CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52585 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1100-2018 Radicación n.° 52585 Acta N° 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS JULIO VEGA CORTÉS, YOLANDA GUEVARA LOMBANA y JUDY SAMARY VEGA GUEVARA contra la entidad recurrente, ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SURATEP S. A., JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, JAIRO TÉLLEZ MOSQUERA, JAIRO VARGAS ROJAS y MARGOTH ROJAS RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Vega Cortés, Yolanda Guevara Lombana y Judy Samary Vega Guevara llamaron a juicio a Cristalería Peldar S. A., Suratep S. A., Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Jairo Téllez Mosquera, Jorge Vargas Rojas y Margot Rojas Rodríguez, los tres últimos en calidad de integrantes de la junta, con el fin de que se declare la nulidad del dictamen número 11335172 del 25 de junio de 2007, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en relación con la determinación del origen de la « hipoacusia neurosensorial bilateral» padecida por el demandante Carlos Julio Vega Cortes; que el señor Vega tiene un incapacidad superior al 50% y que el origen de la enfermedad se ajusta a lo señalado en la sentencia CC C-425-2005.

De igual forma, pretenden el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional, junto con los intereses de mora o, de manera subsidiaria, la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo de la ARP Suratep S. A.. En relación con la demandada Cristalería Peldar S. A., deprecaron la indemnización plena de perjuicios originada en la pérdida de capacidad laboral, los daños materiales e inmateriales, así como los perjuicios morales sobrevenidos a Yolanda Lombana Guevara y Judy Samary Vega, por la alteración de las condiciones de existencia del grupo familiar, los daños fisiológicos generados por la enfermedad, todo lo que resulte probado ultra y extrapetita y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor Carlos Julio Vega Cortes trabajó para Cristalería Peldar S. A. desde el 11 de abril de 1978 hasta el 1º de diciembre de 2008, mediante contrato a término indefinido, ocupando los cargos de oficios varios, ayudante general, quebrador y operador de máquinas; que a 30 de septiembre de 2008 devengaba un salario promedio de $2.324.000.oo; que durante toda su jornada laboral de 8 horas diarias y por más de 27 años estuvo expuesto a un nivel de ruido permanente de 115 dBA, superior al máximo permitido; y que al ingresar a laborar para la demandada se encontraba en « perfectas condiciones de salud ».

Sostuvieron que la maquinaria con la que Cristalería Peldar elaboraba los vidrios producía altos niveles de ruido, lo que le desencadenó la patología denominada hipoacusia neurosensorial; que la llamada a juicio nunca le informó los riesgos y enfermedades que podía desarrollar debido a la exposición a los altos niveles de ruido; que no contó con la protección auditiva adecuada, pues no le suministraron elementos de protección personal para evitar o disminuir el riesgo; que la empresa tampoco controló « el riesgo en su fuente, generando un ambiente de trabajo inseguro ».

Indicaron que el señor Vega empezó a tener problemas de audición; que según el dictamen médico emitido el 17 de noviembre de 1999 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez se determinó que « en la cavidad timpánica del oído derecho existía una lesión con fragmento del hueso, con inflamación del periostio»; que el 6 de julio de 2001 le fue practicado un examen de audiometría el cual arrojó que « en el oído derecho, presenta hipoacusia mixta, conductiva moderada, neurosensorial profunda, y en el oído izquierdo se encuentra una Hipoacusia mixta conductiva leve y neurosensorial leve-moderada»; que el 24 de julio de 2001 le practicaron un TAC de huesos temporales con contraste, el cual arrojó como resultado cambios residuales de « otomastoiditis crónica bilateral, incipiente colesteatoma recidivante en oído medio derecho, cambios post-quirúrgicos en la mastoides y oído medio derechos (sic) »; que el 14 de mayo de 2007, la doctora Liliana Mayor de la Unidad de Otorrinolaringología ORL BOSQUE le realizó un examen de estímulos auditivos monoaurales supramaximos con clicks por rarefacción y condensación con enmascaramiento contralateral y promediando 2000 estímulos en cada frecuencia, el cual evidenció « estudio anormal que sugiere la presencia de un defecto en la conducción de la vía auditiva bilateral a nivel coclear de carácter severo derecho y leve izquierdo»; que de acuerdo con su historia clínica la perdida de la audición progresiva está asociada a « exposición crónica de ruido con predominio derecho».

Argumentaron que en el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 30 de junio de 2006, se estableció que el señor Carlos Julio Vega « padece una enfermedad de origen profesional con un 15,25% de pérdida de capacidad laboral », el cual expresa que la enfermedad padecida es producto de muchos años de exposición al riesgo; que la ARP Suratep interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, la cual fue confirmada en su totalidad, por lo que tal entidad presentó apelación, la que fue resuelta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 25 de junio de 2007, determinando que la enfermedad es de origen común, fundamentando la decisión en que « Teniendo en cuenta el concepto de otorrinolaringología el cual fue solicitado por el médico ponente para dilucidar el origen de la severidad de la lesión auditiva, en el cual claramente concluye que la Hipoacusia que presenta el paciente es de origen general, se acoge este concepto ».

Seguidamente sostuvieron que la junta nacional no tuvo en cuenta la relación de causalidad entre los factores de riesgo ocupacionales y los resultados de los exámenes realizados al accionante y a su puesto de trabajo. Posteriormente manifestaron que el trabajador se encontraba afiliado al sistema de riesgos profesionales a través de Suratep y, por ende, es ésta quien debe responder por las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas; que tiene un núcleo familiar conformado por su esposa y dos hijos; que ha sufrido daño en su vida relación por causa de la enfermedad que padece y que la misma ha generado un perjuicio ocasional en su esposa, por cuanto ya no puede realizar las actividades propias de pareja, ni compartir tiempo o realizar actividades recreativas; que su hija decayó afectivamente porque ya no comparten tiempo ni pueden desarrollar las actividades que cotidianamente ejecutaban.

Al dar respuesta a la demanda, Cristalería Peldar S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que las partes habían suscrito un contrato de trabajo a término indefinido, los diferentes cargos desempeñados y la realización de las funciones mencionadas en la demanda. Asimismo, dio como cierto que el demandante Carlos Julio Vega se encontraba afiliado a ARL Suratep S. A.; que de acuerdo con el examen médico de ingreso las condiciones de salud del demandante eran normales; que la empresa le facilitó los medios y el tiempo para sus valoraciones médicas.

Con relación a los exámenes practicados el 17 de noviembre de 1999, 24 de julio de 2001, 28 de abril de 2006 y 14 de mayo de 2007 dijo que era verdad, conforme al diagnóstico médico que obra en el expediente. También admitió el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, los recursos interpuestos y la determinación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, según la cual la enfermedad padecida por el actor es de origen común. Respecto a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación; carácter de no profesional de la enfermedad del actor; limitación de los prejuicios totales ordinarios, materiales, objetivados estos últimos en el daño emergente y el lucro cesante en el caso de una hipotética condena. Por su parte, la ARP Suratep S. A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones relacionadas con ella y frente a las demás manifestó que no se oponía ni las aceptaba por cuanto no tenían relación con dicha entidad.

En cuanto a los hechos dio como ciertos que la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitió dictamen médico, los recursos interpuestos y decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; también aceptó que el señor Vega Cortes se encontraba afiliado al sistema general de riesgos profesionales. En cuanto a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y cosa juzgada. Igualmente, los señores Jairo Téllez, Margot Rojas y Jorge Vargas, frente a las pretensiones de la demanda se opusieron a que se emitiera condena en su contra, « por cuanto no debieron ser vinculados al proceso en tanto que no hay legitimación por pasiva».

Frente a los hechos aceptaron la biopsia del tejido del oído derecho practicada al señor Vega y demás exámenes relacionados en los numerales 19 a 22 de la demanda, el dictamen emitido por la junta regional; los recursos interpuestos y la decisión de la junta nacional; respecto a los demás dijeron que no eran ciertos o que no les constaban.

En su defensa propusieron como excepciones previas la incapacidad e indebida representación y la [falta] de legitimación por pasiva del doctor Jorge Vargas Rojas « o como el despacho considere que debe denominarse »; como excepciones de mérito plantearon las mismas propuestas como previas, adicionando las de: legalidad de la calificación dada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, carencia de fundamento legal técnico médico-científico, buena fe de la parte demandada, falta de legitimación por pasiva y la genérica.

Mediante providencia de fecha 6 de julio de 2009 (f.º 248 cuad. 3) el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 26 de abril de 2011, absolvió a los demandados de todas y cada una de las súplicas invocadas en la demanda, condenó en costas a la parte actora y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 24 de junio de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, resolvió:

PRIMERO: REVOQUESE la sentencia de fecha 26 de abril de 2011 proferida por el Juzgado 280 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. dentro del proceso de la referencia para, en su lugar, condenar a la ARP SURATEP el pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial equivalente a DIECISÉIS MILLONES CUATROSCIENTOS (sic) TREINTA Y CUATRO MIL PESOS QUINIENTOS ONCE PESOS ($16.434.511), conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CRISTALERIA PELDAR S.A. al pago de la indemnización por perjuicios materiales a favor de CARLOS JULIO VEGA CORTES por valor de CIENTO VEINTE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHENTA Y UN PESOS ($120.262.081) y por perjuicios morales la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000), conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandadas ARP SURATEP, JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y CRISTALERIA PELDAR S.A.. sobre las demás pretensiones incoadas por CARLOS JULIO VEGA CORTES.

CUARTO: CONFIRMESE en todo lo demás la sentencia primigenia.

QUINTO: COSTAS. Se confirman las de primera instancia y sin condena en costas en esta instancia dado el resultado de la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, con relación al origen de la enfermedad el Tribunal consideró lo siguiente: Haciendo un análisis del conjunto de pruebas a que se contrae el expediente conforme el Art. 60 del C.P.L., se tiene en especial, dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de demandante el 25 de junio de 2007 (folios 42 a 47), dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca al actor el 21 de febrero de 2006 (folios 48 a 52), copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Julio Vega Cortes (folio 53), copia de la cédula de ciudadanía de la señora Judy Samary Vega Guevara (folio 54), copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yolanda Guevara Lombana (folio 55), registro civil de matrimonio entre Yolanda Guevara Lombana y Carlos Julio Vega Cortes (folio 56), certificado de salarios devengados por Carlos Julio Vega Cortes (folio 57), peticiones ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y las ordenes médicas (folios 58 a 60), copia de exámenes realizados por ARP SURATEP (folios 61 a 64), exámenes médicos realizados en la Fundación Salud Bosque (folios 67 a 74), exámenes realizados por la unidad de Salud de Cristalería Peldar S.A. y otros exámenes médicos especialistas (folios 75 a 85), historia ocupacional de accionante emitida por Cristalería Peldar S.A. (folios 86 al 90), informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 161 al 175), copia del informe de evaluaciones de material particulado, silice y humos de soldadura realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 176 al 204), informe de evaluaciones de concentraciones de humo de soldadura y material particulado realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 205 al 214), estudio polvos totales y respirables realizado por Cristalería Peldar S.A. (folios 215 al 247), informe de evaluaciones ambientales de ruido realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 248 al 279), informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos —material particulado- realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 280 al 331), informe de evaluaciones ambientales de presión sonora realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. septiembre de 2006 (folios 332 al 365), informe de evaluaciones ambientales de presión sonora de mayo 2003 realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 366 a 407), estudio ambiental de ruido realizado por el Consejo Colombiano de Seguridad a la Cristalería Peldar S.A. (folios 408 al 500 y folios 1 al 5 de cdno 2), informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. noviembre de 2005 (folios 6 al 34 cdno 2), informe de evaluaciones de contaminantes químicos realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. septiembre de 2004 (folios 35 al 44 cdno 2), informe de evaluaciones ambientales de ruido realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 45 al 57cdno 2), informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos —negro de humo y CO- junio de 2006 realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 58 al 79), informe de evaluaciones de concentraciones de compuestos químicos (folios 80 al 84 cdno 2), tabla de medición de ruido por maquina en la Cristalería Peldar S. A.(Folios 85 a 88 cdno 2), informe de evaluaciones de contaminantes químicos febrero de 2004 realizado por SURATEP en la Cristalería Peldar S.A. (folios 89 al 111 cdno 2), evaluación médica realizada al demandante en 2008 por Cristalería Peldar S.A. y SURATEP (folios 112 cdno 2), examen de la Clínica Universitaria teletón (folio 113 cdno 2), evaluación médica integral 2006 realizada por Peldar en conjunto con SURATEP (folios 128 cdno 2), concepto médico laboral sobre el origen de la patología realizado por SURATEP el 18 de mayo de 2006 (folio 129 cdno 2), remisión por salud ocupacional de Peldar al actor el 9 de diciembre de 2005 (folio 131 cdno 2), notificación del presunto accidente de trabajo realizado el 15 de octubre de 2004 (folio 141 cdno 2), evaluación médica integral del 2004 realizada por Peldar (folios 143 y 144 cdno 2), evaluación médica integral del 2001 (oido) (folios 161 a 163 cdno 2), examen periódico ocupacional 2000 centro de trabajadores I.P.S. s.a. (folios 167 cdno 2), orden de examen de audiometría por Peldar en el año 2000 (folio 171 cdno 2), plan de seguimiento salud ocupacional de 7 de septiembre de 1999 (folios 173 cdno 2), historia clínica ocupacional realizada en el Centro para los trabajadores I.P.S. S.A. al actor, 21 de abril de 1999 (folios 176 a 182 cdno 2), Unidad de Salud ocupacional de Peldar S.A. historia audiológica del demandante (folio 185cdno 2), historia clínica del actor allegada por Suratep S.A. (folios 221 al 339 del cdno 2), Dictamen medico (sic) de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y la historia clínica que le sirvió de soporte (folios 410 al 436 cdno 2).

En cuanto a las pruebas que reposan en el cuaderno 3 debe indicarse que ya fueron relacionadas, pero en el cuaderno cuatro reposan las siguientes pruebas: Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá Sala 2 el 5 de febrero de 2007 (folios 45 a 47), dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez realizado el 25 de junio de 2007 (folios 48 a 53), concepto del Instituto Nacional de Seguridad Social- Fundación Mapfre 27 de agosto de 2009 (folios 60 a 67), testimonio del señor Cesar Freddy Ríos Maldonado (folios 76 y 77), informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y ciencias forenses del 8 de septiembre de 2009 (folios 86 y 87), dictamen pericial rendido por auxiliar de la justicia (folio 99), segundo dictamen pericial rendido por auxiliar de la justicia (folios 105 al 107), exámenes realizados en la Corporación Universitaria Iberoamericana (folios 108 a 110), dictamen medico rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez rendido el 23 de febrero de 2011 (folios 201 al 205), testimonios por despacho comisorio rendidos por Carlos Mario Carvajal Sepúlveda y Luis Armando Cambas Zuluaga (folios 132 al 135 cdno de Despacho Comisorio).

Luego de relacionar las anteriores pruebas discurrió que como los fundamentos principales de la demanda gravitaban en terminar el origen de la pérdida de la capacidad laboral del señor Carlos Julio Vega, era menester analizar las pruebas arrimadas oportunamente al proceso, a fin de establecer la inaplicabilidad del dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Para ello consideró indispensable analizar los argumentos médicos y jurídicos expuestos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en el dictamen n.º 1135172 del 25 de junio de 2007, los cuales se respaldaron, básicamente, en el concepto de otorrinolaringología del 22 de mayo de 2007, solicitado por el médico ponente, el cual concluye que la Hipoacusia que presenta el paciente es de origen general.

De dicho documento citó textualmente lo siguiente: Hipoacusia mixta bilateral con mínimo componente conductivo en frecuencias graves predominantemente neurosensorial. Hipoacusia de origen general; se considera poco probable la presencia de Hipoacusia inducida por exposición a ruido en el oído izquierdo. No se observa progresión en la pérdida auditiva en las audiometrías disponibles.

En el estado del oído derecho es secuela de otomastoiditis crónica colesteatomatosa con procedimiento quirúrgico. Este componamiento auditivo no se observa en Hipoacusia inducida por ruido." (Negrilla fuera del texto original) (Folios 42 a 47). (negrillas originales) Luego aseveró que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en su dictamen concluyó que « de acuerdo con el concepto actualizado del otorrinolaringólogo de fecha 22/05/2007, los resultados de las audiometrías y los potenciales evocados auditivos, se califica el DX Hipoacusia neurosensorial bilateral, severa derecha y leve izquierda como enfermedad común » (folio 47).

Acto seguido afirmó que en contraste con aquella decisión, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 30 de junio de 2006, emitió calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Carlos Julio Vega, en la que definió que tenía una merma del 15.25% por enfermedad de origen profesional, estructurada el 25 de abril de 2006, decisión « que tomó teniendo en cuenta los antecedentes de exposición laboral, relacionados con haber desempeñado el cargo de operador de quebradoras por 27 años (folios 48 a 52) ».

Luego señaló que, al hilo de las anotaciones precedentes, el demandante acudió ante la jurisdicción ordinaria para inaplicar el dictamen de la junta nacional, pretensión que consideró viable por cuanto « el juzgador puede analizar el conjunto de circunstancias para determinar el origen del infortunio, sin que de alguna forma se encuentre atado al pronunciamiento de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez», citando al efecto apartes de la sentencia CSJ SL, 27 mar.2007, rad. 27528, en la que se dijo que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que giran en torno al hecho genitor de la minusvalía o pérdida de capacidad laboral tenidas en cuenta o determinadas por las juntas de calificación, sean regionales o nacionales, « no son intangibles o intocables, habida cuenta que son controvertibles ante la jurisdicción del trabajo, donde los funcionarios judiciales tienen plena competencia y aptitud para examinar los hechos demostrados en el juicio que contextualizan la invalidez establecida por dichas juntas » y, por tanto, « al no obligar al Juez de trabajo la decisión de la Junta de Calificación en lo relativo al origen del riesgo, podía válidamente la colegiatura abstenerse de acoger lo dictaminado al respecto », todo ello acorde a la potestad legal de apreciar libremente las pruebas aducidas al proceso, conforme a lo previsto en el artículo 61 del CPTSS.

A continuación, transcribió apartes del concepto emitido por el médico especialista en salud ocupacional Ricardo Álvarez Cubillos, respecto al impacto esperado en la salud auditiva de los trabajadores expuestos a diferentes niveles de intensidad sonora, así: En caso de encontrarse expuestos a 85 decibeles, se espera que 1 trabajador, esto es el 1%, sufra una lesión al cabo de 5 años, 3 trabajadores, esto es, el 3% sufrirán alguna lesión al cabo de los 10 años y 10 trabajadores, esto es, el 10% se afectarán al cabo de 40 años- En el caso extremo, si los trabajadores se encuentran expuestos a 115 decibles en jornada laboral de 8 horas al día, se espera que 18 trabajadores, esto es, el 8% se afectarán a los 5 años, 42 trabajadores se afectarán al cabo de los 10 años y 54 trabajadores, el 54% se afectarán al cabo de 40 años de labores.

(…) Si el nivel de ruido se encuentra en los 90 decibeles, el tiempo de exposición máxima no debe superar las 4 horas, caso contrario se espera lesión auditiva. En caso de encontrarse niveles de 95 decibles, el máximo tiempo de la jornada laboral no debe superar las 2 horas al día. Para niveles de presión sonora de 100 decibeles, el tiempo de exposición máxima, no puede superar 1 hora al día. En caso de encontrase niveles de 105 decibeles el tiempo de exposición no debe superar los 10 minutos, en caso de 100 decibeles, no se deben superar los 15 minutos y su la exposición se encuentra en los 115 decibles." (fl 61 y 62 cdno 4).

(negrillas originales) También consideró que aunado concepto médico transcrito estaba la resolución n.º 001792 de 1990, expedida por los ministerios del trabajo y seguridad social y salud, del 3 de mayo de 1990, por medio de la cual se adoptaron los valores límites permisibles para exposición ocupacional al ruido, así: Para exposición durante ocho (8) horas: 85 dBA Para exposición durante cuatro (4) horas: 90 dBA Para exposición durante dos (2) horas: 95 dBA Para exposición durante una (1) hora: 100 dBA Para exposición durante media (1/2) hora: 105 dBA Para exposición durante un cuarto (1/4) hora: 110 dBA Para exposición durante un octavo (1/8) horas: 115 dBA Parágrafo: los anteriores valores límites permisibles del nivel sonoro, son aplicados a ruido contiguo e intermitente, sin exceder la jornada máxima laborable vigente, de ocho (8) horas diarias.

Por lo cual se adoptan Valores Límites permisibles para la exposición ocupacional al ruido. (las negrillas son del texto original). Igualmente, estimó imperativo analizar la historia ocupacional del señor Carlos Julio Vega, emitida por Cristalería Peldar S. A. el 27 de mayo de 2005, en la cual se relacionan las funciones por él desempeñadas y el nivel de ruido al que se sometió en vigencia del contrato de trabajo.

De tal documento transcribió: 1. Labores Varias. Del 6 de noviembre de 1978 al 15 de abril de 1979: tiempo: 4 meses, 10 días ( ) nivel de ruido: Promedio de 93.2 dBA. 2. Ayudante General: Abril 16/79. Del 16/04/79 al 05/12/82. Tiempo: 43 meses, 20 días. ( ) Nivel de ruido 115 dBA. 3. Quebrador. Diciembre 06/82. Del 06/12/82 al 31/07/83.

Tiempo: 07 meses, 26 días. ( ) Nivel de ruido: 115 dBA. 4. Operador Máquinas Quebradoras: Agosto 01/83. ( ) Nive (sic) de ruido: 115 dBA ( ) el cargo anterior lo viene desempeñando actualmente. Para todos los cargos relacionados, la jornada laboral es de 8.0 horas diarias, con descansos rotativos de cada semana y con cambios de turno cada 15 días hasta febrero de 2002 y en adelante cada ocho (8) días.

EL TIEMPO TOTAL DE SERVICIO DEL TRABAJADOR ES DE: 26 años 6 meses y 22 días. La actividad económica de la empresa es la fabricación de artículos de vidrio. La anterior información fue obtenida teniendo en cuenta la hoja de vida y la descripción de oficios que tiene la empresa" (folios 87 a 90). Con fundamento en el análisis de los medios de convicción referidos el Tribunal concluyó: Del cotejó lógico que se realiza de esta descripción detallada de las funciones, tiempo de trabajo y nivel de exposición constante del demandante a niveles de ruido superiores a los permitidos, con el concepto médico rendido por el Médico Especialista en Salud Ocupacional Ricardo Álvarez Cubillos y los límites permisibles para la exposición al ruido establecidos en la Resolución No. 001792 de 1990, se encuentra claramente que el actor en sus primeros cuatro meses de trabajo se sometió a un promedio de 93.2 dBA, desmejorando su condición en los siguientes 26 años, 2 meses y 22 días de trabajo al someterse durante 8 horas diarias a 115 dBA, cuando para ese nivel de ruido únicamente podía someterse diariamente a 1/8 de hora; circunstancias que evidencia claramente un impacto considerable en la salud auditiva del demandante.

Con posterioridad, el ad quem dijo que el dictamen pericial rendido por la auxiliar de la justicia Constanza Gómez Londoño en el oficio de Fonoaudióloga, el cual, pese a haber sido objetado por ambas partes, resultaba indispensable tenerlo en cuenta dado que la objeción fue resulta por la misma Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el que dice textualmente: ( ) se analizan las audiometrías e historias clínicas del señor Carlos Julio Vega Cortes ( ) que presenta una HIPOACUSIA MIXTA, se observa: Independientemente si la pérdida de la audición es unilateral o bilateral, las HIPOACUSIAS MIXTAS tienen un componente conductivo (patologías en oído medio) y a su vez las pérdidas de origen Neurosensorial presentan alteraciones relacionadas con el oído interno dentro de las cuales se encuentran las pérdidas auditivas por exposiciones al ruido y traumas acústicos.

Se denomina trauma acústico a la pérdida de la capacidad auditiva producida por el ruido, afecta inicialmente a las frecuencias de 4.000 HZ y luego a otras frecuencias altas. Asimismo, en las audiometrías se observan caídas en las frecuencias de 2.000 HZ, 3.000 HZ, 4.000 HZ y 8.000 HZ en donde se deduce una pérdida auditiva ocasionada por su actividad laboral ( )" (folio 99 cdno 4) (negrilla y subraya del texto original).

Además, el Tribunal estimó que tanto la empresa empleadora como la administradora de riesgos profesionales, desde los mismos informes sobre las condiciones ambientales de la empresa destacaron cómo en la parte donde se manejaba la máquina quebradora, en la que operó el demandante por más de 26 años, no se usaba normalmente protección y estaba sometido a 10.000 impactos de vidrio al día con niveles de ruido superiores a 120 dBA.

La anterior evidencia la sustrajo del informe de evaluaciones ambientales de ruido realizado por Cristalería Peldar S. A. y Suratep en junio de 1997, documento que no fue tachado y, por el contrario, fue rubricado en señala de aceptación. Al efecto transcribió lo siguiente:

4. ANALISIS DE RESULTADOS 4.2 Vidrio plano: En esta zona existen unos datos que son bien interesantes para tener en cuenta en el sistema de vigilancia epidemiológica de ruido y es el hecho de que normalmente no se utiliza protección auditiva. En las máquinas quebradoras existen dos de tipos de ruido: continuo e intermitente. El ruido continuo es generado por el proceso de extracción de las hojas de vidrio caliente y en general no presenta niveles de presión sonora mayores a los permisibles, el ruido de impacto es generado por el quebrado del vidrio y a mayor calibre de la hoja de vidrio mayor es el nivel de presión sonora, se detectaron niveles de hasta 94 dBA y la frecuencia de los impactos es de aproximadamente de 3 minutos (también varía de acuerdo al espesor del vidrio).

En teoría este ruido tampoco sobrepasa los límites permisibles ya que se tiene como valor máximo permisible 10.000 impactos al día con una presión sonora de 120 dBA. Aunque los datos presentan niveles por debajo de los permisibles, es bien importante que se analice el estado de los trabajadores en cuanto a su capacidad auditiva se refiere, ya que se encuentran personas que llevan muchos años laborando con la empresa, y en un momento determinado se podría determinar que es necesario utilizar protección auditiva.

(…) 7. CONCLUSIONES Es importante implementar un sistema de vigilancia epidemiológica de factor de riesgo ruido, ya que por lo consignado en este informe, la presencia e incidencia de este factor de riesgo es bastante preocupante. (…) La información contenida en este informe es la base para implementar el sistema de vigilancia, pero es necesario agregar los tiempos de exposición y compararlos con los tiempos permisibles.

También será una herramienta útil para la determinación adecuada de la protección auditiva buscando mejorar las condiciones de trabajo de las personas y optimizando los recursos económicos de la empresa." (folios 248 al 274) (negrillas y subrayado originales). Con fundamento en lo anterior concluyó que el señor Vega durante toda la relación laboral (26 años, 4 meses y 22 días) « estuvo sometido a niveles de ruido superiores a los permitidos médicamente»; que según lo dispuesto por el Ministerio de la Protección Social en Resolución N.º 001792 de 1990, su exposición era de 115 dBA, mientras que el límite permitido era de 85 dBA; que la misma empresa demandada y la ARP Suratep, en el informe de junio de 1997, destacaron que en la labor de máquina quebradora «normalmente no se utiliza protección auditiva» y que en el proceso no se acreditaron medidas de protección efectivas que amortiguaran los efectos del ruido al que estaba sometido el accionante.

El colegiado acudió a los parámetros establecidos en el Decreto 2566 de 2009, según el cual para los trabajadores industriales expuestos a ruido igual o superior a 85 decibeles se considera la sordera como una enfermedad de origen profesional; que si bien el actor no tiene diagnosticada la sordera profesional, sí estuvo sometido por más de 26 años a ruido superior de 85 decibeles, « con lo que se evidencia la relación de causalidad entre la enfermedad y el factor de riesgo profesional »; que la relación de causalidad entre la hipoacusia mixta padecida por el actor y los factores laborales de riesgo fue determinada por la auxiliar de la justicia fonoaudióloga Constanza Gómez (f.º 99 cuad. 4) y por el dictamen de la junta regional de calificación (f.º 48 cuad. 1), « condiciones que armónicamente derrumban los escasos argumentos expuestos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en los dictámenes rendidos el 25 de junio de 2007 y el 23 de febrero de 2011 », máxime que no se demostraron mediciones ambientales o evaluaciones de indicadores biológicos específicos que determinaran que la exposición del actor fue insuficiente para causar la enfermedad, conforme lo establece el artículo 3 del Decreto 2566 de 2009.

Con base en los anteriores argumentos el ad quem acogió el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez Bogotá y Cundinamarca el 21 de febrero de 2006, en cual afirmó que el señor Carlos Julio Vega Cortés padece de hipoacusia neurosensorial bilateral, con pérdida de la capacidad laboral del 15.25% de origen profesional, con fecha de estructuración 25 de abril de 2006 (f.º 48).

De otra parte, con relación a la culpa de empleador en Tribunal fundamentó su decisión así: Para ello es importante observar el Informe del estudio de exposición ocupacional al ruido y calor en las zonas de quebrado de vidrio, de vidrio plano y envases de Peldar, realizado por el Instituto Nacional de Salud del Ministerio de salud en agosto de 1983 (folios 292 a 326), en que destaca como medidas de protección que tiene la empresa “es norma de la empresa que tanto los operadores, ayudantes, etc. de formación como los selectores auxiliares y labores varias de selección deben usar: anteojos de seguridad, tapa iodos (sic), guantes y botas con puntera”, sin embargo, en el mismo estudio luego de analizar el caso de 103 trabajadores de formación, entre operadores, ayudantes y supervisores, concluyó que el 61% tiene algún tipo de trauma y el 39% son normales.

Adicionalmente se encuentra el Informe de Evaluaciones Ambientales de presión sonora elaborado por SURATEP S.A. en septiembre de 2006, estableció “de las 118 mediciones realizadas para ruido continuo o intermitente, de las cuales 40 de ellas, equivalen al 33%, reportan NPS por debajo de los 85 dBA. Las 80 restantes están superando el valor límite permisible establecido para 8 horas diarias de exposición correspondientes a las siguientes áreas ( ) vidrio plano”.

En consecuencia, define en las recomendaciones que "de los resultados obtenidos, a continuación, se mencionan algunas acciones de mejoramiento pendientes a disminuir o controlar el riesgo existente para lo cual la empresa determinará la viabilidad de su implementación. ( ) -realizar seguimiento medico (sic) periódico mediante exámenes audiométricos al personal, - en el sistema de vigilancia epidemiológica, es sumamente importante hacer énfasis en la utilización adecuada y permanente de la protección auditiva durante la jornada de trabajo en los puntos donde los niveles de ruido son superiores a los 80 dBA (A). los sistemas de vigilancia epidemiológicos para ruido desarrollados por NIOSH recomiendan el uso de doble protección auditiva cuando los niveles de ruido superan los 100 dBA.

En vista de que la empresa no tiene esta medida implementada se sugiere revisar la calidad de los protectores, así como, su estado y su uso adecuado. La doble protección hace énfasis en protectores de inserción sin cordón y protectores de capa que ajusten correctamente. A las maquinas o equipos que se encuentren ubicadas en la sección de producción de la empresa, por posible desajuste y desgaste de las partes de la maquinaria ( ) ya que en las áreas medidas los resultados superan la norma establecida en Colombia.

Mejorar los aislamientos acústicos de las cabinas, teniendo en cuenta aspectos como el sello de puertas y ventanas. Se sugiere evaluar la posibilidad de realizar encierro acústico parcial o total a los puestos de controles del área de formación ya que estos sitios superan el VLP." Junto a las descripciones que realiza la ARP SURATEP en cuanto a las deficiencias que la empresa tenía para disminuir los riesgos relacionados con la exposición de ruido que supera los limites permitidos, se encuentra el Estudio ambiental de ruido realizado por el Consejo Colombiano de Seguridad en junio de 1994 sobre la empresa CRISTALERIA PELDAR S.A. en el cual se realizan las siguientes recomendaciones como el mantenimiento de la maquinaria y equipos, la implementación de descargas neumáticas que disminuyan el ruido en la planta, el uso de materiales absorbentes de ruido, encerramiento de equipo, aislamiento de secciones, evitar la reflexión del ruido, recubrimiento de las paredes de material absorbente, aislamiento de ventiladores, adaptación de protectores auditivos y tiempo de exposición de cada trabajador, verificación de las medidas de control, capacitación al trabajador sobre el ruido sus efectos y los medios para protegerse, motivar el uso de elementos de protección personal, realizar audiometrías periódicas y control audiológico (folios 408 al 435); ninguna de las cuales demostró la demandada CRISTALERIA PELDAR S.A. haber cumplido respecto del señor CARLOS JULIO VEGA CORTÉS. Decantado lo anterior se encuentra demostrado que la empresa CRISTALERIA PELDAR S.A. tenía condiciones ambientales riesgosas para la salud de sus trabajadores dado que manejaba niveles de ruido que sobrepasan los 85 dBA permitidos, especialmente, en el caso del accionante, como al principio se expuso la misma empresa empleadora certifica que durante 26 años, 4 meses y 22 días estuvo sometido a niveles de ruido de 115 dBA, sin que se hubiere acreditado en el proceso haber tomado las medidas de protección necesarias para evitar perjuicios en la salud de CARLOS JULIO VEGA, o por lo menos que hubiera atendido las recomendaciones que en varios años le realizó la ARP SURATEP y el CONSEJO COLOMBIANO SE SEGURIDAD.

Si bien es cierto que el actor en los exámenes médicos manifiesta que le fueron suministrados unos tapones para los oídos y que en los primeros 10 años de labores no le dieron elementos de protección, las pruebas obrantes en el proceso evidencian que la empresa CRISTALERIA PELDAR S.A. sometió al actor durante mas (sic) de 26 años a labores en las cuales estaba expuesto a niveles de ruido de 115 d BA (Historia Ocupacional emitida por CRISTALERIA PELDAR S.A. -Planta de Cogua Cundinamarca-, la cual fue requerida por el ISS, elaborada el 27 de mayo de 2005 respecto del afiliado CARLOS JULIO VEGA folios 87 a 90), cuando el ordenamiento Colombiano ha dispuesto que el límite permisible es de 85 d BA durante 8 horas de trabajo (Resolución No. 001792 de 1990 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de Salud y en ello debe subrayarse que reiteradamente en la jurisprudencia se ha analizado que no es suficiente el suministro de elementos de trabajo o cualquier elementos sino aquel que efectivamente evite el riesgo en la salud del trabajador, así se expuso en la sentencia 24221 del 19 de julio de 2005 M.P. Camilo Tarquino Gallego: “( ) No sobra señalar que tampoco podía resguardarse el empleador en la actividad que desplegara la beneficiaria de la obra, CON CONCRETO S. A, porque a él correspondía velar por la salud y la integridad de sus trabajadores y debía estar atento al uso de los elementos idóneos dispuestos por las Administradoras de Riesgos Profesionales, precisamente para evitar al máximo cualquier accidente que pusiera en peligro al obrero de la construcción. ( ) no bastaba dotar al trabajador de calzado sino de uno que cumpliera con la (sic) normas de seguridad, amen (sic) de que tampoco hubo un comportamiento preventivo y diligente por parte del empleador, o del beneficiario de la obra de hacer a los trabajadores una inducción previa a la labor a desarrollar, si el suministro de las herramientas y elementos de seguridad eran deficientes, como en este caso aconteció. De suerte, la conducta del empleador desde este punto de vista resulta culposa”.

Como quiera que el conjunto de pruebas conducen (sic) a determinar la culpa patronal de que trata el art. 216 del C.S.T. en la enfermedad profesional dictaminada al demandante […] (negrillas originales). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto al contenido de los numerales primero y segundo de la parte resolutiva, para que, en sede de instancia, confirme la providencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta imputa la aplicación indebida de los artículos 216 del CST; 41, 43, 45 de la Ley 100 de 1993; 52 de la Ley 962 de 1995; 1 del Decreto 917 de 1999; 1 y 6 del Decreto 2463 de 2001; 1, 3 del Decreto 2566 de 2009; 9, 40, 41, 43 del Decreto 1295 de 1994; 2341 del CC; y por violación de medio acusa los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Al efecto imputa al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlistan en seguida: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hipoacusia neurosensorial sufrida por el Sr. Carlos Julio Vega se origina en las labores que prestó estando al servicio de CRISTALERÍA PELDAR S.A. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la hipoacusia neurosensorial padecida por el Sr. Carlos Vega le fue generada por un cuadro infeccioso bilateral de oído medio de origen común. 3.

Dar por suficientemente demostrarlo, sin estarlo, la culpa que le atribuye a CRISTALERÍA PELDAR S.A. en la generación de la hipoacusia neurosensorial del Sr. Vega. 4. No dar por demostrado, estándolo, que CRISTALERÍA PELDAR S.A. adelantó en vigencia del contrato de trabajo con el Sr. Carlos J. Vega, muchas acciones tendientes a prevenir cualquier novedad de salud de sus trabajadores originada en el trabajo. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que CRISTALERÍA PELDAR S.A. ejecutó todas o muchas de las recomendaciones sugeridas por la ARP SURATEP. 6. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante Sr. Vega, le fueron suministrados por CRISTALERÍA PELDAR S.A. protectores auditivos durante la mayor parte del tiempo de su vinculación a dicha sociedad. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la vida probable del Sr. Vega van a ser 82 años. Señala que el Tribunal cometió los anteriores errores de hecho como consecuencia de la mala apreciación de los elementos demostrativos que se enumeran a continuación, indicando respecto a cada uno los motivos del disenso, así: l. Confesión contenida en la demanda inicial (f.º 3 y ss).

Al respecto considera que el Tribunal no vio que en los hechos 27, 31 y 34 la parte actora confiesa que la discusión acerca del origen de la enfermedad fue definida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, señalando que su génesis es común; que, en los términos del artículo 43 de la Ley 100 de 1993, la definición del trámite sobre el origen de la invalidez quedó establecido por la Junta Nacional de Calificación, sin ser posible que el juez en el proceso ordinario le de prevalencia a lo señalado por el inferior, dado que la opinión de éste quedó desplazada, sin que la revisión de los conceptos de las juntas de calificación represente vulneración al principio de la doble instancia y, mucho menos, desvirtuar el desarrollo del recurso de apelación, pues son muchos los elementos que respaldan la conclusión de la junta nacional.

Agrega que en los hechos 35 y 36 de la demanda, la parte actora confiesa que la « Administradora de Riesgos Profesionales del presente caso deberá responder íntegramente por las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional », expresión que reitera la convicción de la parte actora de no existir el elemento de culpa por medio del cual el Tribunal dispuso una condena impropia a Cristalería Peldar. 2.

Historia ocupacional (f.º 87 y ss). Manifiesta que el propio Tribunal acepta como un hecho establecido que al actor « le fueron suministrados unos tapones para los oídos » (f.º 296); que el tiempo en que afirma que no le dieron protección fue por primeros diez años, lo que significa que es un error craso afirmar que durante la totalidad de los 26 años, 6 meses y 22 días el señor Vega estuvo sometido a altos niveles de ruido sin protección alguna.

Aduce que los medios de convicción mencionados conducen a concluir que la enfermedad del demandante no es de origen profesional; sin embargo, si se admitiera que lo es, lo razonable es concluir que en la novedad de salud no incidió ninguna conducta negligente de mi mandante y, por el contrario, lo que es evidente es que la empleadora no ahorro esfuerzo para hacer estudios sobre los riesgos imperantes en su actividad industrial y para adoptar medidas tendientes a prevenirlos. 3 En relación con las actividades preventivas realizadas por la entidad demandada señala la ausencia de conducta negligente por cuanto los estudios de salud adelantados por Suratep S. A., en su condición de administradora de los riesgos profesionales (f.os 161 a 214, 248 a 274 y 280 a 291), reflejan la realización de actividades por parte de la empresa para identificar y superar los riesgos; asimismo, dice que el estudio adelantado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda (f.os 215 y 247) revela análisis sobre niveles de ruido y la selección de protectores auditivos; que el informe del Instituto Nacional de Salud, adscrito al Ministerio de Salud, sobre la exposición ocupacional al ruido en las dependencias de la entidad demandada (f.os 292 y 326), realizado a petición de las directivas de Peldar S. A., demuestra la preocupación de la empresa por identificar los elementos de riesgo en los temas sonoridad industrial y en procurar las soluciones y cubrimientos del caso.

Respecto al documento visto a folio 304 señala que en él se lee; « Las mediciones de un nivel sonoro total en todos los sitios de trabajo de la zona quebrado de vidrio plano estuvieron por debajo de 83 dB (valor máximo obtenido), valor que están (sic) por debajo del límite permisible que es 85 dB para una exposición diaria de 8 horas ». Considera que los anteriores documentos conducen indefectiblemente a tener como una verdad absoluta que la empleadora desplegó importantes esfuerzos en procura de controlar los elementos de riesgo auditivo, lo que impone aceptar que no hay negligencia o, lo que es igual, que no hay culpa.

Asimismo, afirma que a folio 275 y siguientes se encuentran nuevos cuadros de análisis de los niveles de ruido que orientan la convicción en un sentido inverso al declarado por el ad quem, provenientes del sistema de vigilancia epidemiológica para la conservación auditiva; que a folios 332 y 358, 366 a 407, 1 a 44 del cuaderno 2 y 45 a 57 ídem, obran varios informes de evaluaciones ambientales sobre diferentes riesgos, incluidos los del ruido, que refuerzan la demostración de la acuciosidad de Peldar S. A. por identificar los elementos de riesgo para poder adoptar las medidas correctivas o de control que fueran del caso.

Aduce que folio 356 se lee claramente: « Un aspecto a tener en cuenta es que en muchos de los sitios en donde se presentan niveles de presión sonora superior a 80 dB(A) el personal no permanece continuamente, por lo que no se puede determinar la existencia del riesgo para la salud del personal »; por tanto, « más diciente no puede ser el resultado de un estudio en cuanto a la inexistencia de un riesgo real en materia de sonoridad ».

Añade que el mismo documento dice de manera expresa « se sugiere continuar y reforzar el programa de mantenimiento periódico, preventivo y correctivo, como se ha venido ejecutando periódicamente por parte del Departamento de Mantenimiento », lo que muestra la realización de actividades de control de riesgos, para lo cual es importante tener en cuenta las fechas de presentación de los informes de evaluaciones ambientales, como quiera que ello reafirma la actitud constante de la empresa en ese sentido.

Alega que a folios 408 y 500, en el mismo sentido que los documentos anteriores, está el informe del Consejo Colombiano de Seguridad, según el cual, está acreditada la conducta responsable de Peldar S. A. en el tema de los diferentes riesgos laborales; que se trata de una nueva entidad que interviene en las investigaciones del caso, la que, además, avala los protectores de ruido utilizados en la empresa como idóneos para que « no se alcance el nivel límite permisible» (f.º 431). 4.

Argumenta que las comunicaciones de Suratep (f.º 116, 129 y 138 cuad. 2), claramente informan al demandante que su novedad de salud es independiente de los elementos relacionados con su trabajo, es decir, que es de origen común y, por tanto, si no hay un riesgo laboral no existe enfermedad profesional, por lo cual resulta imposible colegir que pudo mediar la culpa de la demandada a la que hace referencia el artículo 216 del CST.

Apunta que ello no tendría un « significado absoluto » si no fuera porque esa conclusión coincide plenamente con lo conceptuado en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 5. Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.os 42 a 47, 201 a 206 del C. 1 parte 2, 270 a 274, 410 a 414 A y 436 del C. 2). Al respecto señala que este medio de prueba se puede analizar dado que con las pruebas calificadas anteriormente estudiadas ha quedado establecida la evidencia de los dislates del ad quem, los cuales imponen concluir, por otra parte, la errada apreciación del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (f.os 48 a 52 cuad. 1), el cual fue impropiamente acogido por el juzgador de segundo grado.

Indica que el Tribunal trata con menosprecio el dictamen de la junta nacional, sin tener en cuenta su coincidencia con el concepto de Suratep S. A. que se encuentra muy bien sustentado, y adicionalmente, en el documento de folios 261 y 262, complementario del que obra en el folio 280, ambos del cuaderno 2, concordantes con el estudio adelantado por ORL BOSQUE (otorrinolaringología Bosque) que aparece en los folios 237 a 240 del mismo cuaderno y que se cita nuevamente en los folios 210 a 212; que a folios 245 y 247 cuad. 2 aparece un nuevo estudio de ORL BOSQUE, repetido en los folios 419 y 421, en donde se certifica la novedad del señor Vega como « hipoacusia de origen general ».

Asevera que el ad quem no vio la existencia de muchos elementos de juicio coincidentes con el dictamen de la junta nacional y que ninguno respalda la conclusión de la junta regional, el cual puede ser muy respetable pero indudablemente insular; que, como si fuera poco, con relación al origen común de la enfermedad obra el documento que corresponde al acta de la reunión de interrelaciones organizacionales del 17 de mayo de 2006 (f.os 275 a 279).

Dice que el juez de apelaciones también se apoyó en el dictamen rendido en el curso del proceso (f.os 105 a 110), el cual no ha debido apreciar porque, si bien advirtió que fue materia de objeción por error grave, no reparó en que no aparece aprobado. Con relación al origen común la enfermedad indica que obra la respuesta a la demanda dada por la junta nacional, según la cual, « la hipoacusia que sufre el Sr. VEGA no tuvo causa en su trabajo, y que obedece a las secuelas definitivas y progresivas que le generó un cuadro infeccioso bilateral de oído medio » (f. 349). 6.

En aras de acreditar la diligencia de la entidad demandada y su preocupación por el control de los riesgos laborales señala que, en las comunicaciones de Peldar S. A., obrantes a folios 1 12, 128, 130 y 155 del cuad. 2 y en el 150 del cuad. 3, se invita al demandante a continuar en los programas de evaluación médica integral, en los que se incluyen controles de audición o audiometría, todo lo cual es contrario a lo que el Tribunal tuvo ligeramente por establecido.

Explica que el Tribunal se apoyó en el estudio del doctor Ricardo Cubillos, documento del que, además de desconocerse su origen, solo incluye conjeturas sobre las posibilidades de daño auditivo en algunas circunstancias y frente a una mínima proporción de trabajadores, pero en manera alguna refiere al caso de Peldar S. A. Expone que es impropio que el Tribunal apoye su conclusión sobre la existencia de una enfermedad profesional y sobre la culpa de la empleadora en las audiometrías que aparecen copiosamente en el expediente, porque nadie está negando la novedad de salud del señor Vega, habida cuenta de que ésta exista no significa que las demandadas tengan alguna responsabilidad en lo sucedido;

Arguye que la resolución del Ministerio del Trabajo n.º 001792 de 1992 no tiene ningún peso, pues no es ley nacional sino un acto administrativo, el cual solo puede ostentar la condición de prueba en la medida en que obre en el expediente. 7. Por último, en cuanto a la vida probable del señor Vega dice que Colombia existe en un rango muy inferior al que fue adoptado por el Tribunal (82 años), pero no hay la prueba que respalde ni lo dicho por el ad quem ni ninguna otra edad, lo cual conduciría a la imposibilidad de determinar el lucro cesante futuro, en el lejano evento en que exista alguna condena indemnizatoria.

Por eso los cálculos realizados carecen de respaldo demostrativo y, por tanto, esa afirmación está viciada por un error evidente de hecho. Para finalizar dice que no afronta el estudio de la prueba testimonial, no solo porque ella respalda con mayor fuerza lo aseverado por la entidad demandada, sino porque no tienen peso demostrativo ante un tema básicamente técnico y en el cual no se discute la novedad de salud del señor Vega, amén que el Tribunal no especificó en qué le brindaba respaldo la misma.

RÉPLICA El demandante opositor señala que el cargo no tiene vocación de prosperidad, entre otras razones, por las siguientes: i) los hechos 27, 31 y 34 de la demanda no constituyen confesión en los términos de los artículos 195 y 197 del CPC; ii) que a los hechos 35 y 36 tampoco se les puede dar el alcance pretendido; iii) en las argumentaciones del Tribunal no se dijo que la conducta omisiva del empleador haya persistido durante los 26 años de la relación laboral; iv) que en la demandada de casación no se desvirtúa que el señor vega estuvo desprotegido durante los primeros diez años de servicio, ni se acreditó de manera técnica la idoneidad de los tapones, así como su mantenimiento; v) los argumentos de la junta nacional son pobres, pues puede ocurrir que la generalidad de la infección aparezca como de origen común, pero no indica que por vía de excepción se rompa dicha apreciación; vi) que en la medición efectuada por el Instituto Nacional de Salud no se indica por cuánto tiempo ni en qué condiciones se realizaron las mediciones; vii) el documento visto a folio 158 sugiere continuar y reforzar el programa de mantenimiento periódico preventivo y correctivo; y viii) que la invitación que hizo la entidad demandada al actora para que continuara en los programas de evaluación médica integral tiene una lectura diferente a la que se hace en el cargo.

Considera que la argumentación expuesta sobre el dictamen rendido en el curso del proceso, el testimonio profesional de Ricardo Álvarez y el concepto de la junta regional permiten afirmar, sin temor a equívocos, que las otras pruebas fueron desechadas tácitamente, sin ser necesario pronunciamiento frente cada una. Finalmente, considera que en el proceso obran dos pruebas documentales que contienen confesión como son la historia ocupacional, emitida por Cristalería Peldar, y el pronunciamiento del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las que ponen en evidencia que el origen de la enfermedad en profesional, pues dentro de las causas está la exposición al ruido y traumas acústicos.

CONSIDERACIONES Conforme los argumentos esbozados en el desarrollo del cargo, corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, los cuales están encaminados a demostrar que se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que la enfermedad padecida por el señor Carlos Julio Vega (hipoacusia neurosensorial bilateral) es de origen profesional; que erró al dar por acreditado, no estándolo, la existencia de culpa de la empleadora en el padecimiento del demandante; y que la vida probable del señor Vagas era de 82 años.

Como el cargo está orientado Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el recurso salió avante. por la senda indirecta, advierte la Sala que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas para establecer si el ad quem cometió los errores achacados, individualizándolas conforme los temas planteados, así: a) Origen de la enfermedad padecida por el demandante Carlos Julio Vega Cortes. 1.

Con relación a la demanda inaugural, la doctrina trazada por esta corporación en torno a que tanto el escrito inicial del juicio como su contestación pueden ser acusados en la casación laboral como piezas procesales, no solo en cuanto contengan confesión judicial. Al efecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, señaló que la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento), o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Siendo procedente el estudio de la demanda inaugural, se tiene que en los hechos 27, 31 y 34 los actores señalan, en su orden, que la junta nacional dictaminó que la enfermedad padecida por el señor Carlos Julio Vega es de origen común; que dicho ente considera que la hipoacusia es general « debido a que consideran poco probable la presencia de hipoacusia inducida por exposición al ruido en los oídos », basándose en el examen del otorrinolaringólogo; y que la junta, al emitir el dictamen, « discutió el punto de la enfermedad denominada HIPOACUSIA NEUROSESORIAL – BILATERAL, para determinar que a pesar de existir una enfermedad producto del trabajo realizado por el acto […], califica el origen de la misma de carácter común observando que era de origen profesional ».

Igualmente, en los numerales 35 y 36 de la demanda se afirma que el actor se encontraba afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a través de Suratep S. A. y que de conformidad con lo establecido en la Ley 776 de 2002, la ARP debe « responder integralmente por las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional ». De lo anterior no se deduce que el Tribunal haya incurrido en yerro que conduzca al quiebre de la sentencia fustigada, como quiera que en los hechos señalados no existe confesión de los demandantes en los términos señalados por la censura, pues lo único que de ellos se deduce es que la parte actora acepta que en el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se calificó la enfermedad del actor, esto es, hipoacusia neurosensorial bilateral, como de origen común, decisión a la que arribó basándose, esencialmente, en un examen de otorrinolaringología; y que como el señor Vega Cortes estaba afiliado a la ARP Suratep S. A., dicha entidad debía responder integralmente por las prestaciones de origen profesional.

Se afirma lo anterior, por cuanto no se reúnen las exigencias contenidas en el numeral 2 del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, debido a que de las manifestaciones contenidas en los hechos en cuestión no se pueden extraer consecuencias jurídicas adversas a los actores o que terminen favoreciendo a la parte demandada, pues lo reseñado en ellos no tiene tal connotación, máxime cuando uno de los temas objeto de estudio en la presente controversia es precisamente la determinación de la vinculatoriedad o no del experticio proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo cual requiere, insoslayablemente, de la aceptación de su emisión. De otra parte, con relación a la inconformidad atinente a que la definición del origen de la enfermedad quedó determinada por la junta nacional, sin ser posible que el juez le de prevalencia a lo señalado por la junta regional, porque ello comportaría una vulneración al principio de la doble instancia, es un tema de estirpe eminentemente jurídica, el cual debió plantearse por la senda directa y, por ende, no puede abordarse por la vía escogida por la censura.

Frente a la contestación de la demanda dada por la junta nacional es suficiente con afirmar que esta Sala no puede analizarla por cuanto, mediante providencia del 6 de julio de 2009 (f.º 248 cuad. 3), el juzgado de conocimiento no la tuvo en cuenta. 2. En la historia ocupacional (f.º 87), suscrita, por demás, por el director de relaciones laborales de la entidad empleadora, consta que el señor Carlos Julio Vega durante el lapso que perduró la relación laboral, esto es, 26 años, 6 meses y 22 días, ejerció los cargos de oficios varios, ayudante general, quebrador y operador de máquinas quebradoras; que en el ejercicio de sus funciones estuvo expuesto a un nivel de ruido de 115 dBA, excepto cuando fungió en labores varias, cargo que desempeñó por un periodo de 4 meses y 6 días, en el que se sometió a un ruido promedio de 93.2 dBA.

Siendo ello así, la Sala no encuentra defecto alguno en la valoración del referido documento hecha por el ad quem, por cuanto las inferencias que obtuvo del mismo corresponden al tenor literal de su contenido, pues en verdad la historia ocupacional contiene una descripción detallada de las funciones desempeñadas por el demandante, el tiempo de trabajo en cada uno de los cargos y el nivel de exposición constante al que estuvo sometido el actor, el cual supera los límites permitidos, acorde con lo dictaminado en el concepto emitido por el médico especialista en salud ocupacional Ricardo Álvarez Cubillos (f.º 61 cuad. 4) y lo establecido en la resolución n.º 001792 de 1990 del 3 de mayo de 1990, expedida por los ministerios del trabajo y seguridad social y salud, según los cuales, para quien desempeña una jornada de ocho horas diarias el nivel de ruido no puede estar por encima de los 85 dBA y quienes están sometidos a un nivel de 115 dBA, su tiempo diario de ejercicio no puede ser superior a 4 horas.

Por consiguiente, la conclusión a la que arribó el colegiado, esto es, que « se encuentra claramente que el actor en sus primeros cuatro meses de trabajo se sometió a un promedio de 93.2 dBA, desmejorando su condición en los siguientes 26 años, 2 meses y 22 días de trabajo al someterse durante 8 horas diarias a 115 dBA, cuando para ese nivel de ruido únicamente podía someterse diariamente a 1/8 de hora; circunstancias que evidencia claramente un impacto considerable en la salud auditiva del demandante », luce absolutamente razonable y atiende el tenor literal del contenido de la historia ocupacional.

Adicionalmente, es imperativo advertir que el Tribunal al analizar la historia ocupacional no dedujo que el señor Carlos Julio Vega durante los 26 años, 6 meses y 22 días que perduró la relación de trabajo estuvo sometido a altos niveles de ruido sin protección alguna, como lo pregona la censura, sino que la inferencia a la que arribó fue que como durante todos ese tiempo el nivel de ruido era muy superior al máximo permitido para una jornada de ocho horas diarias, tales circunstancias evidenciaban claramente un impacto considerable en su salud auditiva, situación bien diferente a la imputada por la recurrente. 3.

En la conclusión vertida en el acta de reunión de interrelaciones organizacionales de Suratep S. A. del 17 de mayo de 2006 (f.o 275 cuad. 2), se afirma de manera expresa que el origen de la hipoacusia mixta bilateral, padecimiento del señor Vega, « NO CONFIGURA COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL », así como en el estudio adelantado por otorrinolaringología Bosque (f.º 237-240) el cual señala que la hipoacusia es de origen general, basta con señalar que, si bien el Tribunal en la sentencia no hizo referencia a estos medios de convicción, tal omisión no constituye yerro fáctico que comporte el quiebre de la sentencia fustigada, habida cuenta que para determinar el origen profesional de la enfermedad tuvo en cuenta, entre otros medios de convicción, los siguientes: los dictámenes de las juntas regional y nacional de calificación; el concepto de otorrinolaringología solicitado por médico ponente de la junta nacional; el concepto médico del especialista en salud ocupacional, Ricardo Álvarez Cubillos; la resolución n.º 001792 de 1990 del 3 de mayo de 1990, expedida por los ministerios del trabajo y seguridad social y salud; la historia ocupacional elaborada por la propia entidad demandada; el dictamen pericial rendido por la auxiliar de la justicia Constanza Gómez Londoño; y el informe de evaluaciones ambientales de ruido realizado por Cristalería Peldar S. A. y Suratep S. A. en junio de 1997.

Así las cosas, nótese que la convicción del Tribunal se fundamentó, esencialmente, en las pruebas enlistadas en el párrafo anterior, de las cuales, dos señalan que la enfermedad sufrida por el señor Vega tiene su génesis en los riesgos generales o comunes (dictamen de la junta nacional y el concepto de otorrinolaringología solicitado por médico ponente de la junta), mientras que las demás soportan la decisión del colegiado en el sentido de que la patología es de origen profesional.

Sobre el particular es pertinente recordar que los jueces de instancia no están sometidos a la tarifa legal, como quiera que atendiendo los mandatos previstos en el artículo 61 del CPTSS, ellos ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, atendiendo, eso sí, el principio de la sana crítica, lo que conlleva a que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.

En otras palabras, los administradores de justicia de instancia, atendiendo la potestad referida, pueden fundamentar su decisión en los «elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico […][footnoteRef:1]», tal como aconteció en el presente caso, en el que para el Tribunal le ameritaron mayor credibilidad los medios de convicción que le permitían deducir que la dolencia soportada por el actor es de origen profesional, frente a las que señalaban que la patología tiene su génesis en el riesgo común. [1: CSJ 10118-2015] Sobre esta puntual temática en sentencia CSJ SL, 5 nov. 1998 rad. 11111, reiterada recientemente en sentencia SL4514-2017, rad. 46487, la Sala señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

En este orden, son los juzgadores de instancia los encargados de establecer los supuestos de hecho a los que debe aplicárseles la ley. Asimismo, la facultad de apreciar libremente las pruebas hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso, como quiera que sólo en la medida en que el juez de segunda instancia incurra en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta viable quebrar la sentencia fustigada, lo que no acontece en el sub judice. 4.

Constituye criterio inveterado de la Sala que, para la prosperidad del recurso de casación, cuando está orientado por la vía de los hechos, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas en que se soporta el fallo, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada conseguiría si deja de acusar algunas pruebas que constituyen el báculo de la decisión. En el caso de marras el sentenciador para arribar a la conclusión de que la enfermedad soportada por el señor Vega es de orden laboral formó su convencimiento, entre otras pruebas, en: experticio de la junta regional de calificación; concepto médico del especialista en salud ocupacional, Ricardo Álvarez Cubillos; resolución n.º 001792 de 1990 del 3 de mayo de 1990, expedida por los ministerios del trabajo y seguridad social y salud; y en el informe de evaluaciones ambientales de ruido realizado por Cristalería Peldar S. A. y Suratep S. A. en junio de 1997, las cuales no fueron atacadas por indebida valoración en la demanda de casación, se itera, respecto al origen del padecimiento del demandante y, por tanto, siguen soportando la decisión. 5.

Con relación al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.º 42 cuad. 1), demandada en el presente asunto, se tiene dicha entidad, esencialmente fundamentó la decisión del recurso de apelación interpuesto por Suratep S. A. contra la calificación emitida por la junta regional, en el concepto de otorrinolaringología solicitado por el médico ponente con el fin de dilucidar el origen y severidad de la lesión. El experticio establece que dicho concepto « claramente concluye que la Hipoacusia que presente el paciente es de origen general, se acoge este concepto ».

Concluye considerando « 2) De acuerdo con el concepto actualizado del otorrinolaringólogo de fecha 22/05/2007, los resultados de las audiometrías y los potenciales evocados auditivos, se califica el Dx hipoacusia neurosensorial bilateral, severa derecha y leve izquierda como Enfermedad Común » Lo señalado en precedencia permite establecer, sin dubitación alguna, que el juez colegiado no cometió error alguno en la valoración de la calificación emitida por la junta nacional, habida cuenta que la providencia fustigada reza expresamente que la junta respaldo su decisión, básicamente, en el referido concepto de otorrinolaringología, el cual concluyo que la « Hipoacusia que presenta el paciente es de origen general», es decir, que la inferencia que extrajo de dicho documento corresponde plenamente a lo que literalmente señala.

Ahora, lo que ocurrió fue que el sentenciador, luego de analizar la evaluación de la junta nacional, la contrastó con el dictamen emitido por la regional, prefiriendo este último porque le dio mayores razones que le permitieron concluir que el origen de la patología padecida por el actor es de orden laboral. Por tanto, frente a la facultad que tienen los juzgadores de instancia para fundamentar su decisión, bien el experticio emitido por la junta regional, ora por la nacional, basta con traer a la palestra la sentencia CSJ SL21693-2017, en la cual la Sala memoró que ante la controversia que puede existir entre los dictámenes emitidos por dichas entidades, ellos como directores del proceso, en virtud al principio de libre formación del convencimiento pueden escoger el que les resulte mas adecuado para decidir la controversia.

Al efecto dijo: En relación con este punto, insistió la censura que el Tribunal «[ ] omitió presentar alguna razón para no considerar probatoriamente tales documentos», sin embargo, para la Sala, el ad quem, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, centró su decisión en el dictamen definitivo emitido por la Junta de Calificación Regional de Antioquia dándole un mayor valor a esta prueba pericial, en atención a la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Conviene recordar que, a la luz de esta norma en los juicios del trabajo, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes». En este orden de ideas, si bien el artículo 60 del CPTSS les impone la obligación de analizar todas las pruebas oportunamente allegadas, los jueces están facultados para darle mayor valor a cualquiera de ellas sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad «no se podrá admitir su prueba por otro medio», como lo señala la norma inicialmente citada. […] Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. […] Al hilo de lo anterior, y en cuanto a la controversia entre dos dictámenes opuestos emitidos por las juntas calificadoras, la Sala se ha pronunciado, entre otras en la sentencia CSJ SL9184-2016, en la cual se estableció: […] tiene definido la Sala, que al interior de un proceso judicial en la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el origen de una enfermedad o accidente, las Juntas de Calificación de Invalidez intervienen como auxiliares de la justicia, de suerte que la selección del órgano encargado de practicar el dictamen pericial es del es (sic) del resorte del instructor del proceso, en virtud del principio de libertad probatoria del que están asistidos los juzgadores de instancia no solo en cuanto a la valoración de los elementos de juicio incorporados al expediente, sino además al optar por el medio de prueba que estima más adecuado para demostrar los supuestos fácticos en que se soportan pretensiones y excepciones, sea que los decrete por su propia iniciativa, ora por petición de las partes.

Se concluye de lo expuesto en precedencia, que cuando hay controversia entre dictámenes, el juez tiene autonomía para darle mayor valor al que considere más adecuado, al margen de la parte que haya solicitado el dictamen, debiendo sustentar su decisión de forma razonable y argumentada. Así las cosas, queda demostrado, que no le asiste razón al censor respecto de los reproches fácticos explicados en precedencia. (subrayado fuera de texto).

Atendiendo el anterior criterio fijado por la Sala, en el sub lite no existe equivocación alguna por parte del colegiado que tenga la entidad requerida para que pueda ser calificada como yerro fáctico ostensible, protuberante y manifiesto, que quebrante la providencia acusada, menos cuando expuso de manera suficiente las razones por las cuales optó por darle mayor credibilidad y prevalencia al concepto emitido por la junta regional, frente al de nacional. 6.

Respecto a los documentos vistos a folios 261, 237 y 245 del cuaderno 2, los cuales, en criterio del recurrente, debieron considerarse por ser coincidentes con el concepto emitido por la junta nacional, los cuales corresponden, en su orden, al escrito por medio del cual Suratep S. A. interpuso los recursos contra el dictamen de la junta regional y a los estudios adelantados por ORL BOSQUE (otorrinolaringología Bosque), es suficiente con señalar que el primero solo contiene las razones por la cuales la entidad recurrente consideraba debía cambiarse la calificación de la enfermedad sufrida por el actor, pero no aportan elementos de convicción que conduzcan a determinar el origen de la misma; y los segundos, ostentan la calidad de ser un documentos declarativos emanados de terceros, los cuales, en sede de casación, reciben el mismo tratamiento del testimonio y, por ende, no son prueba calificada en la casación del trabajo. 7.

Con relación al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez es preciso señalar que por virtud a la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es posible asumir su estudio por no haberse acreditado yerro fáctico evidente, derivado de alguna de las pruebas calificadas. Con base en lo anterior la Sala considera que el presente caso el Tribunal no incurrió en yerro alguno al determinar que la hipoacusia neurosensorial bilateral padecida por el señor Carlos Julio Vega es el resultado de su exposición a los factores de riesgo a los que se vio expuesto durante la relación laboral, pues las motivaciones que tuvo para arribar a tal conclusión son absolutamente razonables y, por consiguiente, no configura error ostensible o protuberante que abrigue inequívocamente el quebrantamiento de la sentencia censurada. b) Culpa de la entidad empleadora, Cristalería Peldar S. A. en la enfermedad sufrida por el actor.

Con relación a este puntual aspecto la censura señala que aún de admitir el origen laboral de la dolencia del demandante, lo razonable es concluir que en la novedad de salud no incidió ninguna conducta negligente de la empleadora y, por el contrario, es evidente que la entidad no ahorro esfuerzo para hacer estudios sobre los riesgos imperantes en su actividad industrial y para adoptar medidas tendientes a prevenirlos.

Al efecto manifiesta los estudios de salud adelantados por Suratep S. A., en su condición de administradora de los riesgos profesionales (f.os 161 a 214, 248 a 274 y 280 a 291), reflejan la realización de actividades por parte de la empresa para identificar y superar los riesgos. 1. A folio 161 obra informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por Suratep S. A., en el cual se recomienda a la entidad la separación, aislamiento, y encerramiento de las fuentes productoras de polvo.

Igualmente, a página 280 se aprecia el informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos – material particulado, en cual recomienda la implementación de sistemas de extracción, tener especial cuidado en las operaciones de limpieza de los cárcamos y la protección del personal. También, a folios 215-247, milita el estudio de polvos totales y respirables realizado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud, en el que se encomienda a la entidad empleadora la forma como debe realizarse el aseo de bandas, pisos y áreas en general, revaluación de la operación de descargue del colector de polvos, el mejoramiento de la iluminación del área de materias primas, entre otros aspectos.

Nótese que los referidos estudios no tienen relación directa con el factor de riesgo del que derivó el Tribunal la culpa de la entidad empleadora (ruido), por lo que su falta o indebida valoración no constituye equivocación ostensible o manifiesta que conduzca al quiebre de la sentencia en cuanto a este puntual aspecto. 2. En el informe de evaluaciones ambientales de ruido (f.os 248-274), también efectuado por la aseguradora de riesgos profesionales, las conclusiones dicen textualmente: Es importante implementar un sistema de vigilancia epidemiológica de factor de riesgo ruido, ya que por lo consignado en este informe, la presencia e incidencia de este factor de riesgo es bastante preocupante.

El sistema de vigilancia epidemiológica debe convertirse en una herramienta, que no permita tener la mayor información para la toma de decisiones. […] El sistema de vigilancia nos debe permitir ser más proactivos, ya que los programas de mantenimiento preventivo son vitales para controlar el ruido desde las mismas fuentes, también contemplará la forma como se sensibilizará al personal que aún no reconoce realmente el riesgo de no utilizar protección auditiva.

La información contenida en este informe es la base para implementar el sistema de vigilancia, pero es necesario agregar los tiempos de exposición y compararlos con los tiempos permisibles. También será una herramienta útil para la determinación adecuada de la protección auditiva buscando mejorar las condiciones de trabajo de las personas y optimizando los recursos económicos de la empresa.

( subrayado fuera de texto original). Asimismo, en el numeral 4 del referido documento reza expresamente que al implementar el sistema de vigilancia epidemiológica de ruido se debe tener en cuenta « el hecho de que normalmente no se utiliza protección auditiva»; que en las máquinas quebradoras existe un ruido intermitente con niveles hasta de 94 dBA, con una frecuencia de los impactos hasta de tres minutos; que si bien, el nivel de ruido no sobrepasa los limites permisibles, ya que se tiene como valor máximo permisible 10.000 impactos al día con una presión sonora de 120 dBA, es importante analizar el estado de los trabajadores «en cuanto a su capacidad auditiva se refiere», como quiera que existen personas que llevan muchos años trabajado para la empresa.

Así las cosas, la Sala no advierte defecto valorativo por parte del ad quem al analizar el referido documento, por cuanto las deducciones que extrajo corresponden a lo que en verdad el mismo acredita, pues señala de manera expresa que en la zona donde operaban las máquinas quebradoras normalmente no se utilizaba protección auditiva, que el nivel de exposición al ruido era hasta de 94 dBA, lo que coincide plenamente con las consideraciones del juez de apelaciones.

Además, las conclusiones del estudio son reiterativas y contundentes al señalar que se requiere la implementación de un sistema de vigilancia epidemiológica del factor de riesgo ruido, habida cuenta que la presencia de dicho factor es bastante preocupante; que es necesario establecer los tiempos de exposición del personal y compararlos con los lapsos permisibles, en aras de mejorar las condiciones laborales de los trabajadores.

Téngase en cuenta que el colegiado coligió que el señor Vega estuvo sometido a niveles de ruido superiores a los límites permitidos, según lo establecido en la resolución n.º 001792 de 1990, proferida por los ministerios del trabajo y seguridad social y salud, conforme a la cual el nivel de ruido permitido es de 85 dBA y al que se vio expuesto el actor superaba los 115 dBA, tal como quedó demostrado al estudiar el origen de la patología. 3.

En cuanto al informe del Instituto Nacional de Salud, adscrito al Ministerio de Salud, sobre la exposición ocupacional al ruido y calor en las zonas de quebrado de vidrio (f.os 292 y 326), realizado a petición de las directivas de Peldar S. A., considera que esta Sala que el mismo ostenta la calidad de ser un documento declarativo emanado de terceros, el cual, en sede de casación, recibe el mismo tratamiento del testimonio y, por ende, no es prueba calificada en la casación del trabajo; sin embargo de llegarse a valorar se encuentra que si bien, en el numeral 4.3 establece que « Las mediciones de un nivel sonoro total en todos los sitios de trabajo de la zona quebrado de vidrio plano estuvieron por debajo de 83 dB (valor máximo obtenido), valor que están (sic) por debajo del límite permisible que es 85 dB para una exposición diaria de 8 horas », en el numeral 6.1.2. dice que pese a que la exposición está por debajo de los límites permitidos (85 dBA, según la Conferencia Americana de Higienistas Industriales Gubernamentales, adoptado por la legislación colombiana f.º 307), « no se puede descartar la posibilidad de alteraciones en individuos susceptibles y con largo tiempo de trabajo en la zona» y en el numeral 6.1.5. concluye que las condiciones de ruido y calor a que están sometidos los trabajadores de esta zona, « no dejan de constituir en forma aunada un riesgo potencial para la salud y que deben tenerse en cuenta dentro de un programa de higiene y seguridad industrial ».

El estudio anterior, realizado a petición de la misma entidad demandada, si bien evidencia su interés o preocupación por identificar los factores de riesgo en los temas de sonoridad industrial y que los niveles de ruido en la zona de quebrado de vidrio estuvieron por debajo de los límites permitidos, explícitamente deja en evidencia la posibilidad de alteraciones en individuos susceptibles y con largo tiempo de exposición y, además, que el ruido y el calor constituyen un riesgo potencial para la salud de los trabajadores. 4.- Por su parte, el informe de evaluaciones ambientales de previsión sonora, realizado por Suratep S. A. en septiembre de 2006 (f.º 332-358), en el numeral 4.1, al analizar los resultados establece: De las 118 mediciones realizadas para ruido continuo o intermitente, de las cuales 40 de ellas, equivalen al 33%, reportan NPS por debajo de los 85 dBA.

Las 80 restantes están superando el valor límite permisible establecido para 8 horas diarias de exposición correspondientes a las siguientes áreas: […] vidrio plano […]. Un aspecto a tener en cuenta es que en muchos de los sitios en donde se presentan niveles de presión sonora superior a 80 dB(A) el personal no permanece continuamente, por lo que no se puede determinar la existencia del riesgo para la salud del personal.

(subrayado fuera de texto). Así mismo, en las recomendaciones plasmadas en dicho estudio se mencionan algunas acciones encaminadas a disminuir y controlar el riesgo existente, como son: hacer énfasis en la utilización adecuada y permanente de la protección auditiva durante la jornada de trabajo en los puntos donde los niveles de ruido son superiores a los 80 dBA; realizar seguimiento médico periódico mediante exámenes audiométricos al personal; usar de doble protección auditiva en los sitios donde los niveles de ruido superan los 100 dBA, conforme los sistemas de vigilancia epidemiológicos para ruido desarrollados por NIOSH; revisar la calidad de los protectores, así como su estado y uso adecuado;. continuar y reforzar el programa de mantenimiento periódico, preventivo y correctivo, como se ha venido ejecutando periódicamente por parte del Departamento de Mantenimiento, «programa que debe ser por escrito, de estricto cumplimiento, medible y auditable en el tiempo»; mejorar los aislamientos acústicos de las cabinas, teniendo en cuenta aspectos como el sello de puertas y ventanas; y evaluar la posibilidad de realizar encierro acústico parcial o total a los puestos de controles del área de formación ya que estos sitios superan el VLP. 5.

El estudio ambiental de ruido efectuado por el Consejo Colombiano de Seguridad en junio de 1994 (f.os 408-500), se realizaron las siguientes sugerencias a la empresa: «establecer un programa de protección auditiva que comprenda control en la fuente », especialmente, la implementación de descargas neumáticas, principal fuente de ruido en la empresa; elaborar y llevar a cabo un buen programa de mantenimiento de la maquinaria y equipos; controlar el medio mediante la el uso de materiales absorbentes de ruido; estudiar la posibilidad de encerrar el equipo; aislamiento de secciones; evitar la reflexión del ruido; recubrimiento de las paredes con material absorbente; aislamiento de los ventiladores; control en el individuo mediante adaptación de protectores auditivos y la realización de un análisis detallado del tiempo de exposición de cada trabajador, verificación de las medidas de control; capacitación a los trabajadores sobre el ruido sus efectos, motivar el uso de elementos de protección personal, realizar audiometrías periódicas y control audiológico.

De los documentos descritos en los numerales que preceden, el Tribunal dedujo que la entidad demandada tenía condiciones ambientales riesgosas para la salud de los trabajadores, especialmente, porque en la zona donde trabajaba el demandante el nivel de ruido sobrepasaba el límite permitido, esto es, 85 dBA, tal como al la propia empresa lo certificó en la historia ocupacional, sin que « se hubiere acreditado en el proceso haber tomado las medidas de protección necesarias para evitar perjuicios en la salud de CARLOS JULIO VEGA, o por lo menos que hubiera atendido las recomendaciones que en varios años le realizó la ARP SURATEP y el CONSEJO COLOMBIANO SE SEGURIDAD».

La anterior inferencia del ad quem luce más que razonable, por lo que en criterio de esta Sala no configura yerro manifiesto que comporte la abolición de la sentencia acusada en cuanto a la inexistencia de culpa del empleador respecto a la enfermedad laboral padecida por el actor, pues si bien es verdad que los estudios en comento acreditan el interés de la entidad para identificar los factores de riesgo auditivo, los mismos no acreditan que Cristalería Peldar S. A. haya adelantado las gestiones necesarias para mitigar el ruido al que estaba expuesto el señor Vega en el ejercicio de sus funciones, y menos, que haya atendido las recomendaciones hechas por la ARP Suratep S. A., el Instituto Nacional de Salud y el Consejo Colombiano de Seguridad.

Ahora, es preciso tener en cuenta que si bien, en el informe de evaluaciones ambientales realizado por Suratep S. A. se sugiere continuar y reforzar el programa de mantenimiento periódico, preventivo y correctivo, lo que en principio podría acreditar la realización de actividades de control de riesgos por parte de la entidad demanda, ese hecho, por sí solo, no es suficiente para derruir el argumento del juez de apelaciones, según el cual, Cristalería Peldar no acreditó haber adelantado las medidas de protección necesarias para minimizar el riesgo laboral, ni mucho menos, el acatamiento de las recomendaciones vertidas en los referidos documentos. 6.

Respecto a las comunicaciones de Suratep S. A., vistas a folios 116, 129, repetida a folio 280, del cuad. 2, en la primera se informa al señor Carlos Julio Vega que la calificación del origen de la enfermedad corresponde, en primera instancia, a la IPS o a la EPS y que las administradoras de riesgos profesionales solo están facultadas para referirse a tal evento en la alzada; y en la segunda, calendada el 18 de mayo de 2006, se le dice que una vez revisada la historia clínica y toda la documentación aportada, la patología padecida por él no tiene « relación directa obligada entre esta patología y el oficio desempeñado en la empresa».

Del contenido de las anteriores misivas no se puede inferir elemento alguno que permita dar por acreditada la inexistencia de culpa de la empleadora en la enfermedad padecida por el señor Vega, pues lo único que ellas eventualmente demuestran es que la calificación del origen de la patología, tema ya definido; por consiguiente, el Tribunal no incurrió en yerro alguno en su valoración. 7.

Respeto al desconcierto de la censura porque el Tribunal fundamentó su decisión en el dictamen obrante a folio 105 del cuad. 8, el cual, según su criterio, no ha debido ser apreciado por no estar aprobado, así como en el estudio realizado por el doctor Ricardo Cubillos, del cual pregona desconocerse su origen; junto con la resolución n.º 001792 emitida por el Ministerio del Trabajo, la cual, en su decir, no tiene peso alguno por tratarse en un acto administrativo, es suficiente con señalar que dichas inconformidades han debido ser planteadas por la senda directa, por tratarse de aspectos de estirpe jurídica, relacionados única y exclusivamente con la validez de tales medios de convicción, motivo por el cual la Sala no puede abordar su estudio.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9063-2014, enseñó: […] esta Sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (Ver sentencias CSJ SL, 1 Jun 2006, Rad. 27452 y CSJ SL, 7 Feb 2001, Rad. 15438, entre otras). 8.

Las comunicaciones por medio de las cuales la entidad demandada invita al demandante a continuar en el programa de evaluación médica integral realizado por Suratep S. A. (fs. 112, 128, 130 y 155 del cuad. 2 y 150 del cuad. 3), no aportan elemento de juicio alguno del que se pueda inferir la ausencia de responsabilidad de la empresa Cristalería Peldar S. A. en la patología padecida por el señor Vega obtenida como resultado de su exposición permanente al factor de riesgo (ruido) durante todo el tiempo que perduró su relación laboral, razón más que suficiente para que su falta o indebida apreciación por parte del Tribunal pueda ser calificada como error de hecho manifiesto. c) Vida probable del señor Carlos Julio Vega Cortes.

El descontento de la censura estriba en que el Tribunal al momento de liquidar el lucro cesante no podía tener como vida probable del señor Vega la edad 82 años, pues en el proceso no existe prueba que respalde tal supuesto fáctico. Basta con señalar que la tabla de mortalidad para varones, expedida por la Superintendencia Bancaria, es considerada un hecho notorio por lo que no requiere prueba alguna.

En efecto, en sentencia SL15996-2016 la sala dijo: Con base en los anteriores datos y en la tabla de mortalidad para varones, fijada en la Resolución 0497 de 20 de mayo de 1997, expedida por la otrora Superintendencia Bancaria, vigente para cuando se produjo el deceso, directriz considerada hecho notorio que por lo tanto no requiere prueba, aquél tenía una probabilidad de vida de 80.96 años, o 971,52 meses, es decir, que a 31 de agosto de 2016, momento de corte de la presente liquidación, de haber sobrevivido contaría con 65.02 años o 780,24 meses, lo cual indica que, según la aludida normativa, aún gozaría de una expectativa de vida de 15.94 años, o 191,28 meses.

Así las cosas, consultada la Resolución n.º 0497 de 1997, vigente para fecha de estructuración de la enfermedad laboral, se tiene que el señor Carlos Julio Vega Cortes, para esa data tenía una expectativa de vida de 26.83 años, la cual coincide plenamente con la esperanza de vida en la que se fundamentó por parte del ad quem el calculó del lucro cesante; por tanto, no existe el yerro fáctico endilgado por la censura.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Por vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 216 del CST; 41, 43, 45, 152, 156, 162, 249, 250, 252 de la Ley 100 de 1993; artículos 9, 40, 41, 43 del Decreto 1295 de 1994; y artículo 2341 del CC. Este cargo está orientado a cuestionar las condenas simultáneas que impuso el ad quem por riesgo objetivo y por riesgo subjetivo.

Señala la recurrente que el Tribunal condenó a la indemnización plena de perjuicios y a la indemnización por incapacidad permanente parcial, sustentado la primera en el artículo 216 del CST que regula la responsabilidad subjetiva; y la segunda, en los riesgos de origen objetivo en el trabajo a cargo de Suratep S. A. Aduce que las dos condenas no pueden concurrir por lo que procede la exclusión de una de ellas y como la de orden subjetivo no contó, tal como se vio, con el elemento de culpa indispensable para su causación, solo podría subsistir la que grava a la administradora de riesgos profesionales; que, además, al no ser posible excluir la incapacidad permanente parcial por razones procesales, la condena que debe resultar extraída de la parte condenatoria solo puede ser la que se impuso impropiamente a la entidad recurrente.

Además, si se acepta por el Tribunal que la enfermedad padecida por el señor Vega, por ser de origen profesional, genera una condena a la ARP, resulta consecuente excluir la responsabilidad que erradamente le endilga a la entidad empleadora. CONSIDERACIONES Atendiendo los motivos de inconformidad del recurrente, le corresponde a esta Sala establecer si la indemnización plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, originada en la responsabilidad subjetiva del empleador, es incompatible con la indemnización por incapacidad permanente parcial, prestación propia de la responsabilidad objetiva en el sistema de riesgos laborales.

Dada la vía escogida, se dan por sentados los supuestos fácticos que encontró por acreditados el Tribunal a saber: i) que el demandante Carlos Julio Vega Cortes padece hipoacusia mixta bilateral, enfermedad de origen profesional; ii) que el señor Vega registra una pérdida de capacidad laboral del 15.25, estructurada el 25 de abril de 2006, según dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca; iii) que corresponde a la ARP Suratep S. A. el reconocimiento y pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial prevista en la Ley 776 de 2002; y iv) que existe culpa del patrono en el enfermedad padecida por el señor Vega.

Como este tema ha sido suficientemente estudiado por la Sala y, además, reiterado en múltiples oportunidades, basta con traer a colación la sentencia CSJ SL16792-2015 la que se reiteró que el si el riesgo que gestó la enfermedad profesional se produjo por un acto intencional o por negligencia o culpa del empleador procede el reconocimiento y pago la indemnización total y ordinaria de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, lo cual no excluye la viabilidad de las prestaciones económicas propias del sistema general de riesgos profesionales, las cuales por demás, en principio, no están a cargo del empleador sino de las aseguradoras, pues de lo contrario, ello conduciría a que el empleador culpable resultara a la postre obteniendo beneficios del daño que causó, o al menos exonerándose de la responsabilidad en un riesgo producido por su acto intencional o culposo.

Al efecto, la citada providencia reza: La sala comienza por precisar que en materia de riesgos profesionales -hoy riesgos laborales-, surgen dos clases de responsabilidad: (i) una objetiva -por el riesgo creado- que obliga a las administradoras de riesgos laborales «ARL» a reconocer al trabajador o a sus beneficiarios las prestaciones asistenciales y económicas que contempla el Sistema, que se generan a partir de la ocurrencia del siniestro y para cuya causación resulta indiferente la conducta del empleador y, (ii) otra subjetiva derivada de la «culpa suficientemente comprobada del empleador», por la que se le impone la obligación de resarcir de manera plena e integral los perjuicios ocasionados a consecuencia de los riesgos profesionales que sufra su trabajador, que es la consagrada en el art. 216 del C.S.T. Así lo enseñado esta Sala entre otras, en la Sentencia CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 39446, en la que al efecto dijo: «(…) en materia de riesgos profesionales, surgen dos clases de responsabilidad claramente diferenciadas; una de tipo objetivo, derivada de la relación laboral, que obliga a las administradoras de riesgos profesionales a atender y reconocer a favor del trabajador, las prestaciones económicas y asistenciales previstas por el Sistema de Riesgos Profesionales en tales eventos, prestaciones que se generan al momento en que acaece el riesgo profesional amparado, para cuya causación resulta indiferente la conducta adoptada por el empleador, pues se trata de una modalidad de responsabilidad objetiva prevista por el legislador con la finalidad de proteger al trabajador de los riesgos propios a los que se ve expuesto al realizar la actividad laboral.

Tenemos también la responsabilidad civil y ordinaria de perjuicios prevista en el artículo 216 del C.S.T., [subjetiva] ésta sí derivada de la “culpa suficientemente probada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional”, que le impone al empleador la obligación de resarcir de manera plena e integral los perjuicios ocasionados al trabajador como consecuencia de los riesgos profesionales que sufra, siempre que en este último caso medie culpa suya debidamente probada en punto de su ocurrencia. En ese contexto, se equivoca la censura al sugerir que la indemnización plena de perjuicios consagrada en el art. 216 del C.S.T., emana de la responsabilidad objetiva -riesgo creado-, en tanto como se ha explicado, es la culpa suficientemente comprobada del empleador, en la ocurrencia del riesgo laboral, la que origina la responsabilidad subjetiva de aquél. Posteriormente, en sentencia CSJ SL7884-2015, se afirmó: Para desatarse la controversia propuesta en el cargo debe partirse del hecho de no haber discusión alguna en que la parte actora en el proceso recibió de la demandada las prestaciones asistenciales y económicas que aquélla adujera al contestar la demanda y que estaban previstas en el artículo 204 del Código Sustantivo del Trabajo, antes de que fuera derogado por el artículo 98 del Decreto 1295 de 22 de junio de 1994.

El cuestionamiento, entonces, es posible reducirlo a elucidar si son o no compatibles o acumulables las dichas prestaciones con la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Ello, por cuanto para el Tribunal y la empresa deben descontarse éstas en la forma como lo dispone el mentado artículo 216; en tanto que, para los demandantes recurrentes, la causa o fuente que les da origen es distinta.

Así las cosas, es necesario recordar que en sentencia de 12 de noviembre de 1993 (Radicación 5868), aludiéndose por la Corte a la posibilidad de que el empleador dedujera o descontara de la mencionada indemnización plena de perjuicios lo pagado por el Instituto de Seguros Sociales por razón de la pensión de sobrevivientes prevista en ese entonces en sus acuerdos, hizo una remembranza ilustrativa a lo que adelante se habrá de considerar, en los siguientes términos: “Apoyada en lo resuelto por la Sala en sentencia de 10 de marzo de 1993, radicación 5480, Polímeros Colombianos pretende que del monto de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios a que se le condenó sea descontado el valor equivalente a la pensión de sobrevivientes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a María Ofelia Alvarez de Osorio durante su vida probable, en su condición de viuda, y a Juan Carlos Osorio Álvarez, en su carácter de hijo, hasta cuando llegue a la mayoría de edad, y la cual les reconoció la entidad por razón del accidente de trabajo en que perdió la vida José Rogelio Osorio estando al servicio de la recurrente.

“Así se expresó en lo pertinente el fallo invocado como precedente por la impugnante: “"A este respecto, le asiste razón al recurrente en sentir de la Sala, dado que los aludidos artículos 216 del C. S. del T. y 83, inciso 2º del Acuerdo 155 de 1963 del I.S.S., establecen la obligación patronal de pagar al trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo por culpa suficientemente comprobada por el empleador la indemnización total y ordinaria de perjuicios, pero por supuesto autorizan a descontar del monto de dicha indemnización el valor de las prestaciones en dinero sufragadas por el patrono o, si es el caso, por el I.S.S. cuando éste haya asumido el riesgo, ello con el fin de evitar que la víctima del accidente reciba un valor superior al que le corresponda y obtenga consiguientemente, un enriquecimiento sin causa.

“"Desde luego, tratándose de las prestaciones del I.S.S., es conocido que ellas bien pueden consistir en pensiones prácticamente vitalicias como acontece en el asunto de los autos, de forma que su valor monetario mal puede tasarse imponiendo un límite temporal artificial o arbitrario, como la fecha de una sentencia, pues el juzgador no puede desconocer que la mesada seguirá pagándose aún después de la emisión del acto procesal.

Por lo tanto, de aceptarse lo decidido por el Tribunal, el trabajador demandante terminaría percibiendo un doble resarcimiento siendo que la ley permite solo uno, dado que recibiría la pensión de invalidez vitalicia y paralelamente un pago indemnizatorio total que comprende las cifras que se calcula habría devengado de haber permanecido sano durante toda su vida probable".

“Empero, ocurre que por sentencia de 9 de agosto de 1979, radicación 6666, sobre la cuestión jurídica debatida expresó un criterio diferente, al decir: “"Conforme al artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, cuando el patrono es declarado culpable de la ocurrencia de un accidente de trabajo y se le condena al resarcimiento pleno de perjuicios a la víctima de éste, el Instituto tiene derecho al reembolso de las sumas que le hubiere satisfecho al accidentado y su monto es descontable del de la indemnización correspondiente.

“"Pero si el Instituto no es parte en el juicio respectivo, lo previsto en dicho artículo 83 no da base para que judicialmente se disminuya la carga patrimonial del empresario derivada de la condena al pago de indemnización plena de perjuicios, desde luego que él no puede lucrarse con el aprovechamiento en beneficio suyo de un valor pecuniario que en realidad le pertenece a persona distinta: el Instituto de Seguros Sociales.

“"Lo que acontece en la hipótesis que se analiza es que el Instituto puede reclamarle judicial o extrajudicialmente al beneficiado con la condena al pago de los perjuicios plenos, el monto de lo recibido por éste ( sic) último a título de simple indemnización laboral y como asegurado por el riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

“"Pero nunca podrá deducirse del monto de la condena dispuesta contra el patrono culpable del siniestro lo pagado a sus expensas por el Instituto o la víctima de él, porque tal rebaja constituiría un enriquecimiento sin causa para el empleador y un empobrecimiento ilegítimo e irreparable para la entidad de seguridad social que atendió al percance del trabajador por el aspecto meramente laboral" (G.J., Tomo CLIX, pág. 457).

“Y además de estos dos fallos que expresan criterios encontrados en torno al punto de a favor de quién puede autorizarse el descuento de lo pagado por el Instituto de Seguros Sociales al trabajador accidentado o enfermo, o a sus beneficiarios, por razón de las prestaciones en dinero que reconoce de acuerdo sus reglamentos, cabe traer a colación las sentencias de 24 de mayo de 1978, radicación 6190 (G. J., Tomo CLVIII, págs. 255 a 269), y de 9 de febrero de 1984, radicación 9952, en las cuales la Sala por medio de una de sus Secciones consideró procedente el descuento en favor del patrono condenado a pagar la indemnización total y ordinaria de perjuicios; descuentos que, en cambio, negó pudiera hacerse en favor del empleador culpable del daño causado por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, mediante su otra Sección en la ya citada sentencia de 9 de agosto de 1979 y en los fallos de 15 de marzo de 1985, radicación 9981, y 21 de marzo de 1991, radicación 4097.

“Salta a la vista, pues, la rotunda divergencia en el entendimiento y alcance que al segundo inciso del artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963, por el cual se expidió el Reglamento del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, aprobado mediante el Decreto 3170 de 1964, le han dado las dos Secciones de la Sala.

Esta norma debe entenderse, desde luego, en armonía con lo dispuesto en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto es esta disposición legal la que establece que al existir culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, quedará éste obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios, "pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo".

“Y como es un imperativo de certidumbre y seguridad jurídica el que simultáneamente en un determinado momento histórico unas mismas normas jurídicas no puedan tener diferente significación y alcance, habiéndose por ello dado a la Sala de Casación Laboral de la Corte, en su carácter de Supremo Tribunal de Casación, el poder y el deber de unificar la jurisprudencia laboral, caso en el cual las dos Secciones o Salas de Decisión en que las dividió el Decreto Ley 1819 de 1964 deberán actuar conjuntamente, previa convocatoria de la Sección que esté conociendo del asunto, en cumplimiento del artículo 7º del mencionado decreto se convocó a la Sala Plena.

“En ejercicio de esta función unificadora de la jurisprudencia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia luego de sopesar los diferentes argumentos en pro y en contra de ambas tesis jurídicas, concluyó que no sólo por expresarlo así claramente el mentado artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 sino, y ésta fue la razón principal que tuvo la Sala, porque nadie puede asegurar su propia culpa ni muchísimo menos obtener algún beneficio de ella, el genuino sentido de lo dispuesto en los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que la recurrente acusa de indebidamente aplicado por el fallo, y del artículo 83 del susodicho Acuerdo, que se dice inaplicado, es el de que el Instituto de Seguros Sociales no ha asumido, ni racionalmente podrá asumirlo, el riesgo de daño al trabajador que le sobrevenga por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en cuya ocurrencia se compruebe suficientemente la culpa del empleador; y que por ello quien está habilitado para obtener la devolución de lo que pague por concepto de las prestaciones que cubren los perjuicios derivados de la responsabilidad objetiva del patrono en la producción del accidente o la enfermedad profesional, es el Instituto de Seguros Sociales.

“Por esto precisamente el artículo 83 en comento dispone que: “"El otorgamiento de las prestaciones establecidas por el presente reglamento por parte del Instituto exonera al patrono de toda otra indemnización según el Código Sustantivo del Trabajo o según el derecho común por causa del mismo accidente o por enfermedad profesional. Pero si el riesgo se hubiere producido por acto intencional o por negligencia o culpa del patrono procederá a demandar el pago de esta indemnización, la que quedará a su favor hasta el monto calculado de las prestaciones que el Instituto acordare por accidente o enfermedad, debiendo entregar a los beneficiarios el saldo, si lo hubiere.

“"Lo dispuesto en el inciso anterior no es óbice para que la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de acuerdo con las normas de este reglamento".

“O sea, es únicamente el Instituto de Seguros Sociales el que está facultado, cuando otorga las prestaciones al afiliado o sus beneficiarios, para demandar el pago de la indemnización que según el Código Sustantivo del Trabajo o según el derecho común, queda obligado a pagar el empleador cuando el accidente o la enfermedad profesional se producen por acto intencional o culposo suyo; pero nunca podría ser el mismo empleador responsable del daño que sufren el trabajador o sus beneficiarios, por culpa patronal suficientemente comprobada, quien a la postre resulte beneficiado al permitírsele descontar de la suma a la que se prueba asciende el perjuicio una prestación otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, el cual está dicho no le ha asegurado sus actos dolosos o culposos sino que lo ha subrogado en el cubrimiento de los riesgos inherentes al trabajo de los que el patrono o empleador responde por su actividad objetiva como tal y sin que medie culpa alguna de su parte.

“Al respecto resulta oportuno hacer un poco de historia y recordar cuál fue el recorrido que doctrinaria y legislativamente tuvo el tema relativo al cubrimiento de los riesgos originados en el trabajo subordinado antes de expedirse las leyes sociales que en nuestro país disciplinan esta materia. En una primera época, antes de la expedición de la Ley 57 de 1915, el trabajador tenía que probar la culpa en que había incurrido su patrono, el daño sufrido, la relación de causalidad entre el hecho dañoso, el perjuicio y el monto de este último.

Después de la ley se avanzó en el sentido de presumir la culpa en el patrono y fijar mediante una tarifa el monto del perjuicio. Y final mente, en la época actual y desde la expedición de las Leyes 6a. de 1945 y 64 de 1946, vigentes para los trabajadores oficiales, la Ley 90 de ese mismo año y el Código Sustantivo de Trabajo, se mantuvo la tarifa legal correspondiente a la reparación del daño dentro del concepto de la responsabilidad objetiva del patrono, momento en el que se elimina el concepto de culpa para simplemente hacer responder al empleador oficial o particular por los perjuicios que se originan de dicha responsabilidad objetiva y por la sola circunstancia de que el trabajador resulte afectado en su salud, o inclusive pierde su vida, al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene provecho.

“Pero nuestra legislación positiva, separándose de la orientación seguida en otros países y avanzando mucho más en su función tuitiva, consagró al lado de las prestaciones e indemnizaciones tarifadas en la ley de modo rígido, la posibilidad de que si el trabajador o sus beneficiarios no quedaran conformes con esta indemnización prefijada legalmente, instauraran la acción enderezada a establecer que existió culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, para así obtener la indemnización total y ordinaria de perjuicios, la que no está contenida en una tabla o tarifa en la que se fije el perjuicio en forma predeterminada sino que equivaldrá a la suma que el trabajador accidentado o enfermo o sus beneficiarios, en caso de fallecer, logren demostrar en el juicio.

“De este monto de la indemnización total y ordinaria de perjuicios se autoriza descontar, como es apenas obvio, "el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo", según las voces del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y desde luego sólo para aquellas hipótesis en que el patrono previamente ha pagado el valor de las prestaciones en dinero y posteriormente resulta condenado como culpable del accidente o de la enfermedad profesional.

“Y en los términos del artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 y para los casos en que el Instituto de Seguros Sociales otorgó las prestaciones establecidas en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, queda facultado para demandar al empleador por el valor de la indemnización que éste debe pagar por habérsele comprobado suficientemente la culpa en la producción del accidente o de la enfermedad profesional, puesto que la entidad de previsión social no asegura los daños causados por dolo o culpa del patrono. Que es la hipótesis que prevé el primer inciso.

“La otra situación que puede darse y que contempla el segundo inciso del artículo 83, es el supuesto de hecho según el cual "la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios", caso en el cual del monto de ella y por el mismo Instituto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas de acuerdo con las normas del reglamento.

“Quiere esto decir que en ninguna de las hipótesis consagradas por los artículos 216 del Código Sustantivo de Trabajo y 83 del Acuerdo 155 de 1963, le es dado a quien causó el perjuicio descontar suma alguna del valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello conduciría a que el empleador culpable resultara a la postre obteniendo beneficios del daño que causó, o al menos exonerándose de la responsabilidad en un riesgo producido por su acto intencional o culposo.

Y es apenas obvio que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza, ni muchísimo menos puede lucrarse del daño ajeno que él causó, conforme resulta de los principios generales de derecho expresados en los antiguos, pero siempre actuales brocardos latinos: "Non auditur propiam allegans turpitudinem" (El que alega su propia torpeza no debe ser oído) y "Nemo debet lucrari ex alieno damno" (Nadie debe lucrarse del daño ajeno)”.

En breves palabras: primeramente, la responsabilidad patronal estuvo vista desde una óptica eminentemente civilista, por ende, el trabajador tenía la carga de probar ante el empleador --que era el único llamado a indemnizar-- el daño, la culpa, la relación de causalidad y el monto del perjuicio; en un segundo momento, cuando la disciplina se empezó a perfilar con autonomía e identidad, el legislador tarifó la indemnización y creó la presunción de culpa, manteniendo los restantes elementos: daño, nexo de causalidad y responsable único.

Y posteriormente, al crearse el concepto de aseguramiento social, el mismo legislador separó los móviles del daño --en de carácter objetivo y de carácter subjetivo—y por tanto, la posibilidad de reclamar del responsable la indemnización o las prestaciones derivadas de aquél, así: por vía de dicho aseguramiento, el Instituto de Seguros Sociales asumió la responsabilidad objetiva por los infortunios laborales de sus afiliados; en tanto que, el empleador conservó, como resultaba obvio, la responsabilidad subjetiva ante el infortunio laboral de su trabajadores, manteniéndose las cargas o exigencias de prueba frente al primero sobre daño y nexo de causalidad, pues el monto de la indemnización lo fijó la ley; así como las de daño, culpa, monto de la indemnización y nexo de causalidad ante el segundo. De esa manera, cuando la responsabilidad fue única y propia del empleador, éste pudo cruzar, deducir o descontar las diversas prestaciones derivadas del infortunio; pero al producirse la asunción de riesgos por el ente de seguridad social, además del empleador seguir respondiendo por su culpa o dolo en la producción o generación del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, el ente de seguridad social contó con la posibilidad de repetir en su contra lo pagado por concepto de las prestaciones otorgadas de conformidad con sus reglamentos.

Atendiendo los criterios jurisprudenciales transcritos, en los cuales responden suficientemente las razones de disenso plantadas por la censura, considera la Sala que el ad quem no incurrió en yerro jurídico alguno al considerar compatibles las indemnizaciones por incapacidad permanente parcial y la total y ordinaria de perjuicios. Por las razones esbozadas el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS JULIO VEGA CORTÉS, YOLANDA GUEVARA LOMBANA y JUDY SAMARY VEGA GUEVARA contra CRISTALERÍA PELDAR S. A., ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SURATEP S. A., JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, JAIRO TÉLLEZ MOSQUERA, JAIRO VARGAS ROJAS y MARGOTH ROJAS RODRÍGUEZ.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1100 - 2018 Radicación n.° 52585 Acta N° 09 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de abril de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALE RÍA PELDAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS JULIO VEGA CORT É S, YOLANDA GUEVARA LOMBANA y JUDY SAMARY VEGA GUEVARA contra la entidad recurrente, ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SURATEP S. A., JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, JAIRO TÉLLEZ MOSQUERA, JAIRO VARGAS ROJAS y MARGOTH ROJAS RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Vega Cort é s, Yolanda Guevara Lombana y Judy Samary Vega Guevara llamaron a juicio a Cristalería SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1100-2018 Radicación n.° 52585 Acta N° 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS JULIO VEGA CORTÉS, YOLANDA GUEVARA LOMBANA y JUDY SAMARY VEGA GUEVARA contra la entidad recurrente, ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SURATEP S. A., JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, JAIRO TÉLLEZ MOSQUERA, JAIRO VARGAS ROJAS y MARGOTH ROJAS RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Vega Cortés, Yolanda Guevara Lombana y Judy Samary Vega Guevara llamaron a juicio a Cristalería