CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1101-2021 Radicación n.° 73596 Acta 09 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral que instauró CARMENZA JAIMES MARÍN contra la empresa recurrente.

I.

ANTECEDENTES Carmenza Jaimes Marín instauró demanda ordinaria laboral contra Ecopetrol S.A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales, con base en la «incidencia salarial» del auxilio de alimentación, el estímulo al ahorro y las primas de servicio; del monto Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 2 correspondiente a la mesada 14; y «los gananciales» recibidos durante la relación laboral.

Asimismo, solicitó que le fuera cancelada la indemnización moratoria, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como hechos relevantes, manifestó que prestó sus servicios a Ecopetrol S.A. por más de 20 años, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 30 de marzo de 1987 y el 15 de noviembre de 2008, el cual finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la empleadora; y que la empresa le suministró alimentación durante toda la relación laboral, pero nunca le reconoció su incidencia salarial.

Narró que recibía una remuneración cada 15 días, bajo la figura de estímulo al ahorro y que, debido a una acción de tutela, Ecopetrol S.A. «le pagó una parte de la incidencia salarial»; que durante todo el vínculo contractual recibió la prima de servicios, sin que fuera cancelada dicha incidencia salarial, lo cual ocurrió también con «los gananciales realmente percibidos»; que, pese a que «a la firma de su contrato» adquirió el derecho a la mesada 14, la cual nunca le fue pagada; que las prestaciones sociales y la prestación de jubilación fueron canceladas sin tener en cuenta la connotación salarial de los anteriores conceptos; y que presentó la reclamación administrativa.

Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo entre las partes, Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 3 el tiempo laborado por la actora, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el suministro de la alimentación, el pago de la prima de servicios y la reclamación administrativa.

Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos. En su defensa, explicó que, a través del Acuerdo 001 de 1977, las partes pactaron que la alimentación no tenía incidencia salarial, lo cual sucedía también con la prima de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 306 del CST. Asimismo, adujo que la mesada 14 no era procedente, en razón a que el derecho a la pensión de jubilación se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y porque las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 no eran aplicables en materia pensional a los trabajadores de Ecopetrol S.A. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, cumplimiento de la obligación y compensación. También formuló los medios exceptivos previos que denominó falta de competencia territorial y prescripción; que se declararon como no probados en la audiencia celebrada el 11 de julio de 2011 por el juez de conocimiento (f.° 129 a 131).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo proferido el 12 de agosto de 2011, resolvió: Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR ECOPETROL S.A., POR LAS RAZONES ARRIBA EXPUESTAS. CONDENAR A ECOPETROL S.A. A RECONOCER Y PAGAR A LA SEÑORA CARMENZA JAIMES MARÍN, DENTRO DE LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA, LAS SIGUIENTES SUMAS DE DINERO, POR LAS RAZONES ARRIBA EXPUESTAS: A) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LA ALIMENTACIÓN HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES (ACUERDO 001 DE 1977), DE ACUERDO AL COSTO REAL PAGADO POR ECOPETROL S.A. Y EN PROPORCIÓN A LOS DÍAS EN QUE SE CONSUMIÓ, A PARTIR DEL 13 DE AGOSTO DE 2007 Y HASTA EL 15 DE NOVIEMBRE DE 2008, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTA (sic) AL I.P.C. CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LA ALIMENTACIÓN HA DE TENER EN LA MESADA PENSIONAL JUNTO CON LA INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE SU CAUSACIÓN MES A MES Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL Y SEA INCLUIDA EN NÓMINA ESA DIFERENCIA. C) LA MESADA CATORCE (14) O MESADA ADICIONAL DESDE EL MES DE JUNIO DE 2009, JUNTO CON LA INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE SU CAUSACIÓN Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

D) LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 65 DEL C.S.T., LA CUAL SE CAUSARÍA DESDE EL 16 DE NOVIEMBRE DE 2008 Y HASTA POR UN TÉRMINO DE 24 MESES, VENCIDOS LOS CUALES DEBERÁ PAGAR INTERESES MORATORIOS SOBRE LA TOTALIDAD DE LO RECONOCIDO POR CONCEPTO DE LA INCIDENCIA SALARIAL SOBRE LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES ESTABLECIDOS EN EL ACUERDO 001 DE 1977, SALVO LO QUE GENERE LA INDEXACIÓN A LA TASA MÁXIMA DE CRÉDITOS DE LIBRE ASIGNACIÓN CERTIFICADOS POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. 3.

ABSOLVER A ECOPETROL S.A. DE LAS DEMÁS PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA POR LA SEÑORA CARMENZA JAIMES MARÍN, POR LAS RAZONES ARRIBA EXPUESTAS. Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 5 4) DECLARAR QUE NO HAY LUGAR A HACER PRONUNCIAMIENTO ALGUNO RESPECTO DE LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ECOPETROL S.A. 5) CONDENAR EN COSTAS A ECOPETROL S.A. TÁSENSE.

Se aclaró, por parte del Juzgado, que se aceptaba el desistimiento presentado por la demandante, respecto de las pretensiones referidas al estímulo al ahorro y la prima de servicios, quedando excluidas de esta contienda judicial (f.° 179). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia dictada el 15 de agosto de 2014, resolvió:

PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de nulidad incoada por el recurrente.

SEGUNDO: REVOCAR de forma parcial la sentencia del A quo, más específicamente en su ordinal “SEGUNDO” y en su lugar se ABSUELVE a ECOPETROL S.A. al reconocimiento y pago de la mesada catorce y demás condenas derivadas de dicho reconocimiento, conforme a las consideraciones del presente fallo.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, conforme a las consideraciones del presente fallo.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. El Tribunal comenzó por explicar que el incidente de nulidad propuesto por la parte demandada, contra el auto que decidió las excepciones previas, no cumplía con los requisitos formales consagrados en los artículos 138 y 140 Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 6 del CPC, dado que no se había especificado la causal de nulidad y, en consecuencia, rechazó tal petición. Respecto de los puntos apelados por la empresa demandada, adujo, en primer lugar, que el auxilio de alimentación brindado por la empleadora a la trabajadora debía incluirse como «incidencia salarial» para la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, así como para los demás beneficios convencionales, puesto que el artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo contemplaba la obligación para las empresas de petróleo de suministrar a sus trabajadores alimentación sana y suficiente o el salario equivalente para obtenerla, y que dicho subsidio haría parte del salario.

Luego de citar el artículo 129 del CST, se remitió al contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre la actora y la sociedad demandada (f.° 60 a 62), frente a lo cual resaltó que «los servicios fueron prestados en El Centro». Por las anteriores razones, determinó que el auxilio de alimentación suministrado por Ecopetrol S.A. a la señora Carmenza Jaimes Marín debía ser «tomado como salario para efecto del pago de las prestaciones y de la liquidación final de la mesada pensional» y, por ende, decidió confirmar la decisión del a quo en este puntual aspecto.

En segundo término, sostuvo que la mesada 14 no era procedente, en tanto el régimen de seguridad social reglamentado por la Ley 100 de 1993 no era aplicable a los Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajadores y pensionados de Ecopetrol S.A., de acuerdo a lo consagrado en el artículo 279 de dicha normativa. En consecuencia, revocó el fallo de primer grado en lo atinente a esta pretensión para, en su lugar, absolver a la entidad de su reconocimiento y pago.

Finalmente, resolvió confirmar la condena por concepto de indemnización moratoria, lo cual fundamentó en múltiples sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral, de las cuales transcribió varios fragmentos, referentes a la invalidez de los pactos no salariales y la mala fe de los empleadores cuando proceden a suscribirlos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado «en sus numerales: primero, segundo en cuanto a los literales: a), b) y d); y quinto» y, en su lugar, absuelva a Ecopetrol S.A. «de todo cargo y condena». Con tal propósito, formula tres cargos que son oportunamente replicados.

La Sala estudiará en conjunto los Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 8 cargos primero y segundo y, de ser necesario, abordará el análisis del tercero. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa al Tribunal de haber vulnerado la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos 128, 129, 316 y 488 del CST; en relación con los artículos 1º del Decreto 2027 de 1951; 19, 127, 249, 260 y 467 del mismo estatuto laboral; 51, 60, 61 y 151 del CPTSS; y 174, 175, 177, 187, 194, 198, 251, 253 y 254 del CPC.

Como presuntos errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor pagado como beneficio de alimentación tenía incidencia salarial (folios 3 al 26 del cuaderno principal del expediente). 2. No dar por demostrado estándolo que a la aquí demandante se le aplicaba el Acuerdo 01 de 1977 con base en el interrogatorio de parte que absolvió (CD folio 178 del cuaderno principal del expediente), en cuanto encierra confesión. 3.

Escrito de respuesta al agotamiento de la vía gubernativa (folio 30 del cuaderno principal del expediente), de fecha 24 de septiembre de 2010 y dirigido al señor apoderado de la demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en el Acuerdo 01 de 1977 (folios 161 a 176 del cuaderno principal del expediente), estableció en su artículo 4.13.1. un auxilio de alimentación sin incidencia salarial […]. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo como último lugar de trabajo, antes de otorgarle la pensión de jubilación, pactado en el contrato de trabajo (folios 60 a 62 del cuaderno principal del expediente), en el “MUNICIPIO EL CENTRO”. Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 9 6. No dar por demostrado, estándolo, que el último lugar de trabajo de la demandante y durante más de 1 año de servicio, lo fue “REGIONAL SERVICIOS AL PERSONAL ORIENTE, EN LA DEPENDENCIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DEL PETRÓLEO UBICADA EN LA CIUDAD DE BUCARAMANGA”, según los documentos […] 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el subsidio de alimentación consagrado en el contrato de trabajo, fue pactado sin incidencia salarial […]. 8. No dar por demostrado estándolo, que la demandante instauró demanda el día 4 de mayo de 2011, ante la Oficina de Reparto (folios 53 y 54 del cuaderno principal), habiendo transcurrido 2 años, 6 meses y 9 días, después de la fecha de terminación del contrato de trabajo, según se verifica en el documento reconocimiento pensión […] y constancia laboral […] por lo que según la jurisprudencia de la Corte no hay lugar a la condena por indemnización moratoria. 9.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe y en consecuencia debía ser condenada a la indemnización moratoria por la no liquidación del auxilio de alimentación, como factor de liquidación de prestaciones sociales y salario, cuando tal auxilio las partes aceptaron expresamente que no era salario. Indica como pruebas mal apreciadas las siguientes:  Contrato de trabajo suscrito entre ECOPETROL S.A. y la demandante CARMENZA JAIMES MARÍN (folios 60 a 62 del cuaderno principal).  Pieza procesal del escrito de demanda (folios 45 a 53 del cuaderno principal).  Acta individual de reparto (folios 54 del cuaderno principal).

También denuncia los siguientes medios de persuasión como no valorados:  Recibos de pago de salarios y/o prestaciones sociales legales y extralegales, y/o beneficios (folios 3 al 26 del cuaderno principal del expediente). Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 10  Documento respuesta agotamiento reclamación administrativa de fecha 24 de septiembre de 2010 (folios 30 a 32 del cuaderno principal).  Documento, donde se comunica la asignación al cargo de TÉCNICO NÓMINA/BENEFICIOS/SERVICIOS (ID 32006076), a partir del 1 de junio de 2008 (folios 65 y 66 del cuaderno principal).  Solicitud reconocimiento de pensión de jubilación, suscrito por la demandante CARMENZA JAIMES MARÍN (folio 67 del cuaderno principal).  Respuesta a la solicitud de jubilación, suscrito por OMAR ISNARDO ACEVEDO GAMARRA, Jefe regional de servicios al personal oriente (folio 68 del cuaderno principal).  Reconocimiento de la pensión de jubilación (folio 70 del cuaderno principal).  Liquidación pensión de jubilación (folio 71 del cuaderno principal).  Certificación del tiempo de servicios (folio 72 del cuaderno principal).  Certificado de ganancias para jubilación (folio 73 del cuaderno principal).  Certificación laboral de la demandante (folio 82 del cuaderno principal).  Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral- Magistrada ponente Dra. Isaura Vargas Díaz (folios 92 a 94 del cuaderno principal).  Acuerdo 01 de 1977 (folios 161 a 177 del cuaderno principal).  Confesión. Interrogatorio de parte absuelto por la parte actora (CD folio 178 del cuaderno principal).

La censura sostiene que el Tribunal se equivocó al haber definido que el auxilio de alimentación suministrado por Ecopetrol S.A. a la trabajadora demandante tenía incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, toda vez que el Acuerdo Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 11 01 de 1977, suscrito por la misma actora, consagraba expresamente lo contrario en su artículo 4.13.1.

Aduce que la señora Jaimes Marín aceptó en el interrogatorio de parte que dicho acuerdo reguló su relación laboral desde el año 2000 hasta 2008. Asimismo, indica que el ad quem tampoco valoró los recibos de pago de salarios y prestaciones sociales, visibles a folios 3 a 26, donde se puede constatar que dicho subsidio no tenía carácter salarial, al registrarse como: «ALM/DIR/NO.INC», que «quiere decir “ALMUERZO.

DIURNO- NO INCIDENCIA». Igualmente acusa la incorrecta intelección de la cláusula novena del contrato de trabajo (f.° 61) celebrado entre las partes, en razón a que éstas pactaron la alimentación como factor no salarial y, al respecto, asevera que si el fallador la hubiera comprendido correctamente: […] hubiese entendido que unas son las circunstancias o elementos para cumplir las funciones del trabajo y otras muy distintas las circunstancias que la misma cláusula denomina “facilidades en determinadas zonas de trabajo” y que las describe como: “campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes” […].

De otro lado, afirma que la accionante, al absolver el interrogatorio de parte, confesó que su último sitio de trabajo no fue en «EL CENTRO», lugar pactado en el contrato de trabajo, sino en la ciudad de Bucaramanga, motivo por el cual se aplicó indebidamente el artículo 316 del CST, pues: Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 12 […] primero, porque su lugar de trabajo al momento de terminar el contrato de trabajo lo era BUCARAMANGA y no EL CENTRO y segundo porque no se encontraba en un lugar de exploración y explotación del petróleo, luego faltando esos requisitos no debió incurrir como lo hizo el Tribunal en la aplicación indebida de dicha norma, por tanto, si también se hubiese valido de la prueba de confesión obtenida mediante interrogatorio de parte a la demandante, en donde expresó: “(…) pero considero que el subsidio de alimento se me daba de manera permanente, quincenalmente como retribución a mi trabajo, a mi labor prestada diaria en ECOPETROL que es un derecho que no lo puedo renunciar y que no era un pago ocasional, sino fue un pago permanente durante mi vida laboral, antes no, porque trabajaba en EL CENTRO y allá me daban la comida, yo tenía el servicio de casino, pero cuando fui trasladada sí […] Posteriormente, se remite a los folios 65, 67, 68, 70 a 73 y 82, que corresponden a comunicaciones y certificaciones donde se registra como lugar de servicios la ciudad de Bucaramanga, lo que significa, en su decir, que el juez de apelaciones erró al colegir que la actora laboraba en el municipio El Centro.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante se opone al cargo planteado, en razón a que el Tribunal no se equivocó al haber fundamentado su decisión en lo establecido en el artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que, en efecto, Ecopetrol S.A. es una empresa dedicada a la exploración y explotación del petróleo en el territorio nacional, por lo que, «por sustracción de materia, es innecesario demostrar que los accionantes (sic) habían ejercido esta actividad» en lugar de «exploración y explotación de petróleo».

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, denuncia la violación del artículo 129 del CST, que condujo a la infracción directa del artículo 128 del mismo estatuto y a la aplicación indebida del artículo 17 ibídem, en relación con los artículos 249, 253, 260 y 467 del CST, y 1º del Decreto 2027 de 1951.

La censura sostiene que la equivocación del Tribunal recae en no haberse percatado que según el artículo 127 del CST el auxilio de alimentación tendría carácter salarial, si no fuera porque existe un acuerdo en el que la propia demandante aceptó la no incidencia salarial. Al respecto, explica lo siguiente: […] Y sí tiene incidencia el que el trabajador se hubiese acogido al Acuerdo número 01 de 1977, porque conforme a los lineamientos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo los auxilios habituales u ocasionales para nada importa esa calificación; lo que interesa es que hayan sido acordados u otorgados en forma extralegal por el empleador, luego el Tribunal al igual que el primer cargo hace una interpretación acomodada de la norma sin tener en cuenta los requisitos que la misma trae para su aplicación, es decir, que el Tribunal aplica las normas automáticamente cuando está obligado a verificar si entre las partes hubo un pacto o no, o si hay una prestación constituida unilateralmente en donde se expresa que no constituye salario, por ello, interpreta erróneamente el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que lo lleva a una aplicación indebida del artículo 127 y a una infracción directa del artículo 128 […] IX.

LA RÉPLICA La parte opositora solicita desestimar el cargo, en razón a que el fallador de segundo grado no incurrió en el Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 14 desacierto jurídico que le endilga la censura, pues, en su decir, los pactos de desalarización de conceptos que retribuyen directamente el servicio resultan contrarios a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

X. CONSIDERACIONES En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario de casación, debe decirse que, pese a que la incidencia salarial del suministro de alimentación alegado se solicitó con base en la periodicidad de su pago, el Tribunal le asignó dicha connotación salarial a efectos de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación otorgada por la empresa, con base en que, según el artículo 316 del CST, la alimentación que se proporcione en los lugares de explotación y exploración de petróleo se computa como parte del salario.

Para la censura, lo anterior resulta desacertado, por cuanto el citado artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo no era aplicable al presente asunto, dado que la promotora del proceso no demostró que sus labores las desarrollaba en un lugar de explotación y exploración petrolera alejado de un centro urbano y sostiene que, en todo caso, las partes pactaron el carácter no salarial de dicho auxilio a través de varios instrumentos.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al haberle otorgado carácter salarial al auxilio de alimentación suministrado por Ecopetrol S.A. a la Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajadora Jaimes Marín, para lo cual le endilgó en los dos primeros cargos tanto errores fácticos como jurídicos. En tales condiciones, se abordará inicialmente el estudio de la incidencia salarial contemplada en el artículo 316 del CST para, luego, analizar lo previsto en las estipulaciones legales 127 a 129 del CST frente a este beneficio. 1.

Auxilio de alimentación contemplado en el artículo 316 del CST. Para resolver lo referente a la aplicación del artículo 316 del CST, la Sala se adentra al estudio de las pruebas denunciadas por la censura, no sin antes aludir a ciertas precisiones jurídicas. Cabe recordar que, en virtud del mentado artículo 316 del CST, las empresas de petróleo deben suministrar a sus trabajadores, en los lugares de exploración y explotación, alimentación sana y suficiente o el salario que sea necesario para obtenerla, siempre y cuando el sitio de trabajo esté alejado de los centros urbanos. Sobre el particular, dicho precepto legal señala: ALIMENTACIÓN. COSTO DE VIDA.

Las empresas de petróleo deben suministrar a sus trabajadores, en los lugares de exploración y explotación, alimentación sana y suficiente, o el salario que sea necesario para obtenerla, de acuerdo con su precio en cada región. La alimentación que se suministre en especie se computará como parte del salario y su valor se estimará en los contratos de trabajo, en las libretas o certificados que expida el [empleador].

Tal previsión tiene su razón de ser en que los Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajadores que desempeñan actividades en los lugares de exploración y explotación de petróleo, habitualmente se encuentran ubicados en sedes en donde no existe facilidad para acceder a los alimentos por ser un sitio alejado de los municipios. De ahí que el artículo 314 del CST, al definir el campo de aplicación del capítulo VIII, correspondiente a los empleados de empresas de petróleos, precise que las disposiciones que allí se prevén, obligan a las empleadoras «solamente en los trabajos que se realicen en lugares alejados de centros urbanos».

Puntualizado lo anterior, procede la Sala a analizar los elementos de convicción denunciados por la censura, de cara a verificar si el Tribunal cometió los yerros endilgados al haber aplicado la multicitada disposición legal al sub lite: Contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre las partes, obrante a folios 60 a 62 del expediente.

Este documento, suscrito el 30 de marzo de 1987, muestra que a la señora Jaimes Marín le correspondía desarrollar «todas las funciones o la ejecución de las labores correspondientes al cargo de TELEFONISTA – DPTO INGENIERÍA ELÉCTRICA». Así mismo, la cláusula decimoquinta consagra que «para todos los efectos relacionados con el domicilio, este contrato se entiende celebrado en la ciudad de EL CENTRO».

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 17 Las demás cláusulas hacen referencia a la remuneración pactada, el periodo de prueba, las disposiciones del reglamento de trabajo, los elementos de trabajo, horas extras, la liquidación de las prestaciones sociales y modificaciones al contrato. Solicitud de reconocimiento pensional (f.° 67). Por medio de este escrito, la trabajadora solicitó la terminación del contrato laboral a partir del 16 de noviembre de 2008, con el fin de obtener el derecho «a la pensión por plan 70».

Dicha misiva expedida y radicada en Bucaramanga el 5 de noviembre de 2008. Respuesta a la solicitud de pensión de jubilación (f.°68). Mediante esta comunicación, la empresa acepta la solicitud pensional y le agradece a la actora por su responsabilidad y lealtad en todos los «retos laborales». El documento fue enviado a la Regional de Servicios al Personal Oriente en Bucaramanga el 13 de noviembre de 2008.

Reconocimiento de la pensión de jubilación (f.° 70). A través de este documento, la empleadora le manifestó a la accionante que «nos complace comunicarle que Ecopetrol S.A. reconoce a su favor la pensión legal, plena y vitalicia de jubilación a partir del 16 de noviembre de 2008 […]». El mismo fue enviado a la promotora del litigio en la ciudad de Bucaramanga el 15 de enero de 2009.

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 18 Documentos folios 71, 72 y 73. Estos contienen información acerca de la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Carmenza Jaimes Marín. En ellos se consigna que la trabajadora desarrolló sus labores en la Regional Servicios al Personal Oriente en el cargo de «técnico nómina/beneficios/servicios».

Certificación laboral (f.° 82) Por medio de esta probanza Ecopetrol S.A. certificó que la demandante es jubilada desde el 16 de noviembre de 2008 y que «finalizó su vínculo laboral como trabajadora activa de Ecopetrol S.A. laborando en la Regional de Servicios al Personal Oriente de Bucaramanga». Pues bien, para la Sala, del estudio conjunto de los aludidos elementos de persuasión, es dable colegir que el Tribunal incurrió en los errores fácticos que le enrostra la censura en el primer cargo, al haber determinado que el auxilio de alimentación otorgado por Ecopetrol S.A. tenía incidencia salarial conforme a los presupuestos normativos contenidos en el artículo 316 del CST.

En efecto, el ad quem, luego de citar el precepto legal en comento, se limitó a mencionar el contrato de trabajo celebrado entre Ecopetrol S.A. y la actora para referirse al lugar en que prestaba sus servicios, esto es, el municipio «El Centro», sin constatar los presupuestos legales requeridos Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 19 para darle aplicación al aludido artículo 316 del CST, es decir, sin verificar si las labores estaban destinadas a la exploración o explotación de hidrocarburos y si el sitio de trabajo estaba alejado de los centros urbanos. No obstante, una vez revisado dicho documento contractual, la Sala observa que allí se hace referencia únicamente al cargo desempeñado por la trabajadora y al lugar donde desarrollaba sus labores, sin que de tales circunstancias se deriven los elementos contenidos en la norma en comento y que son necesarios para su aplicación. Lo mismo sucede con las demás probanzas analizadas y que fueron denunciadas por la empresa recurrente como dejadas de valorar, puesto que de su contenido no es posible inferir que las funciones atribuidas a la actora las desempeñaba en un sitio de exploración o explotación petrolera y mucho menos que el lugar de trabajo estuviera alejado del centro urbano. Del mismo modo, tal y como lo aduce la censura, tales pruebas dejan entrever que, a la terminación del contrato de trabajo, la señora Jaimes Marín prestaba sus servicios en Bucaramanga, mas no en el municipio de El Centro, lo que demuestra la equivocación del Tribunal cuando, de tajo y basado únicamente en el contrato de trabajo suscrito entre las partes en 1987, fijó como último lugar de ejecución de labores un municipio distinto.

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 20 Con todo, bien sea en Bucaramanga o en el municipio El Centro donde la señora Jaimes Marín hubiera prestado sus servicios, lo cierto es que el fallador de segundo grado no se detuvo a constatar el cumplimiento de los supuestos fácticos que se desprenden del artículo 314 del CST, para así poder dar aplicación al artículo 316 ibídem y, sin fundamento alguno, concluyó que la alimentación suministrada a la actora debía tenerse en cuenta como factor salarial, pues la sola mención al sitio de trabajo no basta para establecer la clase de funciones y la forma en que la accionante desempeñaba su labor, lo cual tampoco se deriva de los demás medios de persuasión obrantes en el expediente.

Al respecto, en providencia CSJ SL4024-2017, rad. 46224, reiterada en la CSJ SL3419-2020, rad. 73971, esta corporación consideró: Adicionalmente, puntualiza la Sala al ad quem, que no podía resolver el caso con aplicación del artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en el proceso no está demostrado que el accionante prestara sus servicios a la demandada en un lugar de exploración y explotación petrolera, presupuesto necesario para desatar los efectos de esa norma.

En efecto, los documentos de folios 77-80 y 111-112, sólo acreditan que el trabajador prestó sus servicios a la demandada, como parte del personal directivo, en sus oficinas centrales en Cúcuta, pero ni ellos ni otra prueba demuestran que en esta ciudad, la empleadora realice las actividades a que hace referencia el precepto que se examina.

Así las cosas, los cargos prosperan, pero únicamente en cuanto critican el fallo de segundo grado por otorgar incidencia salarial al auxilio de alimentación que la demandada reconoció al demandante. Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 21 De lo expuesto y sin que sea necesario el análisis de los restantes medios de convicción, se itera que el Tribunal no podía dar aplicación automática al artículo 316 del CST, sino que debía imprimirle sus efectos a la luz de lo que encontrare probado en los términos del artículo 314 del mismo estatuto laboral, lo cual omitió al haberse fundamentado únicamente en el lugar de prestación de servicios obrante en el contrato de trabajo, sin remitirse a los demás elementos de convicción; motivo por el cual le asiste razón a la censura en que en el plenario no existe prueba de que la demandante, a quien le fue reconocida la incidencia salarial del auxilio de alimentación, laborara en zonas de exploración y explotación de petróleos, alejadas de los centros urbanos, que le permite tener derecho al auxilio de alimentación para los trabajadores del petróleo.

Esta deficiencia probatoria también conduce a concluir que el Tribunal incurrió en la comisión de un yerro desde el punto de vista jurídico, pues en este específico asunto no podía el juez de apelaciones invocar el artículo 316 del CST, sin escudriñar en las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar los elementos que permiten su aplicación. Frente a este tema puntual, la Sala, en decisión CSJ SL774-2019, rad. 46294, explicó lo siguiente: Bajo esas condiciones, estima esta Colegiatura que en este caso, el Tribunal le hizo producir efectos al artículo 316 del CST frente a una situación fáctica que no regulaba; en caso similar al presente esta misma Sala se pronunció en providencia CSJ SL691-2018 y, posteriormente, en CSJ SL4130- 2018.

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 22 […] Por lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado en la medida que aplicó el artículo 316 del CST a una situación que no estaba regulada por éste, ya que no verificó que el promotor del proceso llevara a cabo sus funciones en el lugar en donde se realizaba la exploración y explotación de petróleo, ni menos si se encontraba alejada del centro urbano, esto es, sin constatar que los supuestos fácticos de la norma sustancial estuvieran cumplidos para que el precepto fuera aplicable, lo que a su vez implicó la infracción directa del artículo 314 del CST. 2.

Incidencia salarial del auxilio de alimentación, conforme a los artículos 128 y 129 del CST Ahora bien, de lo anterior es dable colegir que el error cometido por el ad quem resulta a todas luces trascendente, ya que al no ser aplicable el precepto legal 316 del CST, el Tribunal debió verificar si, a la luz de lo establecido en los artículos 127 a 129 del mismo estatuto laboral, dicho auxilio alimentario creado mediante el Acuerdo 01 de 1977 constituía o no factor salarial, pues al ser este acuerdo parte integrante del contrato de trabajo celebrado en 1987, y dado que no existe duda de que el mismo rigió la relación laboral aproximadamente desde el año 2000 hasta cuando la actora se pensionó, esto es, hasta octubre de 2008, por así haberlo indicado ella misma en el interrogatorio de parte (f.° 178 CD min 27:13), el juzgador no podía ignorar que este subsidio no poseía carácter salarial por expresa voluntad de las partes cuando en la cláusula novena del contrato de trabajo se estipuló lo siguiente (f.° 60 a 62): […] también declaran las partes expresamente que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye salario las sumas que ocasionalmente Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 23 reciba el trabajador […] y lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de sus servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos […] (subraya la Sala).

Lo anterior se refleja en los recibos de pago de «salarios y/o prestaciones sociales legales y extralegales y/o beneficios», visibles a folios 3 a 26 del expediente, en los cuales se observa que, al momento de cancelar el valor de este auxilio de alimentación, se hacía constar que no tenía incidencia salarial. Por esta razón, el juzgador debió remitirse al contenido de dicha estipulación contractual, ya que, al no haberlo hecho, en este caso en particular, contravino lo contemplado en los artículos 128 y 129 del CST, que permiten la desalarización de auxilios como el que recibía la actora por concepto de alimentación y que consagra que no constituyen salario «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […] tales como la alimentación […]», pues de la lectura de la anotada cláusula, se deriva que dicho subsidio no era entregado como contraprestación directa del servicio, sino que se suministraba para que desempeñara mejor sus funciones y con más «facilidad».

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 24 En un caso idéntico al que se analiza por la Corte en esta oportunidad, esta corporación, mediante decisión CSJ SL4024-2017, rad. 46224, aceptó el pacto de desalarización del auxilio de alimentación contenido en el Acuerdo 01 de 1977, que hace parte integrante de los contratos de trabajo de los trabajadores de Ecopetrol S.A. y resolvió lo siguiente: Ahora, en lo atinente con la decisión del tribunal de también otorgarle impacto salarial al auxilio de alimentación que la demandada reconocía al demandante, la equivocación que el impugnante enrostra a la sentencia es igualmente protuberante, pues asumiendo dicho juzgador, como lo hizo, que el trabajador era beneficiario del acuerdo 01 de 1977 ( fls 17-18 cdno 2ª inst), al tenor del artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, regulatorio de los pagos que no constituyen salario, no podía desatender que ese auxilio carece en la demandada de connotación salarial, por así disponerlo de manera expresa dicho instrumento, cuando en el acápite 4.13.1 (flo 130), dice sin espacio para la dubitación, que el auxilio en comento “no tiene incidencia salarial” En el escenario expuesto, no podía el Tribunal ni rebelarse contra el claro contenido del acuerdo en comento en el punto que se estudia, ni mucho menos contra el claro sentido del artículo 128 idem, cuyo texto autoriza la desalarización de auxilios como el recibía el accionante por concepto de alimentación Asimismo, mediante la CSJ SL4771-2018, rad. 57400, la Sala adoctrinó: - Auxilio de alimentación y su incidencia salarial: Frente a este aspecto el a quo esgrimió que el auxilio de alimentación tenía incidencia salarial, toda vez que conforme a lo expuesto por los testigos José Antonio Solano Santiago y Armando Montaño Pezzotty, le fue suministrado de forma permanente y como contraprestación a la labor desempeñada, un auxilio de alimentación que estaba regulado en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo.

Agregó que tampoco estaba demostrado que las partes hubieran excluido su incidencia salarial, conforme lo permite el artículo 129 del CST, de modo que le asistía derecho al actor en su pedimento. Ahora bien, al respecto encuentra la Sala que en relación con la Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 25 incidencia salarial del auxilio de alimentación, el artículo 59 de la convención colectiva CCT 2006 – 2009, teniendo en cuenta que el actor laboró de «pito a pito», conforme lo reconoció en el interrogatorio de parte que le fue practicado (f.o 202), expresa en su aparte pertinente lo siguiente: La empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: […] Parágrafo 1.

Los subsidios a que se refiere el presente artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial. (Se subraya por la Sala) Conforme a lo pactado por las partes, es clara la equivocación del a quo, pues no puede concluirse que no hayan acordado despojar de carácter salarial el auxilio de alimentación en tal convenio, pues expresamente, como quedó visto, dicho acuerdo dice, sin espacio para la duda, que frente al personal de turno y pito a pito, no tendrá incidencia salarial.

Así las cosas, no podía el juez de primer grado rebelarse contra el claro contenido de la convención colectiva de trabajo, pues se cumplió con lo previsto en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a la existencia de un pacto expreso para que tal beneficio entregado al trabajador de «pito a pito» no constituyan factor salarial.

En igual sentido, la Corte, en la decisión CSJ SL, 22 oct. 2003, rad. 20491, puntualizó: Aparte de ello, con toda claridad en la carátula de tal pieza probatoria (folio 142 vuelto) se indica “ACUERDO 01 DE 1977”, por lo que debe entenderse que en realidad las copias autenticadas que aportó la demandada corresponden al texto de ese acuerdo.

Y si bien es cierto no existe constancia de que el trabajador demandante haya expresado su voluntad de adherirse a la actualización que a ese acuerdo se efectuó en 1995, de allí no puede concluirse que en realidad las partes no hayan acordado despojar de carácter salarial el auxilio de alimentación en tal convenio contenido, por cuanto de las pruebas que para la recurrente fueron equivocadamente apreciadas, y de las que indica como dejadas de valorar, se desprende con claridad que en el multicitado acuerdo sí se estableció que el auxilio de alimentación no tiene incidencia salarial; que el demandante durante varios años se adhirió al acuerdo y que el mismo se le Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 26 aplicaba cuando se terminó su contrato de trabajo, esto es, después de la actualización efectuada en el año de 1995, como pasa a verse: a) En efecto, en la cláusula 4.13.1 sobre el auxilio de alimentación se establece: “Para el personal directivo de las oficinas centrales de Bogotá, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Pasto, Tumaco y las oficinas del Oleoducto en Bogotá, Puente Aranda y demás Estaciones, se reconocerá a partir de la vigencia de este Acuerdo, un auxilio de alimentación equivalente a cincuenta mil cuatrocientos pesos ($50.400) mensuales.

Este auxilio no tiene incidencia salarial” (Folio 140 – subrayado fuera de texto). Del texto traído a colación surge sin ninguna duda que en el acuerdo se dispuso que el auxilio de alimentación no tiene incidencia salarial. 2. Por otro lado, aun cuando las constancias de folios 148, 149 y 150 fueron elaboradas con anterioridad a 1995, de ellas se desprende que PEDRO FLOREZ SIERRA se acogió al Acuerdo 01 de 1977 y sus modificaciones a esas fechas, pues en las de folios 148 y 149 expresó: “ Por otra parte, les manifiesto que continúo acogiéndome al régimen de prestaciones y beneficios que contiene el Acuerdo No 01 de 1977, expedido por la Honorable Junta Directiva de Ecopetrol y en consecuencia les solicito aplicarme dicho régimen y el de las modificaciones y actualizaciones efectuadas por la empresa…”.

Y en la de folio 150 dijo: “Les manifiesto que expresamente me acojo, sin limitación alguna, al Régimen de Prestaciones, Beneficios y opciones que contiene el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de ECOPETROL y, en consecuencia, les solicito aplicarme dicho régimen y el de las modificaciones efectuadas por la Empresa, en el entendimiento de que su disfrute es integral, e incompatible con los beneficios establecidos en la citada Convención” (Folio 150).

Por manera que es claro que el demandante se acogió al Acuerdo 01 de 1977 y esa situación se mantuvo después de 1995, puesto que si de conformidad con la citada cláusula 4.13.1, el auxilio de alimentación “se reconocerá a partir de la vigencia de este Acuerdo”, y el trabajador demandante percibió ese auxilio en el último año de servicio, como lo tuvo por probado el juez de la alzada, resulta forzoso concluir que si le fue pagado ello, sin duda, obedeció a que era beneficiario de tal auxilio por haber adherido al Acuerdo que lo consagra, pues esa adhesión es la condición exigida por su artículo 1º para que se aplicara y, de igual modo, por estar vigente esa adhesión cuando le fueron efectuados los pagos correspondientes, ya que de no ser así no Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 27 existiría fundamento para el reconocimiento del referido auxilio alimenticio.

Por ello, no resulta lógico que el Tribunal encontrara que el demandante recibió el pago del auxilio de alimentación, y no tuviera en cuenta que tal situación sólo podía darse por ser el trabajador beneficiario del Acuerdo que lo consagra. Y si el trabajador se beneficiaba de ese auxilio, resulta apenas lógico concluir que lo hacía en los términos establecidos en tal norma, esto es, bajo el entendimiento de que “no tiene incidencia salarial”. 3.

Aparte de lo anterior, de la comunicación obrante a folio 152 es razonable deducir que a PEDRO FLOREZ SIERRA se le aplicaba el Acuerdo 01 de 1977 para el 27 de octubre de 1997, fecha en que por parte del Jefe de Departamento de Personal de la demandada se le envió tal misiva, pues allí se le dijo que “ de acuerdo con su solicitud del 22 de septiembre de 1997, en la cual manifiesta el deseo de acogerse al beneficio de la pensión de jubilación, le informamos que, en consideración a que usted ha cumplido con los requisitos exigidos por las normas pertinentes en el Acuerdo 01 de 1977 vigente, numeral 4.5.1, al cual se acogió expresamente, tiene derecho a disfrutar de dicha prestación…”.

Por tanto, si del transcrito documento se infiere que la pensión de jubilación que se le reconoció al actor fue la establecida en el citado Acuerdo 01 de 1977, aspecto que no se debatió en el proceso, es dable concluir que a él se le aplicaba ese convenio, de suerte que se muestra sin sentido ni coherencia que al disfrutar de la pensión consagrada allí, simultáneamente, se pretendan unos reajustes de la misma prestación so pretexto de que no existe constancia de que el demandante se acogiera al referido acuerdo.

En conclusión, los medios de convicción arriba examinados acreditan que el actor adhirió a las estipulaciones del Acuerdo 01 de 1977, de ahí que resulte evidente que, contrariamente a lo que dedujo el ad quem, existió un acuerdo de voluntades con su empleadora en torno a la aplicación de los beneficios consagrados en ese documento, en las condiciones allí determinadas.

De lo expuesto y sin que sea necesario el análisis de los restantes medios de convicción a que alude la recurrente, se concluye que el cargo demuestra que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que el auxilio de alimentación recibido por el actor era factor constitutivo de salario para la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación y no tuvo por probado que según el Acuerdo 01 de 1977, al cual se acogió el actor, ese auxilio no tiene incidencia salarial.

Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 28 En consecuencia, el cargo es próspero y por ello habrá de casarse la sentencia impugnada en los términos solicitados por la recurrente, esto es, en cuanto condenó a los reajustes por concepto de pensión de jubilación. Para la decisión de instancia, a las precedentes consideraciones basta agregar que en el proceso está acreditado que las partes acordaron que el auxilio de alimentación que le fue pagado al actor en el último año de servicio no tenía incidencia salarial, pues él se adhirió al acuerdo que así lo estipuló, de modo que mostró su aquiescencia a lo consagrado en ese documento.

Igualmente se probó que, tal como lo acredita el documento de folio 150, esa manifestación de voluntad se hizo con posterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 15, que subrogó al 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se establece que no constituyen salario “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicio o de navidad”.

Por lo anterior, resulta acertada la conclusión del juez de primera instancia según la cual, “habiéndose pactado por escrito que el auxilio de alimentación que en forma habitual recibía el reclamante no constituye factor salarial, y estando esa circunstancia amparada por una norma sustantiva laboral como fue explicado, no hay lugar a atender las súplicas de la demanda y en consecuencia no procede la reliquidación que depreca el actor…” (Folio 186), razón por la cual se confirmará esa decisión Por lo anterior, el Tribunal también se equivocó al no haber advertido que, en este caso en particular, el subsidio de alimentación no tiene incidencia salarial por expreso convenio entre las partes.

En este orden de ideas, la demandante no tiene derecho a que se tenga como salario el auxilio de alimentación, en primer lugar, porque pactaron la desalarización de este beneficio y en segundo término, dado que no se reúnen los presupuestos normativos de los artículos 314 y 316 del CST para acceder, con las implicaciones legales del caso, al Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 29 auxilio de alimentación para los empleados que se desempeñen en un lugar de exploración o explotación de petróleo alejado del centro urbano, pues, como quedó establecido, la accionante ejercía el cargo de técnico de nómina en las oficinas de la ciudad de Bucaramanga Lo anterior resulta suficiente para declarar los cargos fundados y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada, únicamente en lo que a la incidencia salarial del auxilio de alimentación concierne.

No se casa en lo demás. La Sala se abstendrá de abordar el análisis del tercer ataque, puesto que, al quebrantarse lo referente a la incidencia salarial del auxilio de alimentación, único concepto por el que se mantenía la condena a la demandada, resulta inane examinar los términos en que fue impuesta la indemnización moratoria, ya que por sustracción de materia desaparece al depender totalmente de aquella.

Sin costas en casación, dada la prosperidad de la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Contra la decisión del Juzgado, que resolvió otorgarle incidencia salarial al auxilio de alimentación suministrado por la empresa empleadora a la demandante y proferir condena al respecto, Ecopetrol S.A. interpuso recurso de apelación con base en que dicho subsidio no era entregado como contraprestación directa del servicio y, por ello, según Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 30 los artículos 128 y 129 del CST, era posible pactar su desalarización. Bastan las consideraciones vertidas en casación para concluir que el juzgador debió atender la cláusula contractual contentiva del acuerdo de desalarización del subsidio de alimentación, ya que, al no hacerlo fue en contravía de lo contemplado en los citados artículos 128 y 129 del CST, que permiten pactar la no incidencia salarial de auxilios como el que recibía la actora por concepto de alimentación, a lo que se suma que tampoco se reúnen los presupuestos para dar aplicación a lo dispuesto por los artículos 314 y 316 del CST.

Por lo anterior, no es procedente que Ecopetrol reliquide las prestaciones sociales legales y extralegales en los términos expuestos por el Juzgado, puesto que, como quedó visto, el subsidio de alimentación no tiene incidencia salarial por expreso convenio de las partes. Por ello, la Corte no accederá a la indemnización moratoria solicitada, como quiera que no es dable adentrarse al estudio de si la demandada actuó de buena o mala fe, pues su éxito se encontraba supeditado, inexorablemente, a que se mantuviera lo resuelto por el a quo respecto de la naturaleza salarial del auxilio de alimentación, lo cual no acontece y, por ende, su definición corre la misma suerte.

En consecuencia, la Sala, en sede de instancia, revocará los literales a), b) y d) del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 31 Cúcuta el 12 de agosto de 2011 y, en su lugar, absolverá a Ecopetrol S.A. de reliquidar la pensión de jubilación y las prestaciones sociales teniendo en cuenta el auxilio de alimentación suministrado a la trabajadora, así como también de la indemnización moratoria y no se condenará en costas de la alzada a la empresa apelante, confirmando las demás absoluciones del a quo.

En cuanto a las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte vencida, esto es, la demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 15 de agosto de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró CARMENZA JAIMES MARÍN contra ECOPETROL S.A., únicamente en cuanto condenó al pago de la incidencia salarial del auxilio de alimentación con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, junto con la indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: REVOCAR los literales a), b) y d) del numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2011 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Radicación n.° 73596 SCLAJPT-10 V.00 32 Cúcuta para, en su lugar, ABSOLVER a ECOPETROL S.A. del reconocimiento y pago de la incidencia salarial del auxilio de alimentación con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, al igual que de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST.

SEGUNDO: CONFIRMAR las demás absoluciones.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva de esa providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.