Radicación n.° 59528 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1101-2019 Radicación n.° 59528 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR PINTO FLÓREZ, JAIME SANMIGEL DULCEY, JOSÉ ALCIDES SÁNCHEZ TORRES, LUIS EDUARDO LOAIZA AMELL, HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL, MERCEDES TORRES MARTÍN, LUDWING ROJAS ESLAVA, ÁNGEL EMIRO RANGEL ARIAS y JOSÉ MANUEL MEJÍA BENAVIDES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauraron contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S. A. – ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES NÉSTOR PINTO FLÓREZ, JAIME SANMIGEL DULCEY, JOSÉ ALCIDES SÁNCHEZ TORRES, LUIS EDUARDO LOAIZA AMELL, HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL, MERCEDES TORRES MARTÍN, LUDWING ROJAS ESLAVA, ÁNGEL EMIRO RANGEL ARIAS y JOSÉ MANUEL MEJÍA BENAVIDES llamaron a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S. A. – ECOPETROL S. A., con el fin de que se declarara que existieron sendos contratos de trabajo así: Demandante Fecha de Ingreso Fecha de Retiro 1 Mercedes Torres M 16 de julio de 1990 15 diciembre de 2009 2 Hernán Naranjo E. 27 de enero de 1986 30 de junio de 2010 3 Jaime Sanmigel D. 8 de septiembre de 1992 25 de julio de 2010 4 José Manuel Mejía 6 de octubre de 1988 11 de julio de 2010 5 Ludwing Rojas 9 de diciembre de 1986 18 de diciembre de 2009 6 Luis Loaiza Amell 26 de abril de 1989 16 de julio de 2010 7 Néstor Pinto Flórez 14 de febrero de 1989 19 de julio de 2010 8 Ángel Rangel Arias 11 de junio de 1990 25 de julio de 2010 9 José Sánchez T. 3 de noviembre de 1987 15 de julio de 2010 Solicitaron, que se declarara que las sumas recibidas como «e stímulo al ahorro», tienen carácter salarial; que la cláusula que pactaba lo contrario es ineficaz, generando así el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, pretendieron que se condenara a la accionada a: i) el reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación; ii) el reajuste de las prestaciones sociales convencionales, tales como: la prima de servicios y de antigüedad, auxilio de vacaciones; iii) el reajuste y reliquidación con base en el salario real del ingreso monetario por vacaciones y ahorro CAVIPETROL; iv) la indemnización prevista en el artículo 65 del CST y las costas (f.° 83 a 84, cuaderno del Juzgado).

Fundamentaron sus peticiones, en que laboraron de manera subordinada y continua para ECOPETROL S. A., en cargos del nivel directivo por más de 20 años; que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación, la cual fue reconocida por la demandada y que estaban amparados por la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014. Manifestaron, que la demandada implementó la política de compensación, a partir del 1º de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización, en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de la accionada frente a las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia; que en pro de mejorar los salarios de los trabajadores se creó una política de compensación, contenida en el documento ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008, mediante la cual se retribuye la prestación del servicio con una compensación fija y, adicionalmente, por mera liberalidad, se reconoce un pago de dinero, sin incidencia salarial por el cumplimiento de los principales objetivos empresariales; que los empleados fueron divididos en dos grupos de acuerdo a su régimen pensional, a saber, los que serían pensionados por el sistema de seguridad social y los que serían pensionados por la empresa.

Plantearon, que la nivelación con el resto del sector petrolero, procedió según el grupo al cual perteneciera el trabajador, al aumento del salario o, como en el caso de los demandantes, a la protección de vejez que denominaron « estímulo al ahorro», por estar próximos a jubilarse; que, para ellos, la política de acción salarial se tradujo en « estímulo al ahorro», el cual correspondía al valor que resultaba de la diferencia existente entre el salario básico efectivamente recibido y el salario objetivo, con propuesta del 20% de la media petrolera, al que se llegaba luego de cuatro aumentos graduales sucesivos en cuatro etapas en un año, hasta llegar al salario objetivo; que dicho beneficio se ofreció, desde diciembre de 2007, bajo el Acta 075 del 5 de octubre de ese año, donde se adicionó una cláusula a los contratos de trabajo en la que se estipuló que dicho estímulo no constituye salario y cuya aceptación era necesaria para gozar del beneficio.

Expresaron, que la estructura salarial quedó determinada sobre dos pilares, uno correspondiente al salario básico y el otro, de acuerdo al valor del estímulo al ahorro; que el monto en discusión no era incluido para la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, como tampoco en los aportes a seguridad social; que lo anterior se tradujo en un trato diferenciado a los trabajadores amparados con el régimen de pensión de empresa, con el ofrecimiento únicamente de la nivelación a través del estímulo al ahorro sin incidencia salarial; que esa diferencia, se hizo en contra de los asesores laborales externos de ECOPETROL; que la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, solo se limitó al salario básico y lo mismo sucedió con las cotizaciones al sistema general de pensiones.

Adujeron, que la conducta asumida por la accionada, afectó sus otros derechos laborales, tales como trabajo extraordinario o dominical, auxilios, beneficios, préstamos, entre otros; que el estímulo al ahorro sin incidencia salarial, provocó que, en el reconocimiento a la pensión de jubilación, se dejara de incrementar el promedio sobre el que se debía aplicar la tasa de reemplazo correspondiente, afectándose la mesada pensional (f.° 85 a 109, cuaderno 1 del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación de los demandantes, la calidad de pensionados con fundamento en el artículo 260 del CST y la convención colectiva. Precisó, que la política de compensación tenía por objeto garantizar la equidad interna de los trabajadores, pero no constituía una política de nivelación; que se sometió a consideración de los empleados la cláusula donde se pactó que el estímulo no constituía salario, que ellos aceptaron sin ningún apremio y la recibieron mes a mes a título de deducciones de ley o autorizados; que el emolumento se entregó a los trabajadores a través de una cuenta especial, pero de manera libre y voluntaria; que la pensión vitalicia de jubilación o vejez fue reconocida en legal forma y que no se incluyó el estímulo al ahorro como factor salarial, porque así fue determinado por las partes.

Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y genérica (f.° 1 a 34, cuaderno 2 del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto del 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante (f.° 167 CD y 168, cuaderno 1 del Juzgado).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 25 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia apelada. Para establecer los puntos objeto de estudio, expuso que no era esencia del debate la existencia del vínculo laboral entre los demandantes y ECOPETROL S. A., como tampoco la condición de pensionados y la concesión del estímulo al ahorro, al que la empresa no le dio carácter salarial.

Determinó, que debía establecer si la cláusula que disponía sobre pacto de exclusión del estímulo de ahorro era ineficaz. Para ello, se remitió al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que faculta a las partes pactar lo que no tendrá carácter salarial, pero haciendo alusión a que ésta no es absoluta, ni puede entenderse como una autorización para desvirtuar el sentido y efecto de otras normas laborales, como quiera que son de orden público y de contera, de obligatorio cumplimiento.

Frente al estímulo al ahorro, explicó que: […] de acuerdo con lo aceptado por la propia empleadora en los hechos de la contestación de la demanda, folios 1 a 34 del cuaderno 2, lo cual coincide con lo consignado en el documento denominado política de compensación visto a folios 46 a 57 del segundo cuaderno, así como la justificación de esta a folios 36 a 40 del cuaderno 2, se tiene que el estímulo al ahorro fue creado en aplicación de la Política de Compensación, adoptada a partir del 1 de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización, en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de Ecopetrol frente a los de las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia. A raíz de lo anterior, en procura del mejoramiento de los salarios de sus empleados y a la vez garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, identificó cuatro grupos de trabajadores, teniendo en cuenta para el efecto situaciones tales como la antigüedad, el régimen de cesantías y jubilación, que impactaban de manera el pago de cada uno de los trabajadores.

Veamos: 1. Sin retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. 2. Sin retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación a cargo de la Empresa para el 31 de julio de 2010. 3. Con retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa a 31 de julio de 2010. 4. Con retroactividad de cesantías y con posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa.

De modo tal que al primer grupo de empleados se les hizo un incremento salarial del 30%, para los tres últimos grupos, aunque el incremento es inferior, la diferencia que se presenta frente al primer grupo tiene la posibilidad de obtenerla si lo desea con un aporte al fondo de pensiones voluntaria, como se desprende del documento que reposa a folios 36 a 40 del cuaderno 2; el cual recibió la denominación de estímulo al ahorro.

Es bueno dejar sentado que los anteriores grupos no se hicieron al azar, sino que tiene su justificación en tanto que cada uno tiene sus propias prerrogativas, por lo que no se puede aducir discriminación de la empresa y menos vulneración el principio de igualdad, ya que frente a supuestos de hecho iguales se deben aplicar consecuencias jurídicas también iguales, y ante supuestos fácticos desiguales consecuencias jurídicas desiguales.

Ahora, en lo que hace al último de los anotados grupos, esto es, al personal próximo a jubilarse, que es en el que se encontraban los aquí demandantes, dado que según lo informado por la encartada, le estaba prohibido autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos en los niveles salariales de dicho personal, de conformidad con las directrices trazadas por el Ministerio de Hacienda en la circular del 17 de febrero de 2009, fue el motivo por el cual, con el fin de no generar discriminación, concibió de manera el pago que permitiera mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso monetario.

Bajo tales presupuestos, claro resulta que el concepto materia de debate no se estatuyó con el fin de remunerar directamente el servicio prestado, al punto de que no se fijó atendiendo la labor desarrollada, menos aún, se trató de un incremento al salario, sino simplemente lo que pretendía era nivelar el ingreso monetario de los trabajadores recogido bajo el concepto de "paga", el cual se encuentra conformado por el salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro de fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, y estímulo al ahorro.

De manera que, como prestaciones sociales, no recibían los demandantes el estímulo al ahorro, sino otros conceptos, como se explicitó precedentemente., Encontró, que a los demandantes se les envió carta, mediante la cual la accionada daba a conocer la nueva política de compensación, consistente en un aporte voluntario mensual a la AFP que escogiera el empleado, el cual carecía de incidencia salarial; que ellos asintieron a la propuesta, tal como aceptaron en el interrogatorio de parte, resaltando que tuvieron la posibilidad de redactar la cláusula en que se indicaba que el pago era opcional y no tendría incidencia salarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; que ésta fue entendida por ellos y firmada junto con la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP, sin que al momento de la suscripción o durante la vigencia del contrato se hiciera reparo.

Transcribió el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, del que concluyó, lo siguiente: […] uno de los aspectos que tuvo en cuenta el legislador de 1990, fue el que los empleadores se abstenían de conceder determinados pagos por la incidencia prestacional que implicaba, por lo que en aras de que los trabajadores pudieran recibir pagos distintos a la remuneración básica y así tener mayores ingresos, como en el caso bajo estudio, dio la posibilidad que éstos pactaran qué esos pagos no constituían salario muy a pesar de que por su naturaleza sea remuneratoria de la labor desempeñada, aun cuando se paguen de forma habitual.

Y en verdad si dicho reconocimiento no tuviera por causa la prestación del servicio o la contraprestación al mismo, no tendría razón de ser la norma, menos aún que ante ese acuerdo se dejara sin valor, como ahora se pretende. Y es de precisar que a pesar de que el estímulo al ahorro se hizo en forma habitual, respecto de esos pagos habituales también se puede pactar que no constituyen salario, como expresamente lo establece la norma que acaba de leer.

En el mismo sentido, memoró la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, según la cual, «pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)»; por lo que, aunque se derivara el pago de los servicios prestados, no tenía carácter salarial, sin que fuera dable exigir tal connotación, atentando contra el principio de buena fe, pues la limitación no desmejoró la situación del trabajador en relación con lo establecido en la legislación del trabajo, pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales y no es ilícita ni ilegal (f.° 174, 175 a 181, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (f.° 5 a 21, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Se estudiarán conjuntamente los dos primeros, pues se presentan por la misma vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de violar por vía directa, por el concepto de errónea interpretación, […] el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el artículo 14 de la misma Ley subrogatorio del 127 del CST, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad: Art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.

Y el artículo 53 de la C.P. sobre la primacía de la realidad art. 53 C.P. Exponen, que al ser el cargo por la vía directa, quedan por fuera de controversia los supuestos fácticos en los que asentó el Tribunal su sentencia, esto es que: i) los actores fueron trabajadores de ECOPETROL y les fue reconocida pensión de jubilación; ii) que el estímulo al ahorro fue creado en aplicación de la política de compensación; iii) que se mejoró el salario de los trabajadores de acuerdo a las condiciones de cuatro grupos de trabajadores, en cuanto a antigüedad, régimen de cesantías y jubilación; iv) que el Ministerio de Hacienda en la circular del 17 de febrero de 2009, señaló que no podían autorizarse « horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales» y v) que los demandantes aceptaron la propuesta de que el estímulo al ahorro no tuviera carácter salarial, en los términos del artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Consideran, que la controversia se centra en « determinar si el pacto de no salario del estímulo al ahorro está o no autorizado por el Código Sustantivo de Trabajo, en particular por su artículo 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990». En cuanto al equivocado entendimiento que dio el Tribunal al artículo 128 del CST, dicen que este y el artículo 127 ibídem, son inseparables.

Aunado a ello, cita apartes de la sentencia confutada, según los cuales no se puede desconocer la aceptación que hicieron los trabajadores de la cláusula de exclusión salarial, porque la ley les da la posibilidad de participar en su redacción, pero en ningún momento hicieron reparo y se atentaría contra el principio de buena fe al desconocer lo pactado entre las partes.

Sin embargo, reflexiona en contra de esos argumentos, así: El artículo 127 del CST contiene una regla general: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte En nuestro caso, el Estímulo al Ahorro se encuadra en el artículo 127, por cuanto no puede ser clasificado - es un tema que no se ha propuesto, ni hace parte de la controversia -, como prestación social o de una indemnización o de un descanso.

Como EXCEPCIÓN a esa regla general, el artículo 128 del CST, autoriza que en determinados eventos y cumpliendo específicos requisitos se pueda pactar que determinadas sumas no tengan carácter salarial. Que para que sea válido un acuerdo de no salario se deben cumplir varias condiciones: 1. Que la suma que se pacta como no salario esté "tipificada" en alguno de los "tipos" de remuneración enunciados en la excepción, en el artículo 128 del CST. 2.

Que ningún "tipo" de la excepción puede ser concebido como si fuera una REGLA GENERAL. Bajo las anteriores premisas, que pueden ser consideradas incontrovertibles, la sentencia que se impugna incurre en flagrantes violaciones, pues lo que ella postula es equivalente a una regla como la siguiente, elaborada a partir de lo que el Tribunal asentó: Sobre toda suma que tenga carácter remuneratorio del trabajo, aún sea habitual, puede acordarse que no sea salario, basta que el pacto sea general y asentido o avalado por el trabajador.

Para el Tribunal es suficiente una regla de tal jaez, como se deduce de su argumentación en la que: a) No es necesario "tipificar el ESTÍMULO AL AHORRO" en alguno de los eventos enumerados en el artículo 128; b) No es necesario un pacto específico en el que se encuadre el ESTÍMULO DEL AHORRO en alguno de los tipos de remuneración del artículo 128.

Ciertamente para el Tribunal es intrascendente, y por ello no hay una línea en la sentencia, que determine la naturaleza real o formal - la que se declara en el pacto - del ESTÍMULO AL AHORRO, y si ella se trata de una prestación social, o de una prima o de un beneficio tal como alimentación, alojamiento o vestuario. La errónea interpretación del artículo 127 ibídem, es extrema, casi lleva a su desconocimiento, al sustituir la regla general que ella contiene que toda remuneración, cualquiera que sea su forma o denominación es salario, por otra en la que cualquiera que sea la denominación se puede hacer un pacto de no salario, contrariando la naturaleza de las cosas, como lo advierte la Sala en la sentencia arriba referida.

Indican, que solo producen efectos los pactos autorizados por la ley, sin que pueda sostenerse que toda suma puede ser materia de desalarización, ya que cualquiera que sea el alcance que la jurisprudencia le señale, esos pactos no pueden realizarse sobre cualquier manifestación o expresión de salario, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069 (f.° 6 a 9, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA En cuanto a la interpretación que se hace en el recurso de los artículos 127 y 128 del CST, afirma que no corresponde al verdadero entendimiento y motivación del legislador, el cual se encuentra en la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990, que transcribe en extenso y con la cual considera que la política de compensaciones establecida por la empresa, se ajusta a las condiciones generadas en la Constitución y en la ley.

Sostiene, que es inadmisible la tesis de que el artículo 128 es la excepción del 127, puesto que la norma no lo dice y, en ese orden, por la vía directa no podía discutirse la errónea interpretación de estos artículos, pues para realizar la comparación de sus contenidos y establecer si un pago es salario o no, necesariamente hay que acudir a los hechos y a las pruebas, conforme lo indica la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481.

Asegura, que el estímulo al ahorro no es contraprestación directa del servicio, pues su finalidad es un ahorro para mejorar la mesada pensional. Por ello, el trabajador escoge un fondo privado de pensiones y solo puede retirarlo para los fines de su denominación, lo que, además, disminuye la tasa de impuestos por retención en la fuente y con ello se buscó equidad, que corresponde a igualdad en el ingreso monetario.

Afirma, que si se aceptó que el otrosí fue firmado por voluntad libre de apremios y carente de error, fuerza o dolo, no puede aceptarse ahora su desconocimiento (f.° 46 a 58, cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusan, la sentencia de violar, […] por vía directa y por el concepto de indebida aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad: art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476 y el artículo 53 de la CP sobre la primacía de la realidad.

Los argumentos expuestos en el desarrollo del presente cargo, son similares a los contenidos en el cargo anterior, desde la óptica de la modalidad de indebida aplicación (f.° 9 a 12, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Manifiesta, que se remite a las observaciones de carácter técnico y argumentativo del cargo anterior, pues, pese a que se cambió la modalidad del ataque, se expresan las mismas razones (f.° 58 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que el estímulo al ahorro fue expresamente excluido, mediante acuerdo entre las partes como factor salarial, sin que ninguno de los trabajadores expusiera reparo al momento de la suscripción del otrosí, ni con posterioridad antes de la presentación de la demanda. La censura radicó su inconformidad, en que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, en forma continua y habitual, constituye salario, sin que sea posible en el presente asunto estipular que el estímulo al ahorro no tiene esa connotación, a través de un pacto de exclusión salarial.

Así las cosas, la controversia se centra en determinar si el estímulo al ahorro es factor salarial y debe tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales, así como para determinar el monto de la pensión de jubilación. Se encuentra fuera de discusión en el proceso, que el mencionado estímulo al ahorro fue ofrecido por la empresa ECOPETROL a sus trabajadores, de acuerdo a la política de compensación, exponiendo sus condiciones y poniendo en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, donde se acordó consensualmente que el trabajador recibiría el estímulo, dejando establecida una cláusula en el contrato de trabajo, que tal monto no constituiría salario.

Ahora, para dar respuesta al reproche planteado por los impugnantes, se hace necesario memorar lo que esta Sala ha dicho respecto a la facultad prevista en la Ley 50 de 1990, bajo el entendimiento que los artículos 14 y 15 de ese ordenamiento, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que, en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].

Adicionalmente, en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de acreencias laborales, no es absoluta, sino que encuentra límites en los fines y eventos, que a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta que permite concluir que la razón no está de lado de los recurrentes cuando sostienen que la suma que se pacta como no salarial, debe estar tipificada en la excepción, prevista en el 128, pues, se reitera, su contenido no es taxativo.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encama el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales.

Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala).

De conformidad a lo anterior, no se observa que la sentencia se hubiera incurrido en alguno de los quebrantos normativos que le atribuyen las acusaciones, pues les otorgó a las normas denunciadas, el entendimiento que de su preceptiva emana, siguiendo, además, los lineamientos que al respecto esta Sala ha dado en varios de sus fallos. Nótese como, para no restarle validez a la cláusula que sobre exclusión salarial hicieron las partes, se ocupó en determinar la naturaleza del pago denominado estímulo al ahorro, para razonar que fue concebido para mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso y que, con el mismo, no se retribuía de manera directa el servicio prestado, pues no se había fijado atendiendo a la labor desarrollada.

Por lo anterior, con sustento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y con la finalidad de que los trabajadores recibieran pagos diferentes a la remuneración básica, avaló que las partes hubieran acordado que ese concepto no fuera base para el cálculo de obligaciones laborales. En cuanto a la aplicación de la sentencia de casación CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069, hace notar la Sala que esta se trató un tema distinto al aquí debatido, pues la Corte se ocupó, a su juicio, en establecer si unos pagos que correspondían a comisiones, pero que habían sido denominados como premios en el pacto de exclusión salarial, podían excluirse de la base salarial, de acuerdo con la estipulación entre los contratantes.

En aquella oportunidad, concluyó que ese pago tenía las características de salario y solo pretendía encubrir fraudulentamente el concepto de comisiones, las que por su origen quedan por fuera de esa posibilidad, conforme con lo dispuesto en el artículo 128 del CST. Lo cierto es que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, otorgó una mayor flexibilidad a las relaciones laborales, en la medida que facultó a las partes de un contrato de trabajo, para acordar que ciertos beneficios devengados por el trabajador, no se incluyeran en el cómputo de la liquidación de prestaciones sociales, evento limitado a los conceptos que, a manera de ejemplo, contiene esa normativa, así como los que configuraran situaciones análogas.

En ese orden, no encuentra la Sala ningún error en la determinación adoptada por el Tribunal, pues no realizó ninguna intelección contraria a lo que emanan de las normas que merecieron el reclamo de los demandantes. Por el contrario, al hacer un estudio de las pruebas obrantes en el proceso, entendió que el estímulo al ahorro, se enmarcaba dentro de las posibilidades del artículo 128 del CST, para después validar el pacto que realizaron las partes.

En ese orden de ideas, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, por el concepto de aplicación indebida, […] el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el 127 del mismo estatuto, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad: art. 15 – 142 – 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la invalidez de pactos: art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: art. 179; sobre vacaciones: art. 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.

Y el artículo 53 de la C.P. sobre la primacía de la realidad art. 53 C.P. Le atribuyen al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Haber dado por demostrado que el ESTÍMULO AL AHORRO no era una remuneración directa del trabajo de los demandantes. 2. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración directa del trabajo de los demandantes. 3.

Haber dado por demostrado sin estarlo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración que no estaba determinada por la actividad laboral desempeñada por los demandantes. 4. Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto de no salario del ESTÍMULO AL AHORRO no entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto factico del artículo 43. 5.

No haber dado por demostrado estándolo que el pacto de no salario del ESTÍMULO AL AHORRO entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto fáctico del artículo 43. Denuncia la errónea apreciación de los siguientes documentos: Documento que contiene el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO de cada uno de los demandantes visible a folios 4 a 7, 53 a 58, 96 al 104, 142 al 145, 181 al 189, 222 a 223, 266 al 269, 316 al 319 y 350 al 357 del cuaderno número tres.

(citado por el Tribunal en los folios 5, 58, 99, 145, 182. 223. 267, 319 y 33 del cuaderno número dos). Documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación, suscrito por el vicepresidente de talento humano de Ecopetrol S.A., visible a folios 36 a 40 del cuaderno número dos (citado por el Tribunal en los folios 36 a 40 del segundo cuaderno).

Documento Política de Compensación, ECP – VTH – D – 001 de febrero de 2009, visible a folios 46 a 58 del cuaderno número uno (citado por el Tribunal en los folios 46 a 57 del segundo cuaderno). Documento Política de Compensación, ECP – VTH – D – 001 de octubre de 2008, visible a folios 43 a 50 del cuaderno número uno. La demanda ordinaria laboral, (folios 83 a 109 del cuaderno número uno).

La documental visible a folios 8 a 40, 60 a 88, 105 a 133, 147 a 171, 191 a 214, 25 a 258, 271 a 30, 321 a 340, 359 a 385, 402 a 429 del cuaderno número 3 – sobre la habitualidad al estímulo al ahorro. Así mismo, señalan que no fue apreciada la «política de compensación, ECP – DLD – D – 01 de abril de 2006, Versión 04. (visible a folios 36 a 42 del cuaderno principal)».

En su sustentación, transcriben apartes de la sentencia cuestionada e indica que con los documentos denunciados, se llega a la conclusión de que el estímulo al ahorro, remuneraba directamente el servicio prestado por los demandantes. Precisan, que en el documento sobre contexto y justificación de la política de compensación (f.° 36 a 40 del cuaderno 2), se afirma que la Ley 1118 de 2006, viabilizó para ECOPETROL la posibilidad de diseñar un nuevo esquema de resarcimiento que permitiera retener y atraer talento humano necesario para cumplir nuevos retos del sector petrolero y convertirla en una empresa de clase mundial.

De los documentos visibles de folios 8 a 40, 60 a 88, 105 a 133, 147 a 171, 191 a 214, 25 a 258, 271 a 30, 321 a 340, 359 a 385, 402 a 429 del cuaderno 3 del Juzgado, aducen que dan cuenta que los trabajadores recibían una suma fija y solo se incrementó anualmente en enero para mantener su valor constante, con la misma regularidad que recibían el salario; que el valor del mismo era estimado en razón al cargo desempeñado y a la función de la política salarial, contrariando los supuestos de lo convenido y pagado conjuntamente con el salario, de donde se colige que se trata de una remuneración directa del servicio prestado y no puede ser tomado como uno de esos pagos que puede ser despojado del carácter salarial.

Agregaron, que tampoco le asiste razón al sentenciador cuando indica que con la cláusula de pacto no salarial, no se desmejoraba la situación de los trabajadores, en relación con lo establecido en la legislación del trabajo, pues desde la génesis del emolumento mencionado, «buscaba un bien personal y un efecto dañino para el mismo». Exponen lo siguiente: Hay un documento trascendente que es el de la versión 04 de la Política de Compensación, referenciado con el ECP — DLP — D — D — 01 de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo — el cual es derogado de manera expresa en el Documento Política de Compensación de 2008 — ver folio 63 a 69 -, que establece la POLÍTICA DE COMPENSACIÓN SALARIAL, en el que la nivelación del ingreso monetario era para todos los trabajadores sin distinguir entre estos quienes estaban sujetos al régimen pensional de empresa y cuáles no. La brecha entre el bajo nivel de remuneración de los trabajadores de Ecopetrol frente a las empresas del sector petrolero se obtendría para todos con aumentos salariales.

Basta observar en el Glosario de las respectivas Políticas la definición de Ingreso Monetario (folio 65 para la del 2006, folio 333 para la del 2008, folio 203 para la del 2009,) y advertir la identidad de todos los rubros, salvo uno que aparece a partir de 2008, y es justo el ESTÍMULO AL AHORRO. ¿Y cuál es la explicación para introducir este cambio? Es la misma empresa la que en el documento Justificación y Contexto (folios 36 a 40 del cuaderno número dos) la proporciona.

Como ingrediente adicional, la Empresa debía acatar lo ordenado en la circular del 17 de febrero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, la cual fue acogida por la Junta Directiva de la Empresa a través de instrucción emitida en el sentido de '( ) no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales del personal próximo a jubilarse."; la cual tenía como propósito evitar el incremento desproporcionado en los gananciales de esta población que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía por fondo del pasivo pensional y generando inequidad entre el personal próximo a jubilarse a expensas del personal que no goza de esa prerrogativa.

El propósito declarado, explícito de la empresa con la adopción de la figura del ESTÍMULO DEL AHORRO con vocación a ser pactada como remuneración no salarial era evitar una erogación de la empresa en obligaciones pensionales, la misma que se traduce en detrimento de las legítimas expectativas pensionales. Salta al ojo, que si los trabajadores tienen el derecho a pensionarse con el 75% del ingreso salarial, las medidas tendientes a obtener la cuadratura del círculo, de mejorar su salario sin mejorar su pensión, encierran un perjuicio a la luz de la legislación del trabajo.

Por último, explican que la demanda fue mal valorada, en la medida en que en ella se cuantifica la dimensión del perjuicio de cada uno de los extrabajadores, por no haber recibido la incidencia salarial, en confrontación con los trabajadores que no tenían la pensión de la empresa (f.° 12 a 21, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Se opuso a la prosperidad del cargo, aludiendo que denunció simultáneamente la valoración y la no valoración del documento obrante a folios 36 a 42 del cuaderno 1 del Juzgado, que, comparado con el señalado por el Tribunal (f.° 46 a 57, cuaderno 2 del Juzgado) y la justificación de la compensación (f.° 36 a 40, ibídem ), se observa que el no valorado por el ad quem es una copia sin firma, en tanto que el estudiado por el Tribunal está debidamente firmado y en ese mismo aparecen relacionados los datos que echa en falta, como los conceptos y condiciones generales, la valoración de los cargos, la estructura salarial, etc.

Por lo tanto, considera que un documento está inmerso en el otro, por lo que el fallador no podía señalarlo como no valorado. En ese contexto, afirma que fue correctamente apreciado el documento que tenía las condiciones para serlo, esto es, al estar firmado. Igualmente, explicó que el estímulo al ahorro no era contraprestación del servicio, pues constituía un reconocimiento para que todos los técnicos de la compañía recibieran un mejor ingreso no salarial, de manera equitativa, atendiendo a los 4 grupos diferenciados por la ley en sus sistemas normativos, convirtiéndose así en una empresa de clase mundial.

Por lo tanto, la flexibilización de los contratos de trabajo y, con ello, el estímulo al ahorro, era una persuasión económica para la permanencia en la empresa, más no para la contraprestación de un servicio; máxime que los documentos que demuestran el pago mensual del mismo, no constituyen retribución del servicio Por último, señala que no se establecen los errores de hecho señalados, ni se hace un análisis profundo a las pruebas documentales, pues es necesario que se indique a la Corte cuál es el correcto entendimiento de las mismas y cómo inciden en la decisión (f.° 58 a 61, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Sala le asiste razón al reproche técnico que realiza la réplica, en cuanto a que el documento obrante a folios 36 a 42 del cuaderno 1 del Juzgado, referente a contexto y justificación de la política de compensación, se anexó sin firmas. Ello, impide su revisión, como esta Corporación lo ha señalado en oportunidades anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL2176-2017, memorada por la CSJ SL1516-2018, en donde se dijo: […] tiene adoctrinado esta Corte que «documentos como el de folio 50, que menciona la censura como inapreciado, no están firmados o manuscritos por la parte contra quien se oponen y pudiera indicar que provienen de la enjuiciada, por manera que carecen de mérito probatorio, en virtud de lo normado por el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en los términos del artículo 145 del procesal del trabajo» (sentencia CSJ SL13696-2016, del 17 de ago. 2016, rad. 48943).

Por lo tanto, dicha documental se excluye de revisión para desatar la controversia. Ahora bien, los recurrentes exponen que erró el Tribunal al concluir que el estímulo al ahorro no retribuía directamente el servicio de los trabajadores, lo que configuraría la ineficacia de la cláusula de exclusión salarial, y la consecuente reliquidación de los conceptos solicitados en la demanda.

Como quiera que la acusación se endereza por la vía indirecta, su prosperidad depende de que se configure un error de hecho, cuya existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, esto es, que la conclusión obtenida por el fallador de segundo grado repugne a la lógica y al sentido común, sustentado en pruebas calificadas, conforme enlista el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, la confesión, la inspección y el documento auténtico.

Además, como en todo debate casacional, deben atacarse los fundamentos de la sentencia, sin que quede libre de discusión uno cuya sola presencia sea suficiente para mantenerla incólume. Aclarado lo anterior, se proceden a estudiar los elementos de prueba cuya inadecuada valoración se denunció, así: A folios 4 a 5 del cuaderno 3 del Juzgado, obran comunicaciones de fechas 24 de junio de 2008, remitida a MERCEDES TORRES MARTÍN, en la que la accionada, le manifestó: La transformación de Ecopetrol S.A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumieron como sociedad de Economía Mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directiva de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007, mediante acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores.

En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que Ecopetrol S.A. ha aprobado su asignación al cargo de […], a partir del 1° de junio de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma de […]; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta de Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la organización. En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente:“ las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro económico que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, al cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”.

En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar copia firmada de la presente comunicación a la respectiva Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal, antes del 17 de julio de 2008. Una vez manifestado su asentimiento, frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas del personal, se entenderán que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1°de junio de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente.

No obstante, queda entendido que sólo a partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en una de las dependencias mencionadas se surtirán los pagos respectivos. Así mismo, es del caso mencionar que es responsabilidad exclusiva del trabajador la escogencia de la alternativa de inversión de los aportes efectuados por ECOPETROL S. A. a la AFP por concepto del estímulo al ahorro económico.

Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades personales y profesionales, lo que nos permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y en el logro de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de ECOPETROL S.A. una empresa de clase mundial. Cordialmente.

Otra misiva dirigida a esta actora del 16 de septiembre del mismo año (f.° 6 a 7, ibídem ), precisa otros aspectos del beneficio ofrecido, reitera la propuesta de adición al contrato y la exención de la connotación salarial del mismo y se le pide aceptar y perfeccionar el reconocimiento, entregando copia firmada en el área de servicios de personal.

Las comunicaciones de los otros accionantes (f.° 53 a 58, 96 al 104, 142 al 145, 181 al 189, 222 a 223, 266 al 269, 316 al 319 y 350 al 357, cuaderno 3 del Juzgado), contienen, en esencia, el mismo texto atrás reproducido, pues lo que cambia son los cargos asignados, la remuneración y el valor del estímulo del ahorro a reconocer. El documento de folio 36 a 40 del cuaderno 2 del Juzgado, contiene el contexto y justificación política de compensación, en donde se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: Adicionalmente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 el régimen exceptuado en pensiones de Ecopetrol expiraría el 31 de julio de 2010, situación que abocaba a la empresa a una salida masiva de talento experimentado que pasaría a disfrutar de su pensión y que debía ser reemplazado por talento humano competente y experimentado en el sector petrolero En atención a esa situación, en ese medio de convicción se anotó, que la accionada se vio en la obligación de analizar la situación salarial y prestacional de los trabajadores de nómina directiva y, para esa finalidad, contrató con «HAY GROUP», quien realizó un estudio, determinó como resultado: «que la paga compuesta por salario, prestaciones legales y extralegales y beneficios, desde el nivel profesional hasta de la alta dirección en Ecopetrol, presentaba brechas que oscilaban entre un 20% y un 70% respecto del sector petrolero nacional».

Además, se indicó: Con la expedición de la Ley 1118 de 2006, que transformó la naturaleza de Ecopetrol y autorizó la emisión y colocación de acciones, se viabilizó para la Empresa la posibilidad de diseñar un nuevo esquema de compensación que le permitiera retener y atraer el talento humano necesario para cumplir los nuevos retos y objetivos que en materia de competitividad en el sector petrolero se generaron.

Con sustento en el ordenamiento legal vigente y en el estudio de «HAY GROUP», como en las circunstancias atrás mencionadas, ECOPETROL procedió a diseñar e implementar un nuevo esquema de compensación, donde se tuvo en cuenta «las disímiles condiciones laborales», con la finalidad de generar equidad en la «compensación, considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa», en la medida que en ninguna compañía del sector privado y pocas del sector público, tenían retroactividad de cesantías «y casi ninguna, condiciones extralegales para pensión, pues los regímenes exceptuados venían en vía de extinción por disposición constitucional y legal».

Además, tuvo en cuenta que debía acatar el contenido de la circular del 17 de febrero de 1999, del Ministerio de Hacienda, según la cual no se podía « […] no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales del personal próximo a jubilarse». Este ejercicio dio lugar a identificar cuatro grupos de trabajadores, siendo el correspondiente a los demandantes el 4º, situación que no se cuestionó, que corresponde a quienes tuvieran «retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol» y se informó: Para garantizar lo anterior, se estableció bajo el concepto de “Paga” la estructuración del ingreso monetario, conformado por: salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, estímulo al ahorro.

De esta forma, el ingreso monetario reflejaba los pagos que el trabajador efectivamente percibía dentro de la relación laboral, conforme al cual dos personas que desempeñaran el mismo cargo o uno equivalente recibieran el mismo ingreso monetario. En tal virtud, se encuentra que, tal como concluyó el Juez de segundo grado, las partes actuaron bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST y acordaron que el pago denominado estímulo al ahorro, realizado a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones, no constituía salario y, por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, manifestación esta que era discrecional, tanto que pudo abstenerse de realizar el acuerdo y no era imprescindible para efectos de la remuneración por los servicios de los demandantes.

Todo lo anterior, se encuentra justificado a efectos de retener y atraer talento humano necesario, mejorar los ingresos de sus empleados, garantizando el principio de igualdad, entre los distintos grupos de trabajadores que se identificaron. Por lo tanto, no es veraz que, conforme la política de compensación del febrero de 2009, no se establezcan reglas de acuerdo a los montos de la estructura salarial, pues ésta ya se encontraba en el documento de justificación de dicha política y aunque se fijaron uno criterios para la evaluación del aporte, no explica cómo de los mismos se puede extraer el carácter retributivo del servicio del beneficio.

Así, de manera contundente, no se muestra que el pago que recibieron los demandantes a título de estímulo al ahorro, tuviera por finalidad el retribuir directamente el servicio, pues fueron las circunstancias particulares las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral.

Ahora, aun cuando los documentos de folios 8 a 40, 60 a 88, 105 a 133, 147 a 171, 191 a 214, 25 a 258, 271 a 30, 321 a 340, 359 a 385, 402 a 429 del cuaderno 3 del Juzgado, muestran que el estímulo al ahorro se reconocía de manera periódica, no por ello puede dársele la connotación salarial que pretenden los recurrentes, ya que el mismo, no obstante su habitualidad, no tuvo como génesis la labor desarrollada por los censores, sino las situaciones particulares presentadas en la accionada, entre ellas, la competitividad de los ingresos laborales de sus trabajadores frente a la competencia. En sentencia CSJ SL4820-2018, se explicó este concepto, en los siguientes términos: Por otro lado, el hecho que esa suma de dinero – estímulo al ahorro -, se entregara por ser empleados de la enjuiciada, que su valor se estimara con relación al cargo desempeñado, en función de la política salarial, siendo fija y pagada en conjunto con el salario, son situaciones que no muestran el carácter retributivo de la labor encomendada; dado que, se insiste, para el grupo en el que se encontraban inmersos los trabajadores, se concibió como una forma de mantener unos ingresos que se vieron afectados por las condiciones presentadas en la empresa.

Es más, conforme lo precisado por esta Corporación, no todo pago habitual o periódico constituye salario, pues esa condición se logra, si retribuye directamente la prestación del servicio, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 29 oct. 2003, rad. 21173, siendo además errado considerar que tiene esa naturaleza, por el solo hecho de que se haga por la condición de ser trabajador de la enjuiciada, […] por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo (sic) hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio ».

(CSJ SL7820-2014) (negrilla del texto original). Así mismo, de la demanda de casación tampoco se puede extraer yerro alguno del Tribunal, pues, aun cuando se hace referencia a los perjuicios por no recibir como salario el estímulo al ahorro, esta muestra las pretensiones o aspiraciones de quien reclama, las cuales se encuentran supeditadas a lo que llegare a probarse en el debate, luego no constituye error de hecho alguno. Esta Corporación, en procesos de similares contornos, contra la misma demandada, por ejemplo, en sentencia CSJ SL3079-2018, manifestó lo siguiente: A juicio de la Sala, la hermenéutica sentada en el precedente jurisprudencial que sirvió de base para descartar la prosperidad de los dos primeros cargos, sentencia CSJ SL1279-2018, es la misma que se sostiene para declarar improcedente el presente, porque este embate por la vía indirecta no logra desvirtuar la razonabilidad de la decisión atacada; es decir, no se erige un error protuberante capaz de derribar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Es apropiado puntualizar esa argumentación: […] Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.

Como quiera que, estos argumentos son suficientes para sostener la razonabilidad de la sentencia confutada, a la luz del principio de libre formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del CPTSS, es innecesario realizar una confrontación con las otras pruebas calificadas invocadas por el recurrente. El cargo no prospera. Así las cosas, el cargo no sale avante.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los demandantes recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberá incluir el Juez de primera instancia en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código Procesal del Trabajo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR PINTO FLÓREZ, JAIME SANMIGEL DULCEY, JOSÉ ALCIDES SÁNCHEZ TORRES, LUIS EDUARDO LOAIZA AMELL, HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL, MERCEDES TORRES MARTÍN, LUDWING ROJAS ESLAVA, ÁNGEL EMIRO RANGEL ARIAS y JOSÉ MANUEL MEJÍA BENAVIDES contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S. A. –ECOPETROL S. A.− Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 37 SCLAJPT-10 V.00