en su demostración procedería a plantear un discurso eminentemente jurídico, tendiente a demostrar que el Tribunal solucionó el litigio con una norma que no prevé la situación fáctica que se plantea o le hizo producir efectos diferentes a los que le corresponde, la cercenó o excedió el límite de su vigencia. No obstante, lo anterior está lejos de suceder en el sub examine, pues la censura, olvidando la vía y la modalidad de violación que escogió para controvertir la sentencia objeto del recurso extraordinario, en el desarrollo del mismo acude a planteamientos propios de la vía indirecta, pues no sólo enuncia la eventual comisión de errores de hecho, sino que se refiere de manera genérica a varios medios de convicción allegados al proceso, que a partir de su perspectiva demostrarían el dislate señalado.

Desde este horizonte, el cargo está llamado al fracaso, en razón a que la formulación y la modalidad escogida son propias de la vía de puro derecho, pero su demostración corresponde a la senda de los hechos. Ciertamente, al desarrollar los cargos entremezcla argumentos eminentemente fácticos ajenos a la vía seleccionada. Ahora, si con laxitud se entendiera que el cargo está encaminado por la vía indirecta, tampoco habría lugar al estudio de la misma, pues, pese a que señaló una serie de documentales que en su entender fueron indebidamente valoradas, lo cierto es que omite señalar el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado.

De modo que tampoco es posible establecer la ocurrencia de los errores denunciados y que estos tengan la condición de protuberantes e incidan en el resultado del proceso. Aunque expone que la comunicación de folio 19 del cuaderno del Juzgado, contiene una confesión sobre la deuda de festivos trabajados, ella solo refleja que hay un estudio en curso, sin que tal manifestación pueda tenerse como una confesión, pues no se refiere a hechos adversos a la parte (CSJ SL4242-2018); pero más importante aún, dicha comunicación no se encuentra suscrita por el representante legal del club demandado, luego no cumple con los requisitos del artículo 191 del CGP, anteriormente artículo 195 del CPC, quien, dado el caso, sería el facultado para confesar cualquier circunstancia que fuera adversa a sus intereses.

En ese orden de ideas, la documental no tiene características para ser tenido como prueba calificada (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada CSJ SL14420-2014). Por tales motivos el cargo se debe desestimar. 3.- En cuanto al cargo segundo, observa la Corte que reiteradamente se ha advertido que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Así, en sentencia CSJ SL12173-2015 sobre el tema de la proposición jurídica, esta Corporación expuso: La Corte recuerda que de conformidad con el art. 90-5 del CPT y SS, es requisito indispensable e insoslayable que toda demanda de casación, indique el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado. Así, lo reiteró recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL, SL5640-2015 cuando al efecto adujo: Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa.

En el asunto bajo examen, como bien lo ponen de presente las replicantes, ni en la enunciación del cargo, ni en su extensa demostración, el recurrente denuncia como violada norma alguna de derecho sustancial con las características atrás indicadas, razón por la cual, se desestima el cargo. Desde esa óptica, revisada la proposición jurídica encuentra la Sala que se consideran vulnerados artículos de la Constitución Política (29, 42, 46, 48 y 53), de la Ley 100 de 1993 (1º, 3º, 11 y 13, 18 al 25, 39 a 42, 46, 48, 64, 65, 113, 114, 272, 286 a 289) y normas que la modifican o reglamentan, esto es, la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1161 de 1994 (3°) y 692 del mismo año (15 y 16); que, en su mayoría, están relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales.

Sin embargo, la inconformidad del cargo se centra en la reliquidación de salarios por la inclusión de dominicales y festivos y, de contera, el reajuste de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria y reajuste de cotizaciones de seguridad social. De tal suerte que, resulta el cargo huérfano de proposición jurídica, en la medida que ninguna de las normas arriba reseñadas consagra específicamente los derechos a la percepción de salarios, dominicales y festivos, prestaciones sociales e indemnizaciones por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo y moratoria, sin que del desarrollo del cargo se pueda extraer argumento que lleve a establecer el yerro jurídico en que pudo incurrir el ad quem.

Si bien entre las normas denunciadas se encuentra el artículo 53 de la CN, al realizar la sustentación del cargo, señala: […] si está probado que la demandada le adeuda al demandante los conceptos laborales liquidados en el fallo de primera instancia, por cuanto esta afirmación (refiriéndose al folio 19) constituye una confesión que no admite prueba en contrario, debiendo por este hecho, dar aplicación a la presunción supralegal contenida en el artículo 53 de la Constitución Nacional, por ser esta la norma que le da la posibilidad de aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Lo que no tiene coherencia, pues precisamente la discusión es sobre la prueba del trabajo en días domingos y festivos, no constituye confesión el contenido del documento aludido, como ya se dijo y no explica en qué forma o por qué causas debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa alegado. Tampoco cumple el recurrente con los deberes de técnica en cuanto a individualización de errores de hecho manifiestos en que supuestamente incurrió el Tribunal en la valoración probatoria, esto es, qué fue lo que dio por demostrado el ad quem sin estarlo, o no dio por acreditado estándolo, pues se limita a señalar, lo que, en su sentir, demuestran las pruebas, pero no indica tampoco cuál es la incidencia de los medios de convicción que señala en las conclusiones del fallo.

En suma en el desarrollo de los cargos el recurrente no sustenta en qué consiste la equivocación del ad quem respecto la indebida valoración o falta apreciación, pues ni siquiera menciona prueba, menos aún explicó de manera clara y precisa frente a cada una de ellas, qué era lo que realmente acreditaban, como incidió su apreciación o falta de ésta en la decisión acusada, que es en definitiva lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, porque, de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, a más de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

De forma que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia que no cumple con la argumentación que debe hacerse al plantear un cargo en casación. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así las cosas, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente, por cuanto la acusación no prosperó y hubo réplica.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO RESTREPO AGUDELO contra la CORPORACIÓN CLUB CAMPESTRE LOS ANDES y la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA –COOMEVA-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00