SL1100-2023 — Corte Suprema

SL1100-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1564 de 2012Ley 33 de 1985Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993 introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos cuentan con regulaciones y características propias, no sólo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido instadas a cumplir con la obligación de informar a sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: « Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, completa, cierta y oportuna. En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «II. III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 (sic) se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado Tesis: «II. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la entidad de pensiones en su momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar acreditado el deber de información, toda vez que en el plenario no obra prueba de que la administradora de pensiones accionada cumplió con esa obligación Tesis: «II. V. Caso concreto Dados los supuestos ya señalados, sí existió equivocación del Tribunal, no solo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica el deber de información y la obligación de las entidades de acreditarlo, sino también porque no ofrece razones que expliquen los motivos de sus discrepancias. En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se recordó lo siguiente: “[…] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Además, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se dijo: “[…] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional”. De esa manera y como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte sobre las consecuencias de la falta de información, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, como antes se dijo, retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Porvenir S.A. traslade a esta entidad los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura. Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirmará el fallo del juzgado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1100-2023 Radicación n.° 91674 Acta 16 Sincelejo, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZONIA GONZÁLEZ CRISTANCHO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al que fueron integradas en litisconsorcio SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

AUTO De conformidad con el artículo 76 del Código General Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 2 del Proceso, se acepta la renuncia de poder presentada por el abogado Samir Vargas Moreno, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.052.312.490, con tarjeta profesional No. 238.130 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Colpensiones, según memorial allegado por vía electrónica a este despacho.

ANTECEDENTES Zonia González Cristancho demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, que efectuó el 29 de enero de 1999.

En consecuencia, solicitó que se condenara a la última a autorizar el traslado y reintegrar a Colpensiones los aportes realizados, entidad que debía aceptarlos y además, registrarla nuevamente como su afiliada. Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 31 de mayo de 1958 y que empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media desde el 2 de febrero de 1976.

Así mismo, que, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 35 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36. Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que el 29 de enero de 1999 se trasladó a Porvenir S.A., puesto que un funcionario de dicha entidad le afirmó que el Instituto de Seguros Sociales se liquidaría y perdería el dinero, lo cual no pasaría si sus aportes pasaban a una cuenta individual de ahorro, en la cual el capital que debía reunir para pensionarse era menor.

Aseguró que no le indicó que realmente le correspondía aportar, al menos, una suma total que garantizara la financiación del 110% de un salario mínimo, ni la modalidad a la que fue afiliada e información sobre el derecho al retracto, como tampoco le realizó una proyección de su posible mesada pensional. Señaló que en marzo de 2005 se trasladó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), y en septiembre de 2008 regresó a Porvenir S.A. Adicionalmente, que el 23 de junio de 2017, Colpensiones le dio respuesta a la solicitud de traslado, indicándole que no había sido aprobada por Porvenir S.A., toda vez que no cumplía con los requisitos contemplados en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010.

Indicó que en la proyección pensional realizada por el fondo privado se le aseguraba una mesada pensional de $1.328.200 a los 58 años, mientras que, como beneficiaria del régimen de transición en el Régimen de Prima Media sería de $6.045.118 a los 55 años. Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación a partir de 1976, su condición de beneficiaria del régimen de transición, la reclamación administrativa, los traslados efectuados entre fondos privados y afirmó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad, prescripción, caducidad y saneamiento de la nulidad alegada.

Porvenir S.A. también rechazó la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la visita del funcionario, los traslados, y el trámite administrativo; negó los relacionados con la asesoría brindada y afirmó que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

Mediante auto del 22 de noviembre de 2018, el juzgado de conocimiento ordenó la integración del litisconsorcio por pasiva con Skandia Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Skandia S.A.) y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Colfondos S.A.), debido a que la demandante estuvo vinculada a ellas. Skandia S.A. no se opuso ni se allanó a las pretensiones de la demanda.

Aceptó la fecha de nacimiento, la calidad de Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 5 beneficiaria del régimen de transición de la demandante, el regreso a Porvenir S.A. el 16 de septiembre de 2008 y afirmó que no le constaban los demás hechos. Planteó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y pago.

Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, reafirmó la fecha de nacimiento de la demandante y aseguró que no le constaban los demás hechos. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación y su ratificación y prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de julio de 2020, resolvió: - Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por La señora ZONIA GONZALEZ (sic) CRISTANCHO en la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. de fecha 29 de enero de 1999 y consecuentemente las posteriores afiliaciones de la demandante a COLFONDOS contenida en formulario No. 859662 de fecha 19 de enero de 2005; a SKANDIA contenida en formulario de fecha 09 de enero de 2007 y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. contenida en formulario No. 12841013 de fecha 14 de Julio de 2008.

Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 6 2. ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora ZONIA GONZALEZ (sic) CRISTANCHO, dineros que deben incluir la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades d los fondos privados mientras la señora demandante fue su afiliada, hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado (sic) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora ZONIA GONZALEZ (sic) CRISTANCHO, desde su afiliación de fecha 02 de febrero de 1976. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y al resolver los recursos de apelación presentados por esta y Porvenir S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de septiembre de 2020, revocó el proferido en primera instancia y absolvió a las entidades.

Dispuso que el problema jurídico consistía en «Determinar si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la ineficacia y/o nulidad de la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se debe ordenar el traslado al régimen de prima media». Indicó que no estaba en discusión que la demandante realizó el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 7 el 29 de enero de 1999.

Así mismo, que no se encontraba en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y que la suscripción del formulario permitía concluir que el cambio de régimen cumplió con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Después de lo cual, estimó que, De lo expuesto en el interrogatorio se deduce que lo pretendido por la demandante fue el traslado de régimen y esto fue lo que acaeció; adicionalmente, se aprecia que la demandante también fue asesorada sobre los aspectos relativos al Régimen de Ahorro Individual porque en su exposición indicó que el agente de Porvenir le dijo que podía pensionarse anticipadamente, que en ese régimen se habla de rendimientos, intereses, rentabilidad financiera y cuentas de ahorro individual y que la pensión podía quedarle a su hijo.

Esa información fue ratificada por las testigos escuchadas en la primera instancia, quienes al unísono manifestaron que los asesores les informaron que se podían pensionar anticipadamente, con una buena mesada pensional, incluso la señora Gloria Estela Fajardo hizo alusión a los bonos pensionales, tema del cual la accionante también tenía conocimiento según se deduce de la instrumental que corre a folio 172 del expediente.

Lo anterior, y aplicando los artículos 60 y 61 del CPTYSS, bajo el principio de la comunidad de la prueba permite inferir que la demandante recibió asesoría veraz sobre los aspectos de los regímenes vigentes que le permitieron elegir el fondo privado de pensiones. Además, se debe señalar que la actora aparte de la asesoría inicial tuvo más asesorías de las diferentes administradoras en las que se vinculó y en ningún momento realizó el trámite de retracto o de retorno al Régimen de Prima Media, decisiones que se observan de conformidad con el artículo 1502 del C.C. libres de vicios del consentimiento.

Explicó que, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, el error de derecho no generaba vicios del consentimiento, toda vez que el desconocimiento de la ley no servía de excusa, según el artículo 9° de la misma disposición, que fue declarado exequible por la Corte Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 8 Constitucional mediante sentencia CC C-651 de 1997.

Resaltó que, de todas formas, dicha falta de conocimiento no se podía invocar como pretexto, aún más si se tenía en cuenta que la demandante era abogada y no alegó la existencia de dolo o fuerza, ni el traslado de régimen se constituyó en un objeto o causa ilícitos y, por lo tanto, no se configuró ninguna causal que diera lugar a declarar la nulidad del acto.

Puntualizó que la demandante se encontraba inmersa dentro del período de prohibición señalado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias CC C-1024 de 2004, CC C-401 de 2016, CC C-083 de 2019 y CC C-412 de 2015, ese traslado afectaba principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por último, concluyó que la causal de ineficacia consagrada expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 era una norma sancionatoria por las conductas en ella descritas y en consecuencia, escapaba de la órbita de competencia de esta jurisdicción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Zonia González Cristancho, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 9 de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del juzgado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin, su argumentación se complementa y la solución a impartir es semejante para ellos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción directa el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como el 4º, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del 3º, literal a) y c) del 5º y literal b) del 11 de la Ley 1328 de 2009; el 272 de la Ley 100 de 1993; 13, 19 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del 13, 36, 61, Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 10 112 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 11 del Decreto 692 de 1994 y 9º, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.

Aduce que el Tribunal desconoció completamente las diferentes disposiciones en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero que, incluso antes de 1994, protegían los derechos del consumidor financiero y también las obligaciones que recaen en cabeza de esas entidades, independientemente de si los afiliados tienen o no expectativas legítimas o derechos consolidados.

Precisa que lo alegado en el proceso es la falta de diligencia de Porvenir S.A., por abstenerse de suministrarle información cierta, clara, completa, precisa, pertinente, oportuna y suficiente con respecto a las consecuencias que conllevaba el traslado de régimen pensional, además de que le ocultó los beneficios que le ofrecía el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo cual la condujo a cometer el error de firmar el formulario de afiliación. Explica que, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria, lo que impone la necesidad de que dicha selección esté desprovista de vicios, de engaños y de maniobras para obtenerla.

Sostiene que cualquier desconocimiento del mencionado artículo implica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 271 de la misma norma, esto es, una multa y que la respectiva afiliación quede sin efecto, sin Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 11 condicionar dichas consecuencias jurídicas a la demostración que haga el afiliado de tener o no un derecho consolidado o una expectativa legítima e independientemente del nivel de estudio o la profesión que tenga.

Indica que el Tribunal se equivocó al interpretar los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que, la jurisprudencia de la Sala ha concluido que, de no existir un consentimiento informado para tomar la decisión y si, por el contrario, la decisión de traslado de régimen pensional está precedida de promesas fraudulentas e información errada e incompleta, en perjuicio del afiliado, no queda más que concluir que no produce efecto alguno, lo cual implica que dicho deber se estudie desde la institución jurídica de la ineficacia en sentido estricto.

Manifiesta que es evidente el desacierto en el que incurrió el Tribunal cuando concluyó que el traslado, ocurrido en enero de 1999, se hizo cumpliendo los requisitos que establecía el ordenamiento jurídico para tal efecto, en ese momento. Así mismo, cuando concluyó que la demandada suministró la información que debía proporcionar cuando se afilió, debido a que, en el interrogatorio de parte manifestó que el asesor le indicó que podía pensionarse anticipadamente; además al inferir, sin soporte probatorio que, adicional a la asesoría inicial que recibió, también Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 12 aceptó otras por parte de las demás administradoras a las que se vinculó. Insiste en que deducir de la firma en el formulario de afiliación, que recibió la información que correspondía y que el fondo de pensiones la asesoró en debida forma, lo libera de demostrar que actuó con la diligencia y el cuidado profesional requerido y favorece a la parte fuerte de la relación contractual, en quebranto del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 que incluye dentro de las cláusulas abusivas la prohibición de invertir la carga de la prueba al consumidor financiero.

Como fundamento de lo dicho, cita las sentencias CSJ SL4360-2019, CSJ SL4175-2021, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL2030-2019. VII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia por la vía directa en el concepto de aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del 13 de la Ley 100 de 1993; el artículo 61 y 112 de la misma disposición y el 5º del Decreto 692 de 1994 y 9º, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil ocasionando la infracción directa del literal b) del 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Explica que durante el trámite del presente proceso, no solicitó la aplicación del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 13 toda vez que, claramente, por la edad no podía solicitar el traslado de régimen pensional en esos términos, y mucho menos acreditaba los 15 años de servicios a la vigencia de la última ley, lo cual le impidió solicitar en la demanda, el traslado de régimen bajo las premisas señaladas en las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013.

Manifiesta que el juzgador no comprendió cuál era el problema jurídico, toda vez que las pretensiones planteadas y el objeto del litigio a resolver se delimitó a determinar si procedía o no la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual y su retorno al de Prima Media, desde la institución jurídica de la ineficacia. Después de lo cual, citó la sentencia CSJ SL4175-2021.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en aplicación indebida del artículo 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 9, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 5º y 11 del Decreto 692 de 1994; 9º, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 4°, 29 y 95 de la Constitución Política de Colombia; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Indica que los errores manifiestos, en los que incurrió el Tribunal, son los siguientes: Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., brindó asesoría verbal e información a la actora sobre aspectos relativos al Régimen de Ahorro Individual. 2.

No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que la señora Zonia González Cristancho fue engañada y asaltada en su buena fe por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. bajo engaños y falsas expectativas indujo en error a la demandante al hacerla trasladar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de brindar a la demandante una información completa, comprensible, adecuada y suficiente frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Porvenir S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 7.

Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual cumplió con los requisitos legales, aduciendo, además, de manera ligera, que la demandada Porvenir S.A. y los otros fondos privados de pensiones en los que estuvo afiliada la demandante, suministraron información a la actora. 8.

No dar por demostrado, estándolo que, con el traslado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable e imprescriptible. Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 15 9. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad le generó a la señora Zonia González Cristancho un perjuicio, cierto y real.

Manifiesta que tales errores se cometieron por la indebida apreciación de (i) la demanda inicial; (ii) los formularios de solicitud de afiliación y traslado emitidos por Porvenir S.A. el 29 de enero de 1999 y el 14 de julio de 2008; (iii) el formulario de afiliación emitido por Colfondos S.A.; (iv) y de Skandia S.A.; (v) la historia laboral del 11 de junio de 1999: (vi) el interrogatorio de la parte demandante y (vii) el testimonio de Gloria Estela Fajardo.

Además, reprocha la falta de valoración de (i) la historia laboral con fecha 10 de abril de 2017; (ii) la proyección pensional del 29 de marzo de 2017 emitida por Porvenir S.A.; (iii) el oficio de simulación pensional del 18 de abril de 2017 expedido por Porvenir S.A.; (iv) las comunicaciones del 6 de abril, 12 de junio y 20 de junio de 2017 emitidas por Porvenir S.A.;

(v) las del 23 de junio y 4 de julio de 2017 emitidas por Colpensiones; (vi) las contestaciones a la demanda inicial y (vii) el testimonio de María Nelly Pupo Gutiérrez. Con respecto a este grupo de pruebas, explica que, El Tribunal no valoró diferentes pruebas aportadas (simulacros de pensión emitido por Porvenir S.A., Historias Laborales Consolidada emitido por Porvenir S.A. y Colpensiones), las cuales demuestran que la demandante no obtuvo ningún beneficio con su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., por el contrario, con el mencionado traslado realizado en el año 1999, luego de estar afiliada tantos años con la confianza de haber recibido información real por parte de Porvenir S.A., encuentra que, con el capital ahorrado alcanzaría a los 58 años una pensión que no equivale ni siquiera a dos salarios mínimos legales mensuales Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 16 vigentes y que, contrario a lo ofrecido por la AFP demandada, no se podía pensionar a la edad ni con el monto que ella quisiera y este no sería superior al del ISS, hoy Colpensiones.

No apreció correctamente el Tribunal el escrito de demanda presentada para dar inicio al presente proceso, toda vez que, en los hechos planteados, especialmente los Hechos del 5 al 20, 24, 33 y 36 se realizan afirmaciones y negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, y debía, entonces, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colpensiones y las entidades integradas en la litis por pasiva, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, desvirtuar a través de prueba útil, suficiente y pertinente lo afirmado o negado a través de los mencionados Hechos.

No obstante, Colpensiones solo señala que no le constan los Hechos del 5 al 20, 33 y 36, solo admite como cierto el Hecho 24 y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. señala que no son ciertos los hechos del 5 al 6 y del 8 al 20, 24 y 36, admitiendo como cierto los Hechos 7 y 33, dentro de los que contienen afirmaciones y negaciones indefinidas en el escrito introductorio y que Porvenir S.A. entregó toda la información y asesoría completa y necesaria a la demandante sobre el Régimen de Ahorro Individual y su comparación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ventajas y desventajas y la información sobre el régimen de transición, sin mencionar prueba alguna ni documento que respalde su afirmación. A las entidades integradas en la litis por pasiva, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, no le constan, según sus contestaciones de demanda, los hechos referidos con afirmaciones y negaciones indefinidas.

Al no demostrar las demandadas, con prueba útil, suficiente y pertinente, que suministraron la información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente, especialmente la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., no queda más que concluir, contrario a lo afirmado por el Tribunal, que faltaron a su deber en los términos del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, impidiendo así, que la afiliación de la demandante se hiciera de forma libre, informada, consciente y voluntaria como exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Con las pruebas aportadas al proceso, especialmente el escrito de demanda, el interrogatorio de parte de la demandante y las declaraciones de sus testigos, Reporte Historia laboral consolidada de la demandante emitida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha 10 de abril de 2017. (folios 51 a 60), Proyección Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional del 29 de marzo de 2017 emitida por Porvenir S.A. (folio 71 a 72), Oficio de simulación pensional de fecha 18 de abril de 2017 emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (folio 77 a 84), se puede confirmar que el traslado de régimen que hizo la actora en 1999 le ocasionó detrimento en el monto de la mesada a reconocer cuando se acreditaran los requisitos para pensión, pues evidentemente, como lo muestran las pruebas antes relacionadas, a pesar de realizar aportes para pensión al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad sobre un ingreso que corresponde al equivalente a más de 8 veces el salario mínimo legal mensual vigentes para el 2017, se le ofrece una mesada pensional en el RAIS equivalente a menos de dos salarios mínimos para el año 2017, perjudicando el mínimo vital de la demandante atendiendo el monto de los aportes reportados por dicho fondo, afectando con esto su mínimo vital y el derecho irrenunciable a la seguridad social contemplados en el artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Advierte que brilla por su ausencia cualquier medio de prueba que demuestre que se le informó, al momento del traslado, que perdería los beneficios derivados del régimen de transición pensional que la amparaba. Sostiene que la indebida valoración y la falta de apreciación de las pruebas mencionadas, hizo que el Tribunal cometiera errores que le impidieron llegar a la conclusión que, en efecto, el traslado al Régimen de Ahorro Individual ocurrido el 29 de enero de 1999, no estuvo precedido de la información clara, cierta, oportuna y suficiente que establece la ley y la jurisprudencia y que, por lo tanto, no podía más que ser declarado ineficaz en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Resalta que Porvenir S.A. no acreditó, como se lo impone su experticia que, en garantía de sus derechos, le diera a conocer en cualquier tiempo, de manera cierta, Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 18 suficiente, clara y oportuna de las condiciones del Sistema General de Pensiones. Sostiene que no puede seguir incólume lo afirmado por el Tribunal, pues, en ningún momento se remitió al reglamento sobre los tipos de fondos expedido por la demandada y dio por cierto una asesoría que nunca tuvo lugar.

IX. RÉPLICAS Colpensiones indica que las normas enunciadas en la sentencia son las aplicables al caso concreto, toda vez que en lo referente al traslado de regímenes pensionales y su ineficacia, lo esencial es establecer si existieron o no vicios del consentimiento para, en consecuencia, aplicar la normatividad citada en la proposición jurídica del cargo.

Sostiene que la recurrente demostró con su actuar que, de manera libre, voluntaria y sin presión, recibió la asesoría correspondiente, aceptando así su afiliación al RAIS, de manera que no puede alegar que fue engañada por Porvenir S.A., aún más cuando realizó varios cambios de fondos de pensiones. Señala que el acto de traslado entre administradoras supone un conocimiento mínimo del régimen, sus beneficios y desventajas, tanto así, que la afiliada estima que su traspaso a otro fondo privado le generará unos mayores beneficios en su expectativa pensional, pese a tener la opción de retornar al de Prima Media.

Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 19 Asegura que lo anterior no fue atacado por la recurrente, aun cuando fue un pilar de la sentencia impugnada, por lo que, al no lograr desestimar el supuesto yerro, no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones, por cuanto la actuación del tribunal se ajustó a la ley vigente al momento del traslado e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios presentes en el expediente.

Porvenir S.A. destaca que los hechos probados dan cuenta de que la afiliada recibió la información correspondiente y que, de acuerdo con los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 literal b) de la Ley 797 de 2003, al imponer su firma en el formulario lo hizo en señal de aceptación de su elección. Afirma que debe tenerse en cuenta que se trasladó en varias oportunidades entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual (1999, 2005, 2007 y 2008) y nunca hizo el esfuerzo de retornar al de Prima Media, lo que dejó para cuando se habilitaba la restricción de la ley a quienes les faltaren menos de diez años para cumplir los requisitos pensionales.

Destaca que las anteriores circunstancias denotan tácitamente que la recurrente tenía el objetivo claro de permanecer en dicho régimen y, por tanto, debe asumir los beneficios y consecuencias que tal decisión trajo consigo. Resalta que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, pues, aunque tenía cumplidos 36 años al 1º de abril de 1994, no tenía acumuladas 750 Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 20 semanas, por lo que, de acuerdo con la sentencia CC C-1024 de 2004, el requisito de validez para gozar del régimen de transición es por el número de semanas mínimas cotizadas a aquella fecha, no por edad.

X. CONSIDERACIONES Aunque el tercer ataque se plantea por la vía indirecta, no es objeto de controversia que: (i) Zonia González Cristancho nació el 31 de mayo de 1958; (ii) el 29 de enero de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; y, (iii) luego de realizar otros movimientos dentro del Régimen de Ahorro Individual, en septiembre de 2008 regresó a Porvenir S.A. Así, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado.

Para resolverlo, se recordarán los desarrollos jurisprudenciales que se han definido sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo; (iv) el traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones y luego se resolverá el (v) caso concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 21 contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993 introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos cuentan con regulaciones y características propias, no sólo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido instadas a cumplir con la obligación de informar a sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos.

Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 22 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 23 implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, completa, cierta y oportuna.

En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 24 probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 25 profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 26 De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 27 del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la entidad de pensiones en su momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 28 consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

V. Caso concreto Dados los supuestos ya señalados, sí existió equivocación del Tribunal, no solo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica el deber de información y la obligación de las entidades de acreditarlo, sino también porque no ofrece razones que expliquen los motivos de sus discrepancias. En la providencia CSJ Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 29 STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se recordó lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 30 a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Además, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se dijo: […] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 31 manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

De esa manera y como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte sobre las consecuencias de la falta de información, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, como antes se dijo, retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Porvenir S.A. traslade a esta entidad los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).

Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirmará el fallo del juzgado. Las costas de la segunda instancia serán de cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZONIA GONZÁLEZ CRISTANCHO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al que fueron integrados como litisconsortes SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en casación. Radicación n.° 91674 SCLAJPT-10 V.00 33 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de julio de 2020.

SEGUNDO: Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1100-2023 Radicación n.º 91674 ACTA n.º 16 Demandante: Zonia González Cristancho.

Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al que fueron integradas Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Magistrado Ponente: Dra. Ana María Muñoz Segura. Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones.

En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado. Además de las 2 consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta ańos, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es 3 claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y 4 conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no incide en el conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. 5 He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis. 6 Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra.

Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. 7 Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro 8 Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas.

Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo. 9 Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez.

Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad. Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas.

Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen 10 consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas 11 tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse 12 voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes y la solicitaron. En el caso en particular, la señora González Cristancho se trasladó al Régimen de Ahorro Individual en 1999, haciendo el tránsito entre Porvenir S.A., Colfondos S.A., Skandia S.A., retornando nuevamente a Porvenir S.A., 13 es decir que transitó por varias entidades, de manera que el conocimiento sobre aquel fue variando a lo largo del tiempo, y al aplicar la idea general de la ineficacia del traslado debía ser visto a la luz de estas singularidades.

Ello es más evidente si se considera que Porvenir S.A. fue la primera entidad del Régimen de Ahorro Individual a la que se afilió Zonia González Cristancho, que según el recurso no brindó la información, pero a la que posteriormente retorna. Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA