Radicación n.° 53448 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL11005-2017 Radicación n.° 53448 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario que CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ FLÓREZ adelanta contra COLPENSIONES.

En atención a la solicitud obrante a folios 50 a 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES», acorde con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó que se condene al demandado al reconocimiento y pago de su pensión de vejez a partir del 21 de enero de 2002, fecha en la que acreditó las 1000 semanas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios del artículo 141 ibidem, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 20 de noviembre de 1934; que a través de distintos empleadores cotizó ininterrumpidamente un total de 1360 semanas para los riesgos de IVM; que el «el 21 de noviembre del año 2002 logró acreditar el cumplimiento de las 1000 semanas de cotización mínimas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder al derecho de su pensión de vejez»; que el 8 de mayo de 2008 solicitó el pago de esa prestación, la cual fue reconocida a partir del 1 de febrero de 2009 mediante Resolución n.º 001538 de 22 enero de 2009, por valor de $4.729.196, suma que resultó de aplicar el porcentaje de 82% al IBL de $5.767.312 y quedó condicionada «para su ingreso en nómina», hasta tanto el actor designara la EPS de su preferencia; informó que tal escogencia se le notificó al ISS el 7 de abril de 2009.

Afirmó además que mediante Resolución n.º 037849 de 21 de agosto de 2009 el accionado «modific [ó] e incluy [ó] en nómina de pensionados la resolución inicial» y sin el consentimiento del demandante redujo el porcentaje aplicable al IBL a un 79%, disminuyó en $5.214 el ingreso base de liquidación y cambió la fecha de efectividad de pago al 1 de septiembre de 2009, por lo que su mesada pensional se redujo a $4.522.129.

Relató que a través de posteriores actos administrativos, el Instituto demandado varió la fecha para ingreso a nómina de pensionados, subsanó inconsistencias y dejó sin efectos las resoluciones iniciales a través de las cuales le reconoció la pensión; que, ulteriormente, a través de la Resolución nº. 59216 de 11 de diciembre de 2009 se dispuso que el accionante tendría derecho a la prestación de vejez a partir del 1 de ese mismo mes y año, con una mesada inicial $4.522.129, y que su inclusión en nómina se haría efectiva desde enero del año siguiente (f. º 1 a 10).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones elevadas en su contra y se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno frente a los hechos. Propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y « declaratoria de otras excepciones» (f. º 75 a 77).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 10 de septiembre de 2010, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones e impuso costas a cargo del actor. Para ello, adujo que de la documental de folios 16 a 23 se deduce «con meridiana claridad» que a enero de 2008, el accionante se encontraba vinculado al Sistema General de Seguridad Social y que, por tal razón, no podía condenarse a su reconocimiento desde el 21 de enero de 2002 tal y como se impetró en la demanda, a más que el actor, en quien recae la carga de la prueba, no acreditó «la calenda a partir de la cual corresponde iniciar el pago de la acreencia pensional», de modo que mal podía refutar la fecha que al efecto dispuso el ISS (f. º 91 a 98).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado (f.º 18 a 27 del c. del Tribunal). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, comenzó por señalar que se encontraba plenamente probado: (i) que el ISS reconoció al actor pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de diciembre 2009 y en cuantía de $4.522.129, y (ii) que el demandante efectuó la última cotización en enero de 2008 «pero no acreditó la fecha de la desafiliación al sistema en pensiones».

A continuación, transcribió los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para señalar que tal y como lo advirtió el a quo, si el demandante pese a reunir los requisitos para gozar de la pensión de vejez desde el 2002, continuó como cotizante en el régimen de seguridad social en pensiones, el disfrute de su prestación solo podía darse a partir de la desafiliación definitiva, «pues una vez causada la prestación previo cumplimiento de los requisitos mínimos, nada le impide al afiliado contribuir al financiamiento del sistema, ni mucho menos mejorar el monto de su mesada pensional», en tanto la liquidación de esta guarda proporción con el número de cotizaciones que supere el mínimo legal.

Como sustento trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL, 24370, 21 feb. 2005. Bajo tales parámetros, con apoyo en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y en jurisprudencia de esta Sala, reseñó que el ISS no está autorizado para desafiliar de los riesgos de IVM a un beneficiario en tanto la ley le otorga la facultad de continuar cotizando, por lo que tal potestad le concierne únicamente al trabajador «y en algunos casos, extendida también al empleador».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada. Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica oportuna. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segunda instancia de la violación de «los literales a y b del artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el Art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 9 de la Ley 797 de 2003, relacionados con el art. 53 de la Constitución Política de Colombia, por infracción directa».

En respaldo de su acusación, refiere que el ad quem interpretó de manera restrictiva los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y no tuvo en cuenta que para acceder al status de pensionado a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado cumpla dos requisitos: (i) 60 años de edad si es hombre y (ii) un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, exigencias que el actor cumplió el 20 de noviembre de 1994 y el 21 de enero de 2002, respectivamente, con lo cual satisfizo los requerimientos mínimos exigidos por la referida norma para acceder a la prestación deprecada, sin que de ella se predique la obligación de desafiliación del sistema como lo concluyó el Tribunal, pues tal imposición transgrede los principios fundamentales de favorabilidad y condición más beneficiosa consagrados en el artículo 53 de la Carta Política.

Agrega, que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 subrogado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, estipula que «la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez», y que los incisos 2 y 3 ibidem fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-529 de 2010, por lo que los afiliados, empleadores y contratistas «dejarán de estar obligados a cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones en el evento que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez».

VII. RÉPLICA Aduce el opositor que la demanda contiene insuperables errores de técnica, pues el recurrente en el alcance de la impugnación omitió establecer cómo debía actuar la Corte en sede de instancia; además, que como quiera que la sentencia impugnada se fundamentó en una providencia de esta Sala, el ataque debió enfocarse bajo la modalidad de interpretación errónea.

Afirma que con abstracción de dichas falencias, el recurso igualmente está llamado al fracaso, en la medida que, legalmente, el ISS está obligado a computar para el cálculo de la pensión de vejez todas las semanas cotizadas y, como quiera que, el actor efectuó aportes hasta el 2008, no es posible reconocerle el derecho desde el 2002. VIII.

CONSIDERACIONES Tal y como lo advierte el opositor, el alcance de la impugnación es inadecuado, no obstante lo cual la Sala entiende que lo que pretende el recurrente es que la sentencia de primer grado se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial. De otra parte, se tiene que, en realidad, el censor acudió a la modalidad de interpretación errónea de la norma cuya violación denuncia, pues en el desarrollo del cargo textualmente señaló: «el juzgador de segunda instancia se limitó a interpretar de manera restrictiva y dar aplicación a los Arts. 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, que se refieren a la desafiliación del sistema», lo que desvirtúa la segunda falencia técnica que le enrostra el opositor.

En ese orden, el problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, es necesaria la desafiliación del sistema para comenzar a disfrutar de la prestación pensional. Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con las citadas disposiciones.

Sin embargo, la aplicación de este criterio gramatical ha sido morigerada en algunos casos en los que, por sus peculiaridades, ha ameritado una solución diferente. Por ejemplo, cuando el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo.

Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo (CSJ SL35605, 20 oct. 2009 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016). Conforme lo expuesto, precisa la Sala que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica», tal y como lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL5603-2016 al precisar: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Visto lo anterior, es claro que según las circunstancias especiales que rodean la causación del derecho pensional, corresponde al juzgador analizarlas de forma particular a fin de establecer si el caso debe resolverse conforme a la regla general, o si es procedente un análisis preciso y especial, siempre, en armonía con el ordenamiento jurídico que regula la materia.

En el sub examine, el Tribunal se mostró conforme con la totalidad de los argumentos esbozados por el a quo, según los cuales, la documental de folios 16 a 23 acreditan que a enero de 2008 el accionante se encontraba vinculado como cotizante activo en el sistema de pensiones al ISS y no acreditó la fecha de su desafiliación, para lo cual citó lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSL SL 24370, 3 ago. 2005; ello, para enfatizar la necesidad de acreditar la desafiliación del sistema como requisito para poder disfrutar del derecho pensional.

Empero, como el actor mostró total conformidad con las anteriores reflexiones fácticas en cuanto encaminó su ataque por la vía directa, y no las atacó bajo la vía adecuada, la sentencia sigue soportada argumentativamente y conserva su presunción de legalidad y acierto, sin que pueda la Sala revisarlas de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, máxime que como se advirtió, solo cuando se acredita que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad a reconocer la pensión solicitada en tiempo, es posible efectuar un análisis sobre la validez de dichas cotizaciones frente al contenido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL 34514, 1 sep. 2009, CSJ SL 39391, 22 feb. 2011, CSJ SL 39391, 22 feb. 2011, CSJ SL 38558, 6 jul. 2011 y CSJ SL 37798, 15 may. 2012).

Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que CARLOS ABERTO RODRÍGUEZ FLÓREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12