SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1100-2024 Radicación n.° 99269 Acta 15 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. I.

ANTECEDENTES Mauricio Javier Gutiérrez llamó a juicio a General Motors Colmotores S.A. con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo que inició el 17 de diciembre de 2008, el que está vigente en la actualidad, pues la terminación del vínculo que se realizó es ineficaz, en razón a contar con fuero de discapacidad. Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó fuera condenada la accionada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca la reinstalación; que se cancelen los aportes al sistema de seguridad social integral, así como la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a partir del día en que sea restablecido al puesto de trabajo, la sanción por la no consignación de los intereses a la cesantía, la indemnización prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la indexación de tales condenas y las costas del proceso.

En respaldo de tales pretensiones, en síntesis, relató que el 17 de diciembre de 2008 suscribió con la demandada un contrato de trabajo; que previamente y «entre el 13 de julio de 2006 al 31 de mayo de 2008» igualmente estuvo vinculado a la demandada; que la labor desempeñada era propia o complementaria al cargo de asistente de pintura, encargándose inicialmente de realizar el lijado con máquina neumática y además cumplió otras labores durante la vigencia del nexo.

Expuso que durante dicho tiempo contrajo las enfermedades denominadas «síndrome de manguito rotador bilateral, bursitis subracromio subdeltoidea bilateral y tendinitis de bíceps derecho», las que fueron calificadas como de origen común por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Explicó que, el 7 de septiembre de 2010 acudió a una cita médica por los constantes dolores que presentaba en el Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 3 hombro izquierdo; posteriormente, el 9 de noviembre de igual año y el 4 de febrero de 2011 estuvo en el médico especialista en ortopedia; de igual manera que el 29 de marzo de 2012 fue atendido por el mismo dolor; que el 15 de abril de esa anualidad le fue realizada resonancia magnética de hombro derecho que le arrojó como resultado «tendinosis del supraespinoso e infraespinoso con ruptura de espesor completo en el primero de ellos en su porción anterior clasificándose como pequeña» y «Entesolito sobre la superficie inferior del acromio.

Pequeña cantidad de líquido en la bursa subracromial subdeltaoidea, lesiones quísticas en la región anterior de la tuberosidad mayor del humero y probable tenosinovitis del bíceps». Arguyó que el 11 de septiembre de 2012 se le practicó otra resonancia magnética de hombro izquierdo que reveló «tendinosis del supraespinoso con ruptura de espesor completo, pequeño quiste y edema medular ósea en la región anterior de la tuberosidad mayor».

Refirió que por lo anterior inició trámite de calificación de su patología ante ARL Sura y posteriormente con las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, entidades que coincidieron en señalar que el síndrome de manguito rotador, bursitis de hombro y tendinitis de bíceps, eran de origen común, y al no estar de acuerdo con dicha determinación demandó en proceso ordinario a la JNCI.

Relató que el 15 de marzo de 2014 se efectuó resonancia magnética en hombro izquierdo, la que diagnosticó, entre otros aspectos, cambios degenerativos. Dijo que entre el 21 Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 4 de septiembre y el 2 de octubre de 2015 le hicieron un total de 10 terapias para el tratamiento del síndrome de manguito rotador; que el 22 de marzo de 2017 le fueron expedidas recomendaciones médico laborales como pausas activas cada dos horas, estiramientos continuos de mano, no levantamiento de más de cinco kg, no llevar a cabo ejercicios de torsión, evitar abrir frascos constantemente y no realizar movimientos repetitivos.

Puso de presente que el 10 de enero de 2019 asistió al servicio de urgencias debido a un aumento de edema y calor en el codo derecho; que el 5 de marzo del mismo año se le realizó un procedimiento quirúrgico ambulatorio consistente en sutura del manguito rotador; que la IPS Cruz Roja emitió el 22 de octubre de 2019 recomendaciones y restricciones laborales, las que fueron notificadas a la demandada el 21 de noviembre del mismo año; y que para el 2020 continuó con el tratamiento de sus patologías.

Destacó que a través de la Resolución 2227 del 8 de julio de 2019, el Ministerio de Trabajo autorizó a la demandada para despedir 103 trabajadores; no obstante, mediante acto administrativo 0038 del 13 de enero de 2020, aclaró que el despido autorizado excluía a los trabajadores sujetos de estabilidad laboral reforzada. Precisó que el último salario promedio por él devengado ascendió a la suma de $4.477.560 y que: Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 5 […] el día 20 de febrero de 2020 la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A., le comunica la terminación del contrato de trabajo, “conforme la autorización de despido y cierre parcial otorgada por el Ministerio del Trabajo, mediante la resolución Nº 0038 del 13 de enero de 2020 la cual se encuentra debidamente ejecutoriada desde el 30 de enero de 2020, decisión que surte efectos a la finalización de la jornada del día 20 de febrero de 2020”.

(Se subraya). Adujo que por concepto de indemnización por despido sin justa causa se le sufragó el valor de $44.508.067. Finalmente refirió que inició acción de tutela por haber sido despedido en estado de debilidad manifiesta, que fue conocida en primera instancia por el Juzgado 39 de Pequeñas Causas y Competencias Múltiple del Distrito Judicial de Bogotá, quien negó el amparo con la sentencia del 8 de junio de 2020, determinación que fue confirmada por el Juzgado 32 Civil del Circuito de la misma ciudad mediante proveído del 14 de julio de igual año. General Motors Colmotores S.A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de inicio de la relación laboral el 19 de diciembre de 2008, aclarando que el contrato se suscribió el 17 de ese mes y año, igualmente admitió que el cargo desempeñado era el de «asistente de pintura» y que «Para el 20 de febrero de 2020, fecha en que finalizó el vínculo laboral del señor MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ, él NO se encontraba incapacitado, ni con una PCL calificada y menos aún en estado de indefensión alguno».

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 6 Asimismo, aceptó el pago de la indemnización por despido que ascendió a la suma de $44.954.000; la acción de tutela instaurada y su negativa a concederla por parte de los operadores judiciales; y sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Como argumentos de defensa, sostuvo que las súplicas incoadas carecían de soporte fáctico y jurídico, en la medida que durante la vigencia de la relación laboral y hasta su terminación «JAMÁS estuvo cobijado con estabilidad laboral reforzada alguna», razón por la cual no resultaba procedente el reintegro solicitado.

Resaltó que de conformidad con lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la prohibición allí prevista aludía a la ruptura del vínculo por una situación de discapacidad o limitación del trabajador, circunstancias que no se cumplía en el presente asunto, pues el demandante nunca estuvo bajo tal circunstancia al punto que para el momento de la finalización del vínculo subordinado estaba laborando normalmente.

Especificó que no existe prueba que acredite que el demandante era beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada, por el contrario, se observa que, durante la vigencia del nexo contractual siempre estuvo apto para desarrollar sus funciones, inicialmente como asistente de pintura y luego como Pintor I. Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 7 Esgrimió que la empresa no finalizó el contrato de trabajo de manera inconstitucional e ilegal y mucho menos con ocasión a una supuesta discapacidad, pues era evidente que el accionante se encontraba en óptimas condiciones de salud para prestar sus servicios a favor de la demandada; que el rompimiento de la relación obedeció a una causal objetiva como lo era la autorización de despido y cierre parcial otorgada por el Ministerio de Trabajo mediante la Resolución 0038 del 13 de enero de 2020.

Explicó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 preceptúa que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato finalizado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo, además que esa prohibición cobija a las personas con limitaciones «severas y profundas», es decir, todas aquellas que tienen un grado de limitación superior al moderado, es decir, de más del 25% de pérdida de capacidad laboral, lo cual no acontecía en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante no fue calificado, ni tampoco estaba impedido para desempeñar las funciones de Pintor I. Propuso las excepciones de cosa juzgada constitucional, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago, compensación, enriquecimiento sin justa causa, buena fe, prescripción, alcance de la Ley 361 de 1997, inexistencia del nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo y el estado de salud del actor, improcedencia e imposibilidad del reintegro y la genérica.

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de enero de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ y la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A., existe un contrato de trabajo que tuvo inicio el día 17 de diciembre de 2008 y que fue finalizado el 20 de febrero de 2020, de manera unilateral por el empleador, conforme a lo aquí analizado.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ para el momento en que fue despedido, (20 de febrero de 2020), gozaba de estabilidad laboral reforzada por sus condiciones de salud y, en consecuencia, DECLARAR que el despido de que fue objeto el señor MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ, el 20 de febrero de 2020, por parte de la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. es INEFICAZ, conforme a lo desarrollado en esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A., a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su correspondiente despido, o a uno de igual o superior categoría acorde a su situación médica, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, junto con las demás acreencias laborales a que tenga derecho.

Estas sumas deberán ser indexadas desde su causación, mes por mes hasta el momento del pago conforme al I.P.C. certificado por el DANE, con el fin de compensar los daños causados por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad demandada GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A., al pago de la indemnización dispuesta en el art. 26 de la ley 361 de 1997, consistente en la cancelación a favor del demandante de ciento ochenta días del salario.

QUINTO: ORDENAR compensar de las sumas resultantes de los numerales anteriores, el valor de $44.954.000, que fueron inicialmente pagados por la demandada como indemnización por despido sin justa causa, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a la sociedad demandada GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. a realizar el correspondiente pago de los aportes al sistema de SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, en Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 9 salud, pensión y riesgos laborales dejadas de pagar a las correspondientes entidades y en favor del señor MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ, desde el momento de su despido y hasta la fecha en que se produzca su reintegro.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las dos partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia calendada 31 de enero de 2023, revocó los numerales segundo a sexto de la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a General Motors Colmotores S.A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada, las de primera dijo que correrán a cargo del actor. Para tomar su decisión, comenzó por señalar que de conformidad con las temáticas expuestas en los recursos de apelación y por cuestión de método, procedía a resolver, en primer lugar, la inconformidad de la demandada, que consistía en determinar si el actor era sujeto de la protección prevista en la Ley 361 de 1997; de ser afirmativa la respuesta, le resultaba imperioso adentrarse en la temática motivo de apelación del demandante, alusiva a si era viable la imposición de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías causadas «a partir de la fecha en que se realizó el despido».

En ese orden, puso de presente que no era materia de discusión los siguientes hechos: i) que el vínculo laboral que unió a las partes inició el 17 de diciembre de 2008; ii) que el Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 10 Ministerio de Trabajo a través de la Resolución 2227 del 8 de julio de 2019, autorizó el cierre parcial de la sociedad General Motors Colmotores S.A., precisando en el acto administrativo 0038 del 13 de enero de 2020, que tal cierre conllevaba el despido de 103 trabajadores, pero no comprendía al personal que fuera sujeto de estabilidad laboral reforzada; y iii) con fundamento en dicha autorización, el 20 de febrero de 2020 la demandada le comunica al promotor del proceso la finalización del contrato; y puntualizó: Determinando lo anterior y a efectos de establecer si el actor era sujeto de la estabilidad laboral alegada, se tiene que contrario a lo indicado por este también en alegaciones y conforme lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el padecimiento de cualquier enfermedad, no activa la garantía prevista en la Ley 361 de 1997 y así lo señaló esta Corporación en sentencia SL572 del 24 de febrero de 2021, M.P. Luis Benedicto Herrera; indicando que la garantía de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud, se activa siempre y cuando al momento del despido, el trabajador cuente con la calificación formal de la PCL que le ocasiona su patología […].

(El resaltado es del texto original). A continuación, luego de citar apartes de la citada jurisprudencia, enfatizó que conforme al citado criterio que debía seguirse de manera preferente por ser proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción, se observaba que en el presente asunto, si bien fue allegada calificación expedida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con fecha 22 de julio de 2013, mediante la cual se establecen patologías al actor como el síndrome de manguito rotador, bursitis de hombro y tendinitis de bíceps, se tiene que tal dictamen únicamente determina que tales padecimientos son de origen común, sin que se evidencie que se haya fijado porcentaje Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 11 alguno de PCL, para considerarlo como sujeto de protección especial en atención al fuero de discapacidad.

Expuso igualmente que la citada jurisprudencia era meridianamente clara en señalar que si no se contaba con tal calificación, la patología que genera la protección debía ser relevante, esto es, «debe ser de tal magnitud que impida al trabajador desarrollar su labor»; presupuesto que tampoco concurre en este litigio, pues el mismo accionante indicó en el escrito de demanda que se encontraba en ejecución de sus labores cuando recibió la comunicación mediante la cual le informaron sobre la terminación de su vínculo laboral, de ahí que su patología no podía ser arropada por el fuero de salud.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la sociedad demandada no desconoció los parámetros señalados por el Ministerio de Trabajo en la Resolución 0038 del 13 de enero de 2020, pues como quedó evidenciado, el demandante no se le puede considerar como sujeto de estabilidad laboral reforzada, siendo procedente revocar la determinación condenatoria de primer grado y absolver.

Por lo expresado, consideró innecesario pronunciarse sobre la inconformidad de la parte actora, relativa a la sanción moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 12 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la decisión del a quo, resolviendo sobre costas lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos que la Sala los estudiará de manera conjunta, pues si bien están dirigidos por vías diferentes, acusan similar elenco normativo, la sustentación se complementa y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Dice que el fallo confutado es violatorio de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: […] 1, 2, 4, 13, 16, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 93, 94, 95, 209, 333 de la Constitución Política, en concordancia con el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las sentencias C 531 de 2020;

SU - 049 del 2017 y SU 040 de 2018, SU 380 de 2021, SU 087 de 2022; sentencias SL1152 de 2023, SL 1360 de 2018; 260 de 2019, SL 2548 y SL 5181 de 2019, CSJ SL 17 may. 2006, rad 36067 rememorada en los fallos CSJ SL 407-2019, CSJ SL 532 -2021 y CSJ SL 1576-2021, así como la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio 81, 111, 129 y 159 de la OIT, así mismo, el artículo 67 de la ley 50 de 1990, Artículo 142 de Decreto Ley 19 de 2012, que modifico el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1507 de 2014 y el artículo 2.2.5.1.41 del decreto 1072 de 2015, artículo 74 y ss. del CPACA Decreto 4108 de 2011 y el artículo 8 de la ley 57 de 1985.

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 13 La demostración del cargo la realiza bajo los siguientes acápites: Estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta: Dice que la disparidad de criterios por parte de las altas cortes, en cuanto a las personas que deben o no ser protegidas por la institución jurídica de la estabilidad laboral reforzada, por debilidad manifiesta por salud, acarrea una grave inseguridad jurídica, pues la Corte Suprema de Justicia, como lo pone de presente el Tribunal al citar una jurisprudencia del 2021, otorga esa protección a las personas con una limitación moderada o profunda, sin observar en esencia el espíritu del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para así determinar si efectivamente el demandante debe ser o no protegido.

Advierte que la Sala de Casación Laboral cambió su criterio indicando que no es necesario contar con una calificación de pérdida de capacidad laboral, pero si la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo, que sin lugar a dudas las padece el demandante. Explica que la Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les «impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares».

Por tanto, bajo este criterio, no cabe Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 14 duda que el trabajador cuenta con la protección foral, por cuanto tiene una afectación que impide realizar sus funciones en las condiciones regulares. Le reprocha al Tribunal porque «comprendió correctamente la realidad fáctica dentro del debate procesal, pero desconoció los efectos de la norma por rebeldía», acogiendo criterios que vulneran los derechos fundamentales del actor, como sería «si o si deba contar con una calificación de pérdida de capacidad laboral», sin observar el historial de las enfermedades que padece, las recomendaciones laborales, el conocimiento del estado de salud por parte del empleador hasta el momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 20 de febrero de 2020.

Ministerio del Trabajo y sus trámites administrativos. Asegura que la decisión del ad quem es «totalmente inconstitucional», en tanto no advirtió que el Ministerio del Trabajo en el segundo acto administrativo, esto es, en la Resolución 0038 de 13 de enero de 2020, señaló que la demandada no podía despedir a los trabajadores en estado debilidad por razón de su salud, que es el caso del actor, de ahí que, para hacerlo, imperiosamente debía adelantarse el trámite respectivo, lo cual se omitió, lo que significa que la terminación del contrato resulta discriminatoria.

Fuerza vinculante de la calificación de despido colectivo realizada por el Ministerio del Trabajo hacia la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que en el proceso se encuentran «varios actos administrativos debidamente ejecutoriados» que gozan de presunción de legalidad, pues no han sido anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, a saber: las Resoluciones 2237 del 8 de julio y 4878 del 14 de noviembre de 2019 y la 0038 de 13 de enero de 2020.

En seguida sostiene que: [ ] el Juez Laboral debe atender los actos administrativos expedidos por el Ministerio del Trabajo y en el presente caso se observa que el ad quem se apartó de los criterios establecidos en la Resolución 0038 de 13 de enero de 2020, en lo concerniente a la exclusión del permiso para despedir a los trabajadores que son sujetos a la estabilidad laboral reforzada en las condiciones establecidas por la Corte Constitucional.

Y, concluye diciendo que «fue de tal trascendencia la interpretación errónea que hizo el ad quem de las normas acusadas en el cargo», que la Corte deberá casar la decisión recurrida, para ordenar el reintegro del actor, quien, para la fecha del despido, real y efectivamente gozaba de la estabilidad laboral por salud. VII. LA RÉPLICA General Motors Colmotores S.A., en primer lugar, se opone a la prosperidad del cargo, en tanto adolece de serias e insalvables fallas de orden técnico que lo direccionan a su desestimación, como la referida a que entremezcla indebidamente dos modalidades de violación sobre las mismas disposiciones, pues en un comienzo sostiene que el fallador de alzada infringió directamente las normas Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 16 señaladas en la proposición jurídica, al paso que en la demostración dice que las interpretó erróneamente.

Asimismo, la censura no controvierte dos de los pilares fundamentales de la decisión recurrida, a saber: a) que estaba acreditado que el accionante, a pesar de padecer una condición de salud podía desempeñar su cargo sin dificultades sustanciales, haciendo inaplicables las disposiciones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, b) teniendo en cuenta que respecto del promotor del proceso no convergen los requisitos legales, para que se le aplique la estabilidad laboral reforzada contemplada en dicha normativa, no le resultaba aplicable la restricción establecida por el Ministerio de Trabajo en la Resolución 0038 del 13 de enero de 2020, que autorizó el despido colectivo de los trabajadores de la accionada, salvo los que tuvieran una discapacidad.

Argumenta que el cargo no tiene vocación de prosperidad, en razón a que la aplicación de las disposiciones de la citada Ley 361 de 1997 no opera respecto de cualquier tipo de afección de salud de un trabajador, sino aquel que limite o dificulte de manera sustancial el desempeño de sus funciones, esto en razón a que la jurisprudencia de la Corte, ha sido reiterativa en la necesidad de acreditar las limitaciones o dificultades sustanciales para el desarrollo de la actividad contratada como supuesto indispensable para llamar a operar la referida disposición, lo cual no está probado en el presente asunto, en tanto fue el mismo demandante quien señaló que para el día de la finalización Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 17 del contrato, se encontraba laborando.

Agrega que no desconoce los cambios recientes en la posición jurisprudencial de la Corte, en relación con la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; sin embargo al final, tanto la jurisprudencia como la sentencia emitida en este proceso, convergen en un punto específico no desvirtuado en el cargo, y es la necesidad de acreditar la existencia de barreras o dificultades sustanciales para el desarrollo de la actividad contratada como requisito indispensable para que opere la protección de estabilidad laboral reforzada por salud, lo cual en este asunto no está evidenciado.

VIII. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los: Artículo 1, 2, 4, 13, 16, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 93, 94, 95, 209 333 de la Constitución Política, en concordancia con el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las sentencias C 531 de 2020; SU- 049 del 2017 y SU 040 de 2018, SU 380 de 2021, SU 087 de 2022; sentencias SL1152 de 2023, SL 1360 de 2018; 260 de 2019, SL 2548 y SL 5181 de 2019, CSJ SL 17 may. 2006, rad 36067 rememorada en los fallos CSJ SL 407-2019, CSJ SL 532 - 2021 y CSJ SL 1576-2021,así como la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio 81, 111, 129 y 159 de la OIT, así mismo, el artículo 67 de la ley 50 de 1990, Artículo 142 de Decreto Ley 19 de 2012, que modifico el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1507 de 2014 y el artículo 2.2.5.1.41 del decreto 1072 de 2015, artículo 74 y ss. del CPACA Decreto 4108 de 2011 y el artículo 8 de la ley 57 de1985.

Explica que tal violación se dio a causa de haber Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 18 incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que MAURICIO JAVIER GUTÍERREZ no se le puede considerar como sujeto de estabilidad reforzada, en atención al fuero de salud. Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo de MAURICIO JAVIER GUTÍERREZ obedeció al permiso otorgado por el Ministerio del Trabajo a través de la resolución 2227 del 8 de julio de 2019.

No dar por demostrado, estándolo que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la discriminación que fue objeto el señor MAURICIO JAVIER GUTÍERREZ, en atención al fuero de salud. No dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio de Trabajo a través de la resolución 0038 de 13 de enero de 2020 modifica el artículo tercero señalando que la autorización del colectivo no comprende per se a los trabajadores que son sujetos de estabilidad laboral reforzada, dada en los términos previstos por la Ley y las Sentencias de Unificación de la Corte Constitucional Colombiana No dar por demostrado, estándolo, que el señor MAURICIO JAVIER GUTÍERREZ goza de estabilidad reforzada, en atención al fuero de salud, en los términos previstos por la Ley y las Sentencias de Unificación de la Corte Constitucional Colombiana.

Asegura que tales yerros se dieron por no haber apreciado el colegiado correctamente los siguientes medios de convicción: carta de terminación del contrato de trabajo; Resolución 0038 del 13 de enero de 2020, expedida por el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social; expediente administrativo y dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del año 2013; dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca del año 2020; copia de las historias clínicas de los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020; recomendaciones ocupacionales; examen ocupacional de retiro; testimonios de Jhon Muñoz, Omar Flores y Helver Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 19 Alexar Coy; la demanda inaugural y su contestación; y las sentencias de primer grado y de segundo. La demostración del cargo la presenta bajo los siguientes acápites: Principio de la realidad sobre las formalidades en la terminación del contrato de trabajo del señor Mauricio Javier Gutiérrez.

Manifiesta que las pruebas señaladas en el cargo «fueron mal apreciadas», pues de haberlo hecho correctamente hubiese concluido que el demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada por fuero de discapacidad, por consiguiente, la demandada estaba obligada a solicitar el permiso para despedirlo por esa situación especial, y no utilizar la autorización concedida de cierre parcial de la empresa y despido colectivo por razones técnicas y económicas, esto en razón a que los procedimientos administrativos son independientes y sustancialmente diferentes entre sí. Explica que la accionada desde el mismo momento que solicita el permiso para el cierre parcial de la empresa y despido colectivo por razones técnicas y económicas ante el Ministerio del Trabajo, conocía de las condiciones de salud del actor y sus limitaciones conforme a las recomendaciones médicas otorgadas, pues de ello dan cuenta las calificaciones de invalidez del año 2013, lo que quiere decir que la convocada a juicio «ya había perfilado al demandante para Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 20 solicitar el permiso en comento», pues «solo basta con analizar conjuntamente las pruebas aportadas al plenario» para cerciorarse que el objetivo principal era discriminar al trabajador por su estado de salud y así justificar la finalización del contrato de trabajo con la autorización ministerial, quien, por demás, en acto posterior advirtió que dicho permiso no podía ser utilizado para despedir trabajadores en estabilidad laboral reforzada, dentro de los que «estaban el demandante (a mi parecer)».

Señala que, si bien la demandada solicitó permiso para despedir a «103» de sus trabajadores, la verdad es que «sabía que iba por la cancelación del contrato del señor MAURICIO JAVIER GUTÍERREZ», quien para ese momento contaba con abundante antecedentes clínicos y ausencias en su trabajo, justificadas con las incapacidades médicas, lo que fue «una apuesta arriesgada y que hasta el momento a cumplido (sic) con el objetivo de despedir a una persona con fuero de salud» no obstante estar en abierta contravía con la ley y la jurisprudencia. Antecedentes clínicos del demandante expuestos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez e historial médico expuestos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Luego de enlistar tales antecedentes, indica que el padecimiento de las enfermedades tiene su origen en el año 2007, las que han evolucionado hasta llegar a la actualidad, que por demás han tenido manejo quirúrgico, de lo cual da cuenta igualmente el dictamen pericial elaborado el 9 de Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 21 septiembre de 2020 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, expedido a instancias del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá donde se tramita otro proceso por la ineficacia de la calificación por el origen las enfermedades, que sirve de soporte en el presente litigio para determinar la estabilidad laboral reforzada por fuero de discapacidad del accionante; y transcribe apartes de este último dictamen.

Infiere que se puede establecer que al momento del despido del actor se encontraba con recomendaciones médicas con vigencia de seis meses, emitida por la Cruz Roja de Colombia con documento fechado el 25 de octubre de 2019, el que fuera radicado ante la empresa demandada el día 21 de noviembre de igual año. Que a ello se suma que los mismos testigos del empleador afirmaron tener conocimiento de que el accionante a la data de ruptura de la relación tenía algunas restricciones y recomendaciones médicas.

A lo que se suma que en el proceso está demostrado que el actor cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del «16,58%» conforme a este dictamen, que finalmente es lo que garantizaría su fuero de salud. Especifica que el demandante tiene derecho al reintegro, en tanto como lo dice la ley y la jurisprudencia, tiene una deficiencia física a mediano y largo plazo, existe una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás, debido a que la Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 22 justificación para su presunto despido fue por su baja producción; situaciones que eran conocidas por el empleador al momento del despido.

IX. LA RÉPLICA General Motors Colmotores S.A., al oponerse al cargo, sostiene que la censura realiza simples referencias de carácter genérico a unas pruebas, sin realizar un verdadero ejercicio de confrontación de las conclusiones del fallo atacado con el contenido de las pruebas que se alegan como mal apreciadas; una simple mención de los folios no suple o reemplaza ese requisito de confrontación concreta que se requiere para la prosperidad de este tipo de cargos.

Señala que el cargo omite cuestionar en su totalidad las probanzas que sirvieron de sustento probatorio a la sentencia recurrida, en especial la confesión contenida en el escrito de demanda inicial acerca de la inexistencia de dificultades o barreras para desempeñar las funciones contratadas al momento de finalización del contrato de trabajo.

Agrega que, el ataque se sustenta, casi en su totalidad, en pruebas no calificadas en casación del trabajo y, por tanto, se encuentra llamado al fracaso. Además, el único estudio específico del contenido de los medios de convicción obrantes en el expediente y con las que el demandante pretende acreditar errores en la valoración probatoria del fallador de alzada, acerca de las condiciones de la salud del Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 23 actor, se circunscribe a los dictámenes efectuados por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, que como se sabe no son pruebas calificadas para efectos de la sustentación de cargos por la vía indirecta.

Por otra parte, pone de presente que contrario a lo que se manifiesta en el ataque, el colegiado de ninguna manera dejó de apreciar o pasó por alto que el Ministerio de Trabajo en la Resolución 0038 del 13 de enero de 2020 hubiese aclarado que el despido colectivo autorizado no aplicara respecto de personal cobijado por estabilidad laboral reforzada, pues la alzada hizo expresa referencia a dicha salvedad, cosa muy diferente es que al analizar las pruebas obrantes en el expediente haya concluido que respecto del demandante no se reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 para estar cobijado por fuero de discapacidad.

Precisa que del estudio del contenido del dictamen de Junta Nacional de Calificación no se evidencia ni por asomo un error que pueda catalogarse como ostensible respecto la existencia de una afectación de salud de carácter permanente que dificulte sustancialmente o genere barreras al actor para el desarrollo de sus actividades laborales; por el contrario, lo que se evidencia son referencias médicas recurrentes al menos desde el año 2017 cuando el promotor del litigio se sometió a su primera cirugía, acerca de su constante mejoría en la funcionalidad y síntomas de dolor derivados de sus enfermedades.

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 24 Explica que el cargo no atacó ni desvirtuó la totalidad de fundamentos fácticos de la sentencia confutada como era su deber y, en consecuencia, lo resuelto se conserva incólume, en especial la inferencia de que el demandante desempeñaba normalmente sus funciones al momento de la terminación de su vínculo; omisión que supone la presunción de legalidad y acierto de esta decisión judicial.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que las falencias de orden técnico que la réplica le atribuye a la censura no tienen la transcendencia suficiente para impedir el estudio de fondo de los cargos, por lo siguiente: Es cierto que en el primer ataque la censura de manera inicial le atribuye al Tribunal el haber cometido la infracción directa de las normas enlistadas en la proposición jurídica, pero en la demostración alude a la interpretación errónea de tales disposiciones.

Sin embargo, al efectuarse una lectura sistemática e integral de la acusación, queda al descubierto que el ataque cuestiona esencialmente el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia tenido en cuenta por el ad quem para tomar su decisión, pues, en su decir, debe atenderse es el criterio esbozado por la Corte Constitucional sobre el tema debatido; por tanto, la Sala entiende que la modalidad de violación corresponde verdaderamente a la «interpretación errónea» de la ley sustancial, en la medida que por la senda Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 25 jurídica se está controvirtiendo la conclusión de la alzada cimentada en la sentencia CSJ SL572-2021, lo que permite su estudio bajo esta perspectiva.

En la sentencia CSJ SL3660-2022, la Corte indicó que cuando se discute la conclusión del fallador de segundo grado, que estuvo soportada en una jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción laboral, la modalidad que debe utilizarse para orientar tal inconformidad corresponde a la interpretación errónea, propia de la vía directa. Así se dijo: Además de lo ya dicho, (vii) observa la Sala que se incluyó en el cargo como vulnerada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo cual en punto a la estructuración de la proposición jurídica no es correcto, en la medida en que los pronunciamientos del Alto Tribunal no son preceptos sustantivos del orden nacional que, siendo atinentes al caso, puedan ser acusados como quebrantados.

Cosa diferente es que el sentenciador de segundo grado cimente su decisión en jurisprudencia de la Corte, caso en el cual, eventualmente, se podrían infringir las normas sobre las cuales descansan esos pronunciamientos, lo que conduciría a su interpretación errónea como modalidad generalmente más adecuada de violación, según lo tiene asentado la Sala.

Pero lo cierto es que esa modalidad de violación de la ley sustancial no fue la invocada en este caso. (Subraya la Sala). De otra parte, tampoco desconoce la Corte que en el segundo de los cargos dirigidos por la vía indirecta o de los hechos, se denuncian los dictámenes médicos y testimonios, que no son pruebas hábiles en casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969; no obstante, se observa que además de esas probanzas también Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 26 la censura refiere otros medios de convicción que sí son idóneos para estructurar un yerro fáctico, que, en su decir, fueron apreciados de manera equivocada por el colegiado y que influyeron desfavorablemente en el sentido del fallo, de ahí que, con independencia a que el cargo sea fundado o no, resulta viable el análisis de la acusación, máxime que, de llegarse a demostrar algún dislate con prueba calificada, se podrá abordar los elementos probatorios que no ostentan tal connotación. Pues bien, superado lo anterior, se debe comenzar por recordar que el sentenciador de segundo grado, desde una mirada puramente jurídica, consideró que para que hubiera lugar a la protección por salud reclamada por el señor Mauricio Javier Gutiérrez no era suficiente establecer la precariedad del estado de salud del trabajador o que aquel hubiese sido calificado por la Junta de Calificación de Invalidez señalando el origen común de las enfermedades, pues lo que resultaba trascendente para activar tal protección era contar con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, circunstancia que además debía ser conocida por el empleador y constituirse en la razón de la ruptura contractual, para lo cual citó en su apoyo la sentencia CSJ SL572-2021.

Asimismo, desde una perspectiva fáctica, el juez de apelaciones puso de presente que la citada jurisprudencia, igualmente, señalaba que si no se contaba con la prueba de tal calificación, la patología que genera la protección debía ser relevante, esto es, debía ser de «tal magnitud que impida Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 27 al trabajador desarrollar su labor»; presupuesto que tampoco estaba demostrado en el presente proceso, toda vez que fue el mismo demandante quien indicó, en el escrito de demanda inaugural, que se encontraba en ejecución de sus labores cuando recibió la comunicación mediante la cual le informaron sobre la terminación de su vínculo, de ahí que sus patologías no podían ser arropadas por el fuero de discapacidad regulado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por su parte, la censura considera que la hermenéutica de las normas acusadas son desacertadas, pues en su criterio y siguiendo la línea de pensamiento de la Corte Constitucional y dándoles el alcance correcto a las mismas, no puede exigirse un requisito de calificación, ya que el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997 reclama solamente la demostración de una discapacidad al momento de la finalización del vínculo laboral, sin que para ello consagre la obligación de contar con un medio de prueba exclusivo o dictamen que señale el porcentaje de PCL del trabajador.

Igualmente, el recurrente, desde lo probatorio, argumenta que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues si hubiese analizado integralmente las patologías padecidas por el actor hubiese concluido que al momento del despido se encontraba discapacitado, de ahí que su vínculo laboral no podía ser finalizado sin justa causa por General Motors Colmotores S.A., máxime que el Ministerio del Trabajo restringió las terminaciones de los vínculos laborales en favor de quienes gozaban de algún tipo Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 28 de garantía foral, que es precisamente el caso del trabajador demandante.

Entonces, de cara a los planteamientos del casacionista, a la Corte le corresponde dilucidar desde una arista jurídica si el Tribunal se equivocó al concluir que el accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada, en razón a que al momento del despido no contaba con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que se hubiera calificado; y desde una perspectiva fáctica si erró al considerar que en el proceso tampoco estaba acreditada una discapacidad relevante que le impidiese al actor desarrollar sus labores, al punto que fue el mismo trabajador quien indicó en el escrito de demanda inaugural, que se encontraba en ejecución de sus labores cuando recibió la comunicación mediante la cual le informaron sobre la finalización del nexo.

En este orden y previamente a abordar tales cuestionamientos, cabe advertir que a pesar de que el segundo cargo está encaminado por la senda de los hechos, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos: i) los extremos temporales de la vinculación laboral, que se extendieron entre el 17 de diciembre de 2008 y el 20 de febrero de 2020; ii) que el contrato de trabajo finalizó de manera unilateral y sin justa causa, previo el pago de la indemnización correspondiente; iii) que el actor fue evaluado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen expedido el 22 de julio de 2013; y iv) que mediante el citado dictamen se calificó únicamente el origen común de las patologías padecidas por el actor, que son: el síndrome de Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 29 manguito rotador, bursitis de hombro y tendinitis de bíceps, sin establecer un porcentaje de PCL.

Aclaro ello, se abordará el estudio desde las dos perspectivas a saber: i) Desde lo jurídico: Para la concesión de la estabilidad laboral reforzada por salud, esta corporación era del criterio de que no era suficiente que se probara que al momento de la ruptura laboral el trabajador padeciera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades; sino que, además, debía acreditarse una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, severa o profunda, que implicara un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; si ello no era posible, debía establecerse si la situación de discapacidad era o no relevante y prolongada en el tiempo para llamar a operar la garantía foral por discapacidad (CSJ SL572-2021 y CSJ SL2233-2023).

En esa misma línea, se dijo que el grado de afectación de la salud del trabajador se podía acreditar mediante cualquier prueba, pues no se requería de solemnidades por cuanto lo que resultaba importante era que el empleador, al momento de terminación contractual, tuviera conocimiento de aquellos padecimientos, independientemente del medio a través del cual lo obtuviera.

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 30 Igualmente, la Corte sostenía que para ser objeto de las garantías previstas en la Ley 361 de 1997, era necesario que el trabajador padeciere una situación de discapacidad en un «grado significativo o relevante», previamente conocida por el empleador, y que la terminación del vínculo obedeciera a dicha condición de salud.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5109-2020 se explicó: Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.

Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. Según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral”.

(El subrayado y resaltado es de la Sala). No obstante, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, se precisó que la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, vigente desde el 10 de junio de 2011, y la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que entró en vigor desde el 7 de febrero de 2013, resultaban vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, debían tenerse en cuenta al momento de darle contenido y alcance a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, para los eventos consolidados en vigencia de estas normas, que es el caso bajo análisis, la Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 31 situación de discapacidad no dependía de un factor numérico sobre PCL, sino que se debían tener en cuenta los siguientes parámetros: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida» b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás. c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

La postura anteriormente referenciada se ha reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1503-2023, CSJ SL1504-2023, CSJ SL1508-2023 y CSJ SL 144-2024. En la primera de las decisiones antes referidas (CSJ SL1503-2023), en la que el empleador, igual que sucede en el caso bajo estudio, dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa con pago de la respectiva indemnización y sin autorización del Ministerio del Trabajo, se enseñó: Pese a que uno de los cargos se dirige por la vía indirecta, no fue objeto de discusión en el proceso que Olga Catalina Moreno Solórzano trabajó al servicio de Bimbo de Colombia S.A. desde el 4 de abril de 2011 hasta el 5 de enero de 2017, con un último cargo de controladora de equipo con un salario de $3.749.777, vínculo que terminó por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa con el pago de la correspondiente indemnización. De igual manera, se encuentra demostrado que la actora padece de fibromialgia como da cuenta la historia clínica aportada, entre otras enfermedades, por las que ha recibido la correspondiente atención médica.

Expuesto lo anterior, debe la Sala definir si en el caso concreto opera la garantía a la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta que la Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 32 demandante padece fibromialgia; de ser así, determinar si, según las pruebas incorporadas al proceso, se demostró la empleadora se enteró de dicha condición. 1º) Consideraciones previas. a. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021).

A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.

Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que son varios los instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 33 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con enfoque social y de derechos humanos, y se reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1.º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C-066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711- 2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 34 inferirse «del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación».

Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada Convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades con las demás personas.

Pues bien, según el inciso 2.º del artículo 1.º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 35 demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte, debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de ese año. b. Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad.

De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 36 a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 37 la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».

Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. Se considera que el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.

En este punto la Corte destaca que en el 2001 la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 38 Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;

(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.

Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 39 afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

(Subrayado de la Sala). De tal modo, que atendiendo el criterio actual de la corporación que se acaba de reproducir, es claro que para la aplicación de la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, se debe tener en cuenta, en primer lugar, si el trabajador al momento del despido padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo; en segundo término, si en su caso particular, existían barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa; y tercer lugar, si tales circunstancias habían sido conocidas por el empleador.

Dicho de otra manera, al momento de evaluar la situación de discapacidad de un trabajador, en aras de establecer si la deficiencia que padece conlleva la protección de estabilidad laboral reforzada, resulta imperioso analizar el cargo desempeñado por el trabajador, las funciones, los requerimientos, exigencias en el entorno laboral y actitudinal (factor contextual); y por último, realizar la «contrastación e interacción» entre la deficiencia o limitación con el entorno laboral, para verificar la imposibilidad del trabajador de desarrollar la labor para la que fue vinculado.

Si del análisis anterior se concluye que el trabajador estaba en situación de discapacidad porque además de sufrir Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 40 de algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo, tenía barreras que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor en igualdad de condiciones con sus compañeros, que fueran conocidas por el empleador; ha de averiguarse si la terminación del vínculo en realidad se fundó en una causa objetiva o justa.

Si la respuesta es negativa, la decisión del empleador debe considerarse discriminatoria, y, por tanto, ampararse al empleado con el fuero deprecado. En otras palabras, antes de entrar a dilucidar si la terminación del contrato de trabajo se fundó en causa objetiva o justa, o si lo fue de manera unilateral y sin justa causa, resulta ineludible establecer si el trabajador era titular o no de la protección en los términos anteriormente señalados.

Entonces, a efectos de reclamar la protección foral por salud o discapacidad, entre otros aspectos, no resulta obligatorio demostrar la calificación de pérdida de capacidad laboral en un mínimo 15%, pues si bien tal postura, en alguna época tuvo respaldo por esta corporación como bien lo precisó el Tribunal, la misma ha sido revaluada conforme a la actual línea pensamiento de la Corte que se acaba de memorar.

En tales circunstancias, solo a la luz del nuevo criterio de la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se evidencia que el juez plural se equivocó al exigir que para llamar a operar las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requería un Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 41 dictamen en el que se estableciera el porcentaje de PCL, para el momento de la terminación del contrato de trabajo, por lo que el ataque jurídico es fundado.

Sin embargo, no se casará la sentencia impugnada, por cuanto, como se verá a continuación, al realizar el análisis desde la óptica fáctica, la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal. ii) Desde lo fáctico: La Sala comienza por recordar que, cuando el cargo se dirige por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió el ad quem en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevaron a dar por acreditado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la errada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tengan la connotación de manifiestos y contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso, o por la falta de apreciación de un elemento de convicción que sea determinante para las resultas del juicio.

Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 42 Como se dijo al inicio de los presentes considerandos, la Sala comenzará por estudiar los medios de convicción calificados y acusados por la censura como mal valorados, si con ellos se demuestra alguno de los dislates de orden probatorio señalados en el segundo cargo, se abordará el análisis de los que no tiene tal connotación. A. Carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 91).

La censura acusa este medio de convicción de no haberse valorado correctamente por parte el Tribunal, pues si lo hubiera hecho en su justa dimensión, sostiene, se hubiera percatado que la empleadora despidió al trabajador sin justa causa y previo el pago de la indemnización, de ahí que dicha finalización es discriminatoria, en tanto para el día de la ruptura del vínculo, que lo fue el 20 de febrero de 2020, gozaba de fuero de estabilidad laboral por discapacidad.

Al respeto, importa precisar que el sentenciador de alzada no efectúo una inferencia equivocada del contenido de tal probanza, toda vez que para el ad quem en momento alguno existió duda acerca de que la finalización del contrato no se fundó en una causal objetiva, sino que la misma se dio sin mediar justa causa al punto que se le pago la indemnización correspondiente, de ahí que mal puede sostenerse que la apreció erróneamente.

Ahora bien, no puede soslayarse que, en principio, la facultad de terminación de la relación laboral de manera unilateral y sin justa causa no la pierde el empleador Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 43 tratándose de trabajadores que hayan estado enfermos, incluso incapacitados; aunque si ello acontece a la finalización del vínculo y además se reúnen las demás exigencias jurisprudenciales mencionadas con anterioridad, podría configurarse la protección foral por discapacidad, pero para que esto ocurra, se insiste, debe verificarse previamente si se dan las condiciones precisadas por la Corte, esto es, en primer lugar, acreditar que el trabajador, al momento del despido, padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo; en segundo término, si en su caso particular, existían barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa; y, por último, si tales circunstancias habían sido conocidas por el empleador; solo demostrado lo precedente, entra a jugar un papel preponderante si el vínculo terminó o no con justa causa.

B.- Resolución 0038 del 13 de enero de 2020 emanada del Ministerio del Trabajo (f.° 103 a 126). Para el Tribunal, contrario a lo afirmado por la censura, fue pacífico el hecho de que el Ministerio de Trabajo mediante la Resolución 2227 del 8 de julio de 2019, autorizó la terminación de los contratos de trabajo de 103 trabajadores, y con el acto administrativo 0038 del 13 de enero de 2020, dispuso que la terminación de tales contratos no cobijaba al personal que fuera sujeto de estabilidad laboral reforzada, Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 44 pues es así lo dice expresamente este último acto administrativo: […]

ARTÍCULO SEGUNDO: Los artículos primero y tercero de la Resolución No. 2227 del 8 de julio de 2019. serán del siguiente tenor: "ARTICULO PRIMERO: AUTORIZAR EL CIERRE PARCIAL de la empresa GENERAL MOTORS - COLMOTORES S.A., identificada con Nit.860002304-3, con dirección de notificación judicial en la calle 56 A Sur No 36 A - 09, de la ciudad de Bogotá, representada legalmente por JUAN PABLO LÓPEZ MORENO o quién al momento de la notificación haga sus veces; cierre que afectará las áreas de ARMADO, CALIDAD, ENSAMBLE DE AUTOMOVILES, ENSAMBLE COMERCIALES y PINTURA, que conlleva la autorización de despido colectivo de CIENTO TRES (103) trabajadores, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión." "ARTICULO TERCERO: ADVIÉRTASE que la presente autorización de despido colectivo, EXCLUYE A LOS TRABAJADORES QUE SON SUJETOS DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, es decir: mujeres embarazadas (Art. 240 CST y Sentencia SU - 075 de 2018), personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud, en los términos previstos por la Ley (Art. 26 Ley 361 de 1997) y las Sentencias de Unificación de la Corte Constitucional Colombiana (SU - 049 de 2017 y SU - 040 de 2018) y aforados sindicales (Art. 39 CN y 406 CST), sobre quienes debe adelantarse el trámite administrativo o judicial respectivo, en caso de que se pretenda efectuar el despido." (se subraya).

La razón por la cual el sentenciador de alzada consideró que no se violaba la restricción dispuesta en el artículo segundo de la Resolución 0038 del 13 de enero de 2020, a través del cual se modificó el artículo 3 del acto administrativo 2227 del 8 de julio de 2019, no fue porque le hubiese dado un entendimiento o valoración equivocada a este medio de convicción, sino porque no encontró demostrado que Mauricio Javier Gutiérrez estuviese cobijado Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 45 por el fuero de estabilidad reforzada por su condición de salud para la fecha del despido.

Es más, del contenido de la citada resolución no se desprende lo aseverado por el recurrente, en el sentido de que la demandada «ya había perfilado al demandante para solicitar el permiso en comento», pues ello, corresponde a una apreciación subjetiva o suposición de la parte actora que lejos está de corroborar esa hipótesis, lo cual de contera lleva descartar la comisión de cualquiera de los dislates de orden fáctico señalados en el cargo.

De ahí que la aludida resolución se valoró correctamente por la alzada. C. Historias Clínicas y dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez. Si bien en la enunciación del cargo, la censura sostiene que el Tribunal no apreció correctamente las historias clínicas del actor correspondientes a los años 2016 a 2020, lo cierto es que en su demostración no individualiza las documentales que las contienen, y lo que es más importante para demostrar un eventual dislate de orden fáctico con la connotación de ostensible, ni siquiera especifica que es lo que dicen las mismas y/o cuál es su distorsión que les hubiera dado el sentenciador de alzada, para con ello demostrar de manera diáfana y contundente que el trabajador, al momento del despido, padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo y además que Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 46 en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa.

Al respecto, el ataque se limita a señalar que el accionante era beneficiario del fuero por salud o discapacidad, en tanto para la fecha del despido «contaba con abundante antecedentes clínicos y ausencias en su trabajo justificadas con las incapacidades médicas, por cuanto cada vez que se le realizaba una intervención quirúrgica se le otorgaba incapacidades […]», lo que se insiste, no es suficiente para demostrar un dislate de orden fáctico, el que como se recuerda, para que sea capaz de quebrar la decisión recurrida, debe ser ostensible y/o evidente entre lo inferido por el juez plural y lo que emerge a simple vista del medio de convicción acusado como erróneamente valorado.

Aquí, resulta imperativo tener en cuenta que el hecho de que el trabajador eventualmente hubiera estado incapacitado, por sí solo, no prueba que fuera sujeto de especial protección, pues esas incapacidades médicas simplemente acreditaban la imposibilidad que tuvo el trabajador temporalmente para prestar el servicio, es decir, por un tiempo determinado.

Resulta pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL1184-2023, reiterada en la decisión CSJ SL144-2024, en la que se puntualizó: Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 47 Considera la Sala que no se discute que el trabajador estuvo incapacitado, y fue objeto de recomendaciones por parte de su médico tratante, todas al parecer, referentes a la prestación del servicio en la empresa, no obstante, dicha información en el caso concreto no permite probar la deficiencia requerida para la estructuración de la discapacidad por las siguientes razones: En un ejercicio de valoración probatoria, en efecto, uno de los criterios que se tiene en cuenta es la historia clínica, y si bien se puede observar la alteración corporal en las vértebras L5 S1, zona lumbar, las recomendaciones y terapias ordenadas no prueban la existencia de una deficiencia en el demandante con la característica de ser a mediano o largo plazo, es decir, dicha documental no permite establecer si la afección en la salud del demandante le genere una deficiencia a mediano o largo plazo o es algo que resulte superable en un corto plazo.

Y es que a efectos de establecer la deficiencia a mediano o largo plazo las solas incapacidades, terapias y recomendaciones no prueban dicha temporalidad, puesto que con las primeras se demuestra la imposibilidad de la prestación del servicio por un determinado tiempo, que, en este caso, fue interrumpido conforme las pruebas reseñadas. Con las segundas, -tratamiento y recomendaciones- se determinan de manera técnica los procedimientos, intervenciones, medicamentos y todos aquellos aspectos que permitan la recuperación o la prevención de la salud.

Ninguno de los dos conceptos anteriores sin un mayor contexto técnico y clínico en este caso, permiten establecer la temporalidad de las afectaciones en la salud y, por consiguiente, que se generó la deficiencia requerida en las premisas normativas citadas en esta decisión, es decir, con la característica de ser a mediano o largo plazo. Y es que de las pruebas se advierte que al demandante se le diagnosticó un lumbago no especificado el cual es objeto de una serie de recomendaciones, incluyendo medicamentos para el dolor, estableciendo un control en 4 meses.

Lo anterior no le permite a la Sala concluir que se trata de una deficiencia a mediano o largo plazo atendiendo a que puede ser una afectación en su salud que pudiera desaparecer. Las incapacidades son relacionadas a través de una constancia general y en la que solo se discriminan fechas, por consiguiente, tampoco ofrecen certeza a la Sala que ellas sean consecuencia de una deficiencia a mediano o largo plazo del demandante.

Ahora bien, se precisa que per se las incapacidades no prueban la deficiencia, no obstante, en conjunto con otras pruebas o elementos de juicio pueden llevar a un estudio en el que pudiera concluirse la existencia de una deficiencia. No sobra señalar que la censura en la demostración del Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 48 cargo, alude a los «Antecedentes Clínicos Del Demandante» contenidos en los dictámenes emitidos, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 22 de julio de 2013, donde únicamente se determinó el origen común de las enfermedades, mas no el porcentaje de PCL y, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca del 9 de septiembre de 2020, esto es, luego de haberse producido el retiro del actor (20 de febrero de 2020), en el que sí se precisa que tiene una pérdida de la capacidad labor del 16,58%, pero con fecha de estructuración del «28/07/2020» esto es, posterior a la terminación de su vínculo laboral, pruebas estas que como arriba se dijo, no son aptas para fundar un cargo en casación, en tanto no tienen la condición de ser calificadas (CSJ SL2749-2023); de ahí que solo podrían ser estudiadas, si previamente se demuestra el dislate de orden fáctico con las probanzas que sí tienen tal calidad, que, se recuerda, son los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual en este asunto no acontece.

D.- Recomendaciones médicas formuladas por la IPS Cruz Roja Colombiana (f.° 243 a 244). La citada IPS y respecto del trabajador aquí demandante, a quien se le diagnosticó «Síndrome del manguito rotador bilateral, Discopatía lumbar, Síndrome del túnel del carpo derecho leve», el 25 de octubre de 2019 le hace a la demandada las siguientes «Recomendaciones y restricciones laborales médico ocupacionales» con la «finalidad de evitar un posible deterioro de la condición de salud del Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 49 paciente, para que de esta manera continúe siendo un trabajador productivo en su empresa»: RECOMENDACIONES. l. Disminuir la concentración de movimientos de flexión, rotación e inclinaciones en columna lumbar. 2.

Alternar postura bípeda a sedente (Parado a sentado) en las paradas de línea y descansos, al igual que en las pausas activas. 3. Disminuir movimientos de miembros superiores por encima de la altura de los hombros. 4. Disminuir la concentración de movimientos de flexión, extensión, rotación de hombros y muñecas. 5. Evitar acarreo de cargas en hombros y uso de máquinas que produzcan vibración. 6.

Realizar pausas activas en los tiempos de parada y los establecidos por la empresa. 7. Continuar control por la EPS por las diferentes especialidades y/o patologías que presenta. 8. Evitar actividades extralaborales que generen impacto (trotar, fútbol, baloncesto). 9. Terapia casera diaria (Realizar diariamente plan casero de ejercicios instruido por fisioterapia). 10.

A través de su IPS primaria debe ser instruido en mecánica corporal e higiene de columna para mantener postura y realizar los movimientos de columna de forma adecuada. 11. Control adecuado de peso. RESTRICCIONES. l. Puede manipular cargas: Alzar, arrastrar, empujar o halar objetos hasta 5 kilos de forma bimanual. Si bien tales recomendaciones tuvieron una vigencia de seis meses a partir de su expedición, que se reitera lo fue el 25 de octubre de 2019, esto es, sobrepasan al 20 de febrero Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 50 de 2020, fecha en que le fue finalizada la relación laboral al demandante, las mismas per se no acreditan una discapacidad del trabajador a mediano y/o largo plazo y, menos ponen en evidencia la existencia de barreras para el desempeño de sus funciones como pintor, que era el cargo desempeñado, hecho que no se discute.

Dicho de otra manera, la existencia de tales recomendaciones médicas, en momento alguno son incompatibles con el oficio desempeñado por Mauricio Javier Gutierrez, como para de ahí inferir la existencia de una discapacidad del actor y menos son demostrativas de barreras que impidan el desempeño de sus labores en las mismas condiciones que sus compañeros de trabajo.

Por lo expresado, tampoco emerge un dislate de orden fáctico ostensible en la valoración de estas pruebas documentales. E.- Copia exámenes ocupacionales de retiro, demanda inaugural y contestación. La censura se limita a enlistar tales medios de convicción como erróneamente valorados, mas en la demostración del cargo se olvida de ellos al punto que no especifica qué es lo que dice esa documental y piezas procesales de cara a los yerros propuestos, y/o cuál fue el alcance equivocado que les dio el Tribunal, para así demostrar de manera diáfana y contundente un eventual dislate fáctico.

Ante tal silencio, la Sala no puede abordar su Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 51 estudio de manera oficiosa, pues el recurso de casación es eminentemente rogado, por demás, de llegar a hacerlo iría en contravía del debido proceso que es el eje trasversal que soporta las actuaciones judiciales. F. Testimonios de Jhon Muñoz, Omar Flores y Helver Alexar Coy.

No es dable abordar el estudio de tales testimoniales, en la medida que previamente era necesario demostrar que el juez plural incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiestos con base en las pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual, como se vio, no ocurrió. En relación a esta temática, esta corporación en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, puntualizó: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. G. Sentencias de primer y segundo grado.

Como es sabido estas piezas procesales no son medios de convicción que puede generar un error de hecho en casación, pues corresponden a las decisiones de los jueces de instancia que contienen sus consideraciones, que Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 52 precisamente, en el caso del recurso extraordinario, tratándose del fallo del Tribunal, es la determinación sobre la cual la Corte efectúa el respectivo juicio de legalidad.

Con fundamento en lo dicho, desde lo probatorio, el fallador de alzada no cometió error alguno, pues no se demostró, en primer lugar, que el trabajador al momento del despido que se produjo el 20 de febrero de 2020 padeciera una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo; en segundo término, tampoco se acreditó que su caso particular, existían barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas etc.) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, al punto que para la fecha en que se da por terminado el vínculo se encontraba en sus labores habituales y en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa, o por lo menos no se demostró lo contrario, que son las exigencias previas sine qua non que deben verificarse para luego determinar si el empleador estaba o no obligado a pedir permiso al ministerio del ramo para terminar el vínculo laboral.

Por todo lo visto, aunque el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, finalmente, al abordarse el estudio de los aspectos fácticos se arriba a la misma solución absolutoria de la segunda instancia, lo cual no permite casar la sentencia impugnada. Sin costas en sede extraordinaria por cuanto el primer cargo resultó fundado. Radicación n.° 99269 SCLAJPT-10 V.00 53 XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2023, en el proceso ordinario laboral seguido por MAURICIO JAVIER GUTIÉRREZ contra la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2402A78F887104D380A2FAA4D875DD7246EE5FFCCBF387204676F9468F5317C0 Documento generado en 2024-05-16