SL110-2022 — Corte Suprema

SL110-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1507 de 2014Decreto 2351 de 1965Decreto 2463 de 2001Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 1618 de 1201Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Cuando se alega una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de persona en situación de discapacidad no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, dado que se soporta en una razón objetiva Tesis: «Pues bien, para desatar la inconformidad del recurrente se destaca que esta Corporación ya ha fijado el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y ha precisado que, para que esa preceptiva surta efectos, es necesario acreditar lo siguiente: a) Que el trabajador se encuentre con una discapacidad moderada, esto es, una pérdida de capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; severa, es decir, mayor al 25 % pero inferior al 50 % o, profunda, al ser superior al último porcentaje mencionado; b) que el empleador conozca del estado de salud del subordinado y c) que el vínculo contractual finalice por razón de la discapacidad - que se presume, salvo que medie una causa objetiva- sin previa autorización del Ministerio del Trabajo. Siendo eso así, al empleado le corresponde demostrar que fue despedido y a ese momento, presentaba limitaciones en su salud, en los grados previstos por el legislador; sucedido lo anterior, surge en su favor la protección legal e implica que el dador del empleo es el que debe demostrar que la razón para fenecer la relación, no obedeció a esa condición y, de probar ese supuesto, no puede exigírsele el agotamiento del permiso de la cartera ministerial. Sobre lo tratado, en la sentencia de casación CSJ SL711-2021, se indicó: “Ahora bien, en materia laboral, sobre todo cuando se trata de la conservación del empleo y prohibir la discriminación por razones de cualquier limitación física o sensorial, cobra especial relevancia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su tenor literal establece lo siguiente: ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Debe precisarse que el inciso 2º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. Sobre dicho artículo, la Corte ha destacado varios aspectos: En primer lugar, atendiendo al estudio de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el aludido inciso 2º de la norma, ha sostenido que allí se consagró una presunción, en el sentido que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada. En la sentencia SL1360-2018, se indicó: Con todo, aunque podría contraargumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio. Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas. Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente. Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el Juez del trabajo tiene libertad probatoria. En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: (….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: «El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne». Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc. De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras. De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria. En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N.° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%). Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”. Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo. De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas. De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida. Con todo, como la Ley 361 de 1997, no trajo expresamente la regla numérica para identificar el grado de la discapacidad, tal punto era necesario desarrollarlo; de ahí que el gobierno nacional, aprovechando la necesidad de actualizar el régimen de integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, acorde con las normas que se expidieron después de la Ley 100 de 1993, que comprometían la intervención de dichos actores del sistema, expidió el D. 2463 de 2001, y en el art. 7º, definió las escalas o grados de discapacidad mencionados por el legislador, así: ARTICULO 7º - Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%. La aplicación de dicho decreto ha sido el parámetro de la jurisprudencia de la Corte, con mayor razón, cuando los hechos o materia del despido encajan dentro del período de vigencia de la disposición normativa. Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%; (ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad -lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997. De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. A lo anterior hay que agregar, como se mencionó en líneas precedentes, que efectivamente el Estado ha honrado sus compromisos internacionales ajustando su legislación y ampliando las garantías para dicha población en diversos campos, de lo cual puede mencionarse la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que tuvo como propósito “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad”, dando aplicación a la Ley1346 de 2009, que se itera, incorporó al orden interno la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, y concretamente, en materia del derecho al trabajo, esto es, la posibilidad de acceder en igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, alguna forma digna de empleo y formación, en el art. 13 impuso obligaciones principales en el ejecutivo, y secundariamente en el sector privado, para seguir estimulando la vinculación laboral de dichas personas. Pero ello no significa, que por lo menos, durante el período que estuvo vigente el D. 2463 de 2001, con la incorporación de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hayan quedado derogadas tácitamente las anteriores normas, pues contrario a creer que esos estatutos fueran antagónicos, incompatibles o restrictivos con respecto a las garantías traídas por el convenio internacional, los mismos se ajustan a sus conceptos, con mayor razón, si el literal e) del preámbulo claramente reconoce “que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, es decir, que no se mantiene estático, y depende de un contexto social, por cuanto la discapacidad es un concepto amplio y se integra con criterios tales como barreras actitudinales, comunicativas, físicas, sociales y ambientales, tanto así, que se habla que, para ser ubicado en esa población, no es cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona, pues ello es lo que se venía haciendo con la regulación hasta ese momento vigente. Claro, los literales a y b del art. 4 de la Convención le exigen a los Estados partes, adoptar medidas legislativas tendientes a modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; igualmente, el art. 27 a efectos de promover el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de condiciones, exige que se prohíba la discriminación en la diferentes etapas -selección, contratación y empleo- y promover su continuidad; además de que puedan ejercer los derechos laborales y sindicales, pero nada de ello se contraviene, por el hecho de que se identifique en forma particular y objetiva unos rangos de protección, para hallar con certeza a personas con discapacidad, y no simplemente cualquier limitación a afectación a la salud que no pueda encajar allí. A este punto debe adicionalmente recordarse que, aunque el Decreto 2463 de 2001, estuvo vigente hasta el año 2013, el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014, el cual derogó expresamente el anterior, conforme lo previó el artículo 6 de esta última normativa reglamentaria. Así las cosas, es meridianamente claro que, a parir de dicha norma, la valoración de la discapacidad debe realizarse, conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 2 del último de los citados decretos. Además, hacia esa identificación ha ido la legislación, a partir de la integración al orden jurídico interno de la citada Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud. La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo. Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, aunque no es cierto lo que adujo la censura, sobre la omisión del Tribunal en referirse a los grados de limitación previstos en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, dado que el sentenciador sí mencionó ese aspecto al hacer alusión a la sentencia de la CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, en la que la Sala explicó las clases de limitación que se deben acreditar en el beneficiario de la protección, acorde con dicha norma, se equivocó al indicar que esa clasificación no es impedimento para aplicar la protección a especiales situaciones de salud que no estén allí, pero que también imposibilitaban el desarrollo normal de las labores, pues como se explicó, para la jurisprudencia de la Sala, no es cualquier clase de limitación, sino aquella que sea significativa, la cual ha sido fijada por el legislador, a partir del 15%, concebida como moderada y, por tanto, como un factor objetivo de verificación por parte del operador judicial. En cuanto a la carga de la prueba que cuestionó el recurrente, recuérdese que conforme al actual y reciente criterio de esta Corte, “el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada” (CSJ SL1360-2018). En ese orden, le corresponde al actor acreditar la circunstancia de discapacidad en cualquiera de los grados ya mencionados, para que se active la presunción, y al empleador le incumbe entonces, demostrar que no fue por tal razón sino por una causa objetiva, que decidió finalizar el vínculo. Esto como quiera que la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es la de despedir al trabajador por razón de su discapacidad, por lo que, al contrario, las decisiones motivadas en una razón objetiva no requieren ser autorizadas por la autoridad administrativa laboral, quien prácticamente circunscribe su función, a la autorización de terminación del vínculo contractual cuando verifique que las actividades del trabajador son incompatibles e insuperables con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, cuya omisión implica la ineficacia del despido y sus respectivas consecuencias sancionatorias legales. En sentencia CSJ SL1360-2018, se explicó: “En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental. Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación”, lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador “por razón de su limitación” y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada. A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Por ende, tampoco es como lo mencionó la censura, relativa a que el trabajador debe acreditar que el móvil de la terminación del vínculo es la discapacidad, sino demostrar que fue despedido y que se encontraba limitado en su salud en los grados previstos por el legislador, para que surja en su favor la protección legal, que conlleva a que sea el empleador quien deba probar que las razones invocadas para prescindir de los servicios del trabajador no fueron las concernientes a su limitación y, por consiguiente, ante esa situación acreditada, no se le podía exigir el agotamiento del permiso ministerial. (Negrillas de la Sala)”. Conforme a lo anterior, el ad quem no cometió el desvió interpretativo alegado por el recurrente, pues en su sentencia le dio el entendimiento correcto al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que, aun cuando dio cuenta del estado de salud del convocante, no pasó por alto que el dador del empleo acreditó que la razón para dar por finalizado la relación laboral, no fue por su limitación, lo que implicaba, que no podía exigírsele el permiso del Ministerio del Trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » REQUISITOS - Para que la garantía de estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad opere es necesario cumplir tres requisitos: i) Que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) Con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) Severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o c) Profunda, cuando el grado de discapacidad supera el 50 %; ii) Que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y iii) Que la relación laboral termine por razón de su discapacidad, lo cual se presume -salvo que exista una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE » PROCEDENCIA - El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada Tesis: «Además, aun cuando el censor, para el buen suceso del cargo, acude a varias providencias de la Corte Constitucional, olvida que esa Corporación ha orientado que cuando una persona en condición de vulnerabilidad es despedida, sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, conlleva a presumir que la desvinculación se generó por ese estado, caso en el cual, el empleador, tiene la carga de desvirtuarla, acreditando que el fenecimiento se ocasionó por situaciones diferentes a esa limitación. Es así, como en la sentencia CC T-041-2019, entre otras, se anotó: “Así mismo, se ha señalado que la estabilidad laboral reforzada representa para el empleador que conoce del estado de salud del empleado un deber que se concreta en su reubicación atribuyéndole otras labores.[43] Si en lugar de reasignarle funciones lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, y como Así mismo, se ha señalado que la estabilidad laboral reforzada representa para el empleador que conoce del estado de salud del empleado un deber que se concreta en su reubicación atribuyéndole otras labores.[43] Si en lugar de reasignarle funciones lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, y como consecuencia, dicha determinación se torna ineficaz.[44] 18. Con todo, el trabajador en condición de discapacidad o que tiene limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales que le impiden o dificultan sustancialmente el desarrollo de sus funciones puede ser despedido cuando incurre en una causal objetiva para la terminación del contrato; no obstante, en garantía de la especial protección que le asiste a estos sujetos, el empleador tiene el deber ineludible de contar con la autorización previa del Inspector del trabajo para dar por culminado el vínculo laboral.[45] Por el contrario, cuando el despido se hace sin previa autorización del inspector del trabajo, la jurisprudencia constitucional ha aplicado “la presunción de desvinculación laboral discriminatoria”, entendiéndose que la ruptura del vínculo laboral se fundó en el deterioro de salud del trabajador; evento en el cual le corresponde al empleador utilizar los medios probatorios a su alcance con el objetivo de desvirtuar dicha presunción.[46] 19. Al respecto en la sentencia T-320 de 2016 se dijo que: “en razón al estado de vulnerabilidad en que se encuentra un trabajador con alguna discapacidad física, sensorial o psíquica esta Corporación ha invertido la carga de la prueba de manera que sea el empleador quien deba demostrar que la terminación unilateral del contrato, tuvo como fundamento motivos distintos a la discriminación basada en la discapacidad del trabajador.” Negrillas fuera del original. […] 8. Recientemente en la sentencia T-305 de 2018, se examinaron cuatro casos de empleados que estimaban trasgredidos sus derechos fundamentales como consecuencia de la terminación de sus respectivas relaciones laborales, sin tener en cuenta que se encontraban bajo tratamientos de salud debido a sus patologías. Únicamente en dos casos este Tribunal consideró que los actores estaban cobijados por el derecho a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta en razón a su situación de discapacidad. En uno de los asuntos se declaró la carencia actual de objeto, toda vez que el actor falleció durante el trámite surtido en sede de revisión; finalmente, en la cuarta acción, la Sala consideró que el empleador había logrado acreditar que el despido se ocasionó como consecuencia de las faltas disciplinarias de la empleada y no como un acto discriminatorio por su estado de salud. En efecto se indicó: “[E]n el presente caso no se advierte un despido arbitrario o discriminatorio relacionado con su estado de salud. Por el contrario, se observa una justa causa legal que permite al empleador dar por finalizada la relación laboral como sería el bajo rendimiento de la accionante y sus faltas disciplinarias. Además, aunque la […] estaba en control médico para prevenir la reaparición de la enfermedad que la incapacitó durante el año 2012, no reportaba para el momento de la terminación del contrato tratamiento alguno o incapacidad médica que la haga beneficiaria de la estabilidad laboral alegada y garantice su permanencia en el empleo.” Negrillas fuera del original. En suma, el trabajador que pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral tiene derecho a no ser despedido y a ser reubicado en tareas acordes a sus capacidades, habilidades y competencias.[56] En caso contrario, se presume que la desvinculación tuvo como fundamento la condición de discapacidad, y la misma se torna ineficaz. Dicha regla debe ser aplicada por el Juez constitucional de encontrar acreditados los siguientes supuestos: (i) el trabajador presente padecimientos de salud que involucren una afectación sustancial en el ejercicio de sus funciones; (ii) el empleador hubiese conocido tal condición en un momento previo al despido; (iii) no exista autorización previa del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido; y (iv) el empleador no logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. (Negrillas de la Sala)”. De ahí que, como en este asunto, no se advirtió un despido arbitrario o discriminatorio relacionado con el estado de salud del señor Briceño González, al estar sustentado en una justa causa, que avalaba a Telmex de Colombia S. A. a dar por terminado el contrato de trabajo, aquel no era beneficiario de las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «A la opositora, no le asiste razón a la glosa técnica que le formula a la acusación, pues la jurisprudencia requiere que en el cargo se señale, por lo menos, un precepto sustantivo de orden nacional fundante del derecho discutido, sin que sea necesario la construcción de la proposición jurídica completa, exigida en tiempos pretéritos (al efecto, se puede consultar, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL3571-2021). Así, al incluir el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se cumple con ese requisito, en tanto con esa disposición, el recurrente pretende la ineficacia de su despido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Adicionalmente, para la Sala, el hecho de contar con una mesada pensional de invalidez, no implica que una persona no este facultada para realizar alguna actividad. Empero, en este asunto y, en atención a la senda seleccionada para rebatir los argumentos del Tribunal, no se discute que la decisión de dar por finalizada la relación laboral, se sustentó en una causa objetiva y tampoco puede estimarse, que el accionante tenía la capacidad de realizar labores productivas, pese a estar calificado con una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %. Por lo visto, el cargo no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL110-2022 Radicación n.° 84843 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN SALVADOR BRICEÑO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra TELMEX COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Ramón Salvador Briceño González llamó a juicio a Telmex Colombia S. A., para obtener, previa declaración que era una persona que gozaba de especial protección por su condición de discapacidad y que el acto de terminación del contrato de trabajo que lo unió con la convocada, era ineficaz, el reintegro al puesto que desempeñó o a uno de igual o Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 2 superior categoría, con el pago de salarios y prestaciones, desde el 1° de abril de 2016 hasta que efectivamente retornara a su sitio de labores, con la sanción de 180 días prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los intereses moratorios y el daño moral por el trato discriminatorio que recibió (f.° 2 a 20 del cuaderno 1).

Para fundamentar sus aspiraciones, indicó que se vinculó con la demandada en noviembre de 2007, para desempeñar el cargo de supervisor de operaciones; que el 1° de julio de 2011, fue ascendido a especialista de retención; que a partir del 24 de enero de 2013, comenzó a sufrir graves afectaciones a su salud, teniendo que acudir al médico para realizar estudios que determinarán las causas de su detrimento físico; que se determinó, que padeció una sintomatología neurológica con hematoma laminar T5, causándole una paraplejia secundaria.

Afirmó, que se sometió a una serie de exámenes, a tratamientos, a fisioterapias y a numerosos controles, para buscar su rehabilitación, sin que fuera posible; que el 13 de febrero de 2014, la Junta Médica de Protección, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %; que esa situación le dificultó el desarrollo de su trabajo, ya que su empleador no contaba con espacios físicos adecuados para garantizar su acceso y movilidad dentro de la empresa.

Expuso, que el 17 de febrero de 2014, informó al dador del trabajo el resultado del grupo médico; que, con correo de misma fecha, esa entidad le ordenó abstenerse de regresar a Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 3 su puesto de trabajo; que el 18 del mismo mes y año, la enjuiciada decidió, de forma arbitraria y sorpresiva, dejar de pagarle el salario; que fue llamado a rendir descargos e indicó, que su inasistencia obedeció a que la compañía le solicitó no retornar al sitio de labores, lo que conllevó a que no fuera despedido.

Manifestó, que el 30 de marzo de 2016, le finalizaron de forma unilateral «y con justa causa» su vinculación, a partir del 1° de abril de igual anualidad, con sustento en lo previsto en el numeral 14 literal a) del artículo 62 del CST, sin que se le hubiera dado aviso con 15 días de antelación. La accionada, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra.

Aceptó la relación que lo unió con el demandante, pero informó, que no ejerció actos discriminatorios, no le retuvo salarios, no le inició procesos disciplinarios y dio por finalizado el contrato por causa legal, esto fue, por el reconocimiento de una pensión de invalidez; decisión que fue preavisada en el término de ley. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y prescripción (f.° 105 a 121 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 26 de julio de 2018 (f.° 207 a 209 del cuaderno 1), declaró que entre los contendientes existió Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 4 un contrato de trabajo desde noviembre de 2007 hasta el 1° de abril de 2016. Denegó las suplicas de la demanda y tuvo por acreditadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, del 29 de agosto de 2018, confirmó el de primer grado (f.° 216 del cuaderno 1). En lo que interesa al recurso de casación, dijo que debía definir sobre la procedencia de la ineficacia del despido y si había lugar al reintegro y a la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Afirmó, que tomaba como pruebas toda la documental del expediente, el interrogatorio de las partes y los testimonios de Merlys Cecilia Castillo, Ingrid Espitia Castañeda, Jairo Cuartas y Fredy Martínez. Como marco normativo, se atuvo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el 2° de la Ley 1618 de 12013, las sentencias CC T-041-2014, CC T-106-2015 y CC SU-149-2017, junto con las de casación que identificó con la radicación 41867 y la CSJ SL1360-2018.

Advirtió, que en este asunto, no se discutió la existencia del contrato de trabajo ni sus extremos; que esa relación Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 5 finalizó con justa causa y de manera unilateral; que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %, con fecha de estructuración en enero de 2013 y que Protección S. A., le reconoció pensión de invalidez (f.° 65 a 66 del cuaderno 1).

Expuso, que para que un trabajador pudiera beneficiarse del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debía acreditar la disminución de la capacidad, el conocimiento del empleador y el nexo de causalidad, para colegir, que la desvinculación se dio por la situación del asalariado. Recordó, que la Ley 361 de 1997, no delimitó los extremos de la limitación, siendo viable tener en cuenta la sentencia CC SU-149-2017, que señaló que el deterioro en la salud debía ser de tal magnitud, que impidiera la realización de labores en condiciones regulares, siendo una presunción, que podía desvirtuarse.

Expuso, que con las pruebas no podía concluir que la terminación de la relación fue por la condición médica del accionante, porque la accionada mantuvo el contrato, cancelando prestaciones y aportes hasta el 2016 y el empleador se acogió a una justa causa para fenecer esa relación, que lo fue la prevista en el numeral 14 literal a) del artículo 62 del CST, es decir, el reconocimiento de la pensión de invalidez, que fue pagada desde el 2014.

Manifestó, que la culminación del vínculo por razón distinta a la discapacidad, no daba lugar a la solicitud de Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 6 autorización por parte de la cartera ministerial, pues fue por justa causa, escenario que lo dedujo del contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como de la jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional, pues se sanciona la discriminación, lo que no sucedió en este asunto, alegar una causa prevista en ley, que era por lo tanto, objetiva y no obedeció a la condición médica del petente, no siendo viable el reintegro y sus consecuenciales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Con el presente Recurso Extraordinario de Casación pretendo que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral- CASE la sentencia impugnada para que en sede de instancia REVOQUE en lo pertinente el fallo de primer grado – confirmado en apelación- y, consecuentemente, ordene el reintegro del Demandante y acceda a las pretensiones económicas subsecuentes, según lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandada y que se estudia a continuación (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 7 Dice: Por la vía directa, se acusa la sentencia impugnada de violar, por interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 13 y 47 de la Constitución Política; 9°, 21, 22, 55, 61, 62, 127, 140, 249, 254, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; y 7° y 8° del D.L. 2351 de 1965.

Informa, en atención a la vía seleccionada, que no discute estos supuestos de hecho: (i) Que el Señor Ramón Salvador Briceño tuvo un Contrato de Trabajo con Telmex Colombia S. A. (ii) Que durante la vigencia del Contrato de Trabajo el señor Ramón Salvador Briceño adquirió una discapacidad que le generó una pérdida de la capacidad para trabajar superior al 84 %.

(iii) Que Telmex Colombia S. A. conocía de la discapacidad y de la pérdida de la capacidad para trabajar del Trabajador Ramón Salvador Briceño. (iv) Que Telmex Colombia S. A., no realizó ningún proceso de reubicación al trabajador. (v) Que Telmex Colombia S. A. a sabiendas de la situación del trabajador, dio por terminado unilateralmente el Contrato de Trabajo.

(vi) Que no obstante lo anterior, Telmex Colombia S. A. no solicitó la autorización del Inspector del Trabajo. Luego, expone que la norma llamada a regular el asunto es el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que contiene varias garantías, entre ellas, la de la prohibición de despedir por razón de sus limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, salvo que medie autorización del inspector del trabajo.

Frente a esa obligación, cita la sentencia CC C531-2000. Inmediatamente, expone: Ahora bien, la autorización del inspector del trabajo que exige el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es obligatoria en todos los casos en los que se pretenda la desvinculación del trabajador con Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 8 discapacidad, sin importar que el empleador alegue una justa causa.

Esta postura emana de las siguientes consideraciones: (i) La norma no hace ninguna distinción para los casos en los que existe o no una justa causa, simplemente impone una obligación genérica de acudir al inspector del trabajo para que sea este el que verifique la existencia de la justa causa. Por lo tanto, no le es dable al intérprete hacer una distinción que aminore el alcance de la norma (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

(ii) El aludido precepto busca que el Inspector del Trabajo sea el que determine que, en efecto, existe una justa causa de desvinculación del trabajador y no que se esté acudiendo a una de ellas para encubrir un acto discriminatorio. Permitirle a los Empleadores que so pretexto de una justa causa terminen el contrato de trabajo sin autorización, daría lugar que estos soslayaran unilateralmente los efectos protectores que persigue la norma, rompiendo con todo el precedente y las garantías constitucionales que la misma persigue.

(iii) En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que la consideración particular que tenga el Empleador de la existencia de una justa causa de terminación del Contrato respecto de un trabajador con discapacidad, no lo exime de la obligación de solicitar la autorización del inspector del Trabajo. En sentencia T 050 de 2011, dijo la Alta Corporación que: “Con base en los argumentos consignados en la parte considerativa de esta sentencia, la empleadora no podía dar por terminado el contrato de trabajo del señor Jorge Luis Fuentes Moncada, con fundamento en la circunstancia de que éste hubiera estado incapacitado durante más de 180 días, porque la causal legal que sirvió de base al despido solo puede aplicarse en aquellos eventos en los que la pérdida de capacidad laboral del trabajador ha sido calificada previamente, y el empleador cuenta con la autorización del Ministerio de Protección Social para dar por terminado el contrato de trabajo.

Por lo tanto, las razones de la parte accionada no desvirtúan la presunción de despido discriminatorio y en consecuencia, deberán tutelarse los derechos a la estabilidad laboral y al mínimo vital del señor Jorge Luis Fuentes Moncada” En la sentencia T- 320 de 2016, dijo la Alta Corporación que: “Cuando un trabajador sufra de una afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentre en una situación de debilidad manifiesta, no podrá ser despedido ni su contrato terminado hasta que no se constituya una justa causa, mientras persistan las condiciones que originaron la relación laboral y mientras que Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 9 no se solicite la autorización de la autoridad laboral competente” (Subrayas fuera del original) En idéntico sentido, en la sentencia T-340 de 2017 se precisó lo siguiente: “Esa situación tal vez se explicaría, porque la compañía demandada consideró que al existir justas causas que sustentaran el despido no se requería de ese permiso.

Sin embargo, los empleadores bajo ningún pretexto pueden omitir dicha exigencia para la desvinculación de una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, pues el inspector del trabajo tiene la obligación de verificar si existe o no justa causa, ya que es su deber velar por la protección de los derechos del trabajador en condiciones especiales” (Subrayas fuera del original).

Finalmente en la reciente sentencia T 041 de 2019 dijo que: “Con todo, el trabajador en condición de discapacidad o que tiene limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales que le impiden o dificultan sustancialmente el desarrollo de sus funciones puede ser despedido cuando incurre en una causal objetiva para la terminación del contrato; no obstante, en garantía de la especial protección que le asiste a estos sujetos, el empleador tiene el deber ineludible de contar con la autorización previa del Inspector del trabajo para dar por culminado el vínculo laboral Con sustento en lo anterior, afirma que cuando un empleador pretende desvincular a un trabajador en estado de discapacidad, así estime que está amparado en una justa causa, debe solicitar, previamente, la autorización del inspector del trabajo y, a falta de este requisito, el despido es ineficaz y la relación debe permanecer incólume.

Agrega que el error del Tribunal se fundamenta en esa situación, porque la hermenéutica que otorga al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no responde a los principios constitucionales que rigen en Colombia, para la protección de personas en estado de discapacidad, sin que en este asunto, fuera aplicable la sentencia CSJ SL1360-2018, precedente que no estaba vigente al momento en el que ocurrió la desvinculación, tanto que la Corte Constitucional, Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 10 en el fallo CC T-041-2019, desconoció la anterior, al señalar que es un deber ineludible la autorización del inspector, incluso, cuando se trate de una causal objetiva.

Añade, que el hecho de tener una pensión de invalidez, no hace nugatorios los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues dejaría a esas personas con discapacidad, sometidas al arbitrio de su empleador, tal como, estima, lo dicen las sentencias CC T-770-2012 y CC T-340-2017. VII. RÉPLICA Dice, que la proposición jurídica no está completa, porque no se relacionaron las normas de la justa causa, para conformar ese acápite y, en todo caso, no existe la interpretación errónea alegada en la acusación (cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES A la opositora, no le asiste razón a la glosa técnica que le formula a la acusación, pues la jurisprudencia requiere que en el cargo se señale, por lo menos, un precepto sustantivo de orden nacional fundante del derecho discutido, sin que sea necesario la construcción de la proposición jurídica completa, exigida en tiempos pretéritos (al efecto, se puede consultar, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL3571-2021).

Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 11 Así, al incluir el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se cumple con ese requisito, en tanto con esa disposición, el recurrente pretende la ineficacia de su despido. Dicho esto, a la Sala le corresponde determinar, si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica que otorgó a la disposición relacionada en precedencia, al avalar que, cuando se trata de una causal objetiva, no es necesario solicitar la autorización de despido por parte del inspector del trabajo.

Como la acusación se presenta por la senda directa, permanecen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) entre las partes en contienda se verificó un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre noviembre de 2007 hasta el 1° de abril de 2016; ii) que el convocante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %; iii) Protección S. A., le reconoció una pensión de invalidez, a partir del 2014, con efectos desde 2013 (f.° 65 a 66 del cuaderno 1) y, iv) que la terminación de la relación no fue por la condición médica del petente, ya que la convocada mantuvo el contrato, cancelando prestaciones y aportes hasta el 2016, y, para dar por finalizado el vínculo, se acogió a una justa causa, que lo fue la prevista en el numeral 14 literal a) del artículo 62 del CST.

Pues bien, para desatar la inconformidad del recurrente se destaca que esta Corporación ya ha fijado el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y ha precisado que, para Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 12 que esa preceptiva surta efectos, es necesario acreditar lo siguiente: a) Que el trabajador se encuentre con una discapacidad moderada, esto es, una pérdida de capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; severa, es decir, mayor al 25 % pero inferior al 50 % o, profunda, al ser superior al último porcentaje mencionado; b) que el empleador conozca del estado de salud del subordinado y c) que el vínculo contractual finalice por razón de la discapacidad - que se presume, salvo que medie una causa objetiva- sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Siendo eso así, al empleado le corresponde demostrar que fue despedido y a ese momento, presentaba limitaciones en su salud, en los grados previstos por el legislador; sucedido lo anterior, surge en su favor la protección legal e implica que el dador del empleo es el que debe demostrar que la razón para fenecer la relación, no obedeció a esa condición y, de probar ese supuesto, no puede exigírsele el agotamiento del permiso de la cartera ministerial.

Sobre lo tratado, en la sentencia de casación CSJ SL711-2021, se indicó: Ahora bien, en materia laboral, sobre todo cuando se trata de la conservación del empleo y prohibir la discriminación por razones de cualquier limitación física o sensorial, cobra especial relevancia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su tenor literal establece lo siguiente:

ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 13 discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Debe precisarse que el inciso 2º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Sobre dicho artículo, la Corte ha destacado varios aspectos: En primer lugar, atendiendo al estudio de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el aludido inciso 2º de la norma, ha sostenido que allí se consagró una presunción, en el sentido que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada.

En la sentencia SL1360-2018, se indicó: Con todo, aunque podría contraargumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.

Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 14 de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.

Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.

Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 15 Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el Juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: (….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.

Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc.

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 16 capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N.° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 17 limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 18 (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.

De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.

Con todo, como la Ley 361 de 1997, no trajo expresamente la regla numérica para identificar el grado de la discapacidad, tal punto era necesario desarrollarlo; de ahí que el gobierno nacional, aprovechando la necesidad de actualizar el régimen de integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, acorde con las normas que se expidieron después de la Ley 100 de 1993, que comprometían la intervención de dichos actores del sistema, expidió el D. 2463 de 2001, y en el art. 7º, definió las escalas o grados de discapacidad mencionados por el legislador, así: ARTICULO 7º-Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.

La aplicación de dicho decreto ha sido el parámetro de la Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencia de la Corte, con mayor razón, cuando los hechos o materia del despido encajan dentro del período de vigencia de la disposición normativa. Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. A lo anterior hay que agregar, como se mencionó en líneas precedentes, que efectivamente el Estado ha honrado sus compromisos internacionales ajustando su legislación y ampliando las garantías para dicha población en diversos campos, de lo cual puede mencionarse la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que tuvo como propósito “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad”, dando aplicación a la Ley1346 de 2009, que se itera, incorporó al orden interno la http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1346_2009.html#Inicio Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 20 Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, y concretamente, en materia del derecho al trabajo, esto es, la posibilidad de acceder en igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, alguna forma digna de empleo y formación, en el art. 13 impuso obligaciones principales en el ejecutivo, y secundariamente en el sector privado, para seguir estimulando la vinculación laboral de dichas personas.

Pero ello no significa, que por lo menos, durante el período que estuvo vigente el D. 2463 de 2001, con la incorporación de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hayan quedado derogadas tácitamente las anteriores normas, pues contrario a creer que esos estatutos fueran antagónicos, incompatibles o restrictivos con respecto a las garantías traídas por el convenio internacional, los mismos se ajustan a sus conceptos, con mayor razón, si el literal e) del preámbulo claramente reconoce “que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, es decir, que no se mantiene estático, y depende de un contexto social, por cuanto la discapacidad es un concepto amplio y se integra con criterios tales como barreras actitudinales, comunicativas, físicas, sociales y ambientales, tanto así, que se habla que, para ser ubicado en esa población, no es cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona, pues ello es lo que se venía haciendo con la regulación hasta ese momento vigente.

Claro, los literales a y b del art. 4 de la Convención le exigen a los Estados partes, adoptar medidas legislativas tendientes a modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; igualmente, el art. 27 a efectos de promover el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de condiciones, exige que se prohíba la discriminación en la diferentes etapas – selección, contratación y empleo- y promover su continuidad; además de que puedan ejercer los derechos laborales y sindicales, pero nada de ello se contraviene, por el hecho de que se identifique en forma particular y objetiva unos rangos de protección, para hallar con certeza a personas con discapacidad, y no simplemente cualquier limitación a afectación a la salud que no pueda encajar allí. A este punto debe adicionalmente recordarse que, aunque el Decreto 2463 de 2001, estuvo vigente hasta el año 2013, el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014, el cual derogó Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 21 expresamente el anterior, conforme lo previó el artículo 6 de esta última normativa reglamentaria.

Así las cosas, es meridianamente claro que, a parir de dicha norma, la valoración de la discapacidad debe realizarse, conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 2 del último de los citados decretos. Además, hacia esa identificación ha ido la legislación, a partir de la integración al orden jurídico interno de la citada Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud.

La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo.

Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, aunque no es cierto lo que adujo la censura, sobre la omisión del Tribunal en referirse a los grados de limitación previstos en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, dado que el sentenciador sí mencionó ese aspecto al hacer alusión a la sentencia de la CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, en la que la Sala explicó las clases de limitación que se deben acreditar en el beneficiario de la protección, acorde con dicha norma, se equivocó al indicar que esa clasificación no es impedimento para aplicar la protección a especiales situaciones de salud que no estén allí, pero que también imposibilitaban el desarrollo normal de las labores, pues como se explicó, para la jurisprudencia de la Sala, no es cualquier clase de limitación, sino aquella que sea significativa, la cual ha sido fijada por el legislador, a partir del 15%, concebida como moderada y, por tanto, como un factor objetivo de verificación por parte del operador judicial.

Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 22 En cuanto a la carga de la prueba que cuestionó el recurrente, recuérdese que conforme al actual y reciente criterio de esta Corte, «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada» (CSJ SL1360-2018).

En ese orden, le corresponde al actor acreditar la circunstancia de discapacidad en cualquiera de los grados ya mencionados, para que se active la presunción, y al empleador le incumbe entonces, demostrar que no fue por tal razón sino por una causa objetiva, que decidió finalizar el vínculo. Esto como quiera que la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es la de despedir al trabajador por razón de su discapacidad, por lo que, al contrario, las decisiones motivadas en una razón objetiva no requieren ser autorizadas por la autoridad administrativa laboral, quien prácticamente circunscribe su función, a la autorización de terminación del vínculo contractual cuando verifique que las actividades del trabajador son incompatibles e insuperables con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, cuya omisión implica la ineficacia del despido y sus respectivas consecuencias sancionatorias legales.

En sentencia CSJ SL1360-2018, se explicó: «En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 23 Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Por ende, tampoco es como lo mencionó la censura, relativa a que el trabajador debe acreditar que el móvil de la terminación del vínculo es la discapacidad, sino demostrar que fue despedido y que se encontraba limitado en su salud en los grados previstos por el legislador, para que surja en su favor la protección legal, que conlleva a que sea el empleador quien deba probar que las razones invocadas para prescindir de los servicios del trabajador no fueron las concernientes a su limitación y, por consiguiente, ante esa situación acreditada, no se le podía exigir el agotamiento del permiso ministerial.

(Negrillas de la Sala). Conforme a lo anterior, el ad quem no cometió el desvió interpretativo alegado por el recurrente, pues en su sentencia Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 24 le dio el entendimiento correcto al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que, aun cuando dio cuenta del estado de salud del convocante, no pasó por alto que el dador del empleo acreditó que la razón para dar por finalizado la relación laboral, no fue por su limitación, lo que implicaba, que no podía exigírsele el permiso del Ministerio del Trabajo.

Además, aun cuando el censor, para el buen suceso del cargo, acude a varias providencias de la Corte Constitucional, olvida que esa Corporación ha orientado que cuando una persona en condición de vulnerabilidad es despedida, sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, conlleva a presumir que la desvinculación se generó por ese estado, caso en el cual, el empleador, tiene la carga de desvirtuarla, acreditando que el fenecimiento se ocasionó por situaciones diferentes a esa limitación. Es así, como en la sentencia CC T-041-2019, entre otras, se anotó: Así mismo, se ha señalado que la estabilidad laboral reforzada representa para el empleador que conoce del estado de salud del empleado un deber que se concreta en su reubicación atribuyéndole otras labores.[43] Si en lugar de reasignarle funciones lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, y como Así mismo, se ha señalado que la estabilidad laboral reforzada representa para el empleador que conoce del estado de salud del empleado un deber que se concreta en su reubicación atribuyéndole otras labores.[43] Si en lugar de reasignarle funciones lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, y como consecuencia, dicha determinación se torna ineficaz.[44] 18.

Con todo, el trabajador en condición de discapacidad o que tiene limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales que le impiden o dificultan sustancialmente el desarrollo de sus funciones puede ser despedido cuando incurre en una causal https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-041-19.htm#_ftn43 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-041-19.htm#_ftn43 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-041-19.htm#_ftn44 Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 25 objetiva para la terminación del contrato; no obstante, en garantía de la especial protección que le asiste a estos sujetos, el empleador tiene el deber ineludible de contar con la autorización previa del Inspector del trabajo para dar por culminado el vínculo laboral.[45] Por el contrario, cuando el despido se hace sin previa autorización del inspector del trabajo, la jurisprudencia constitucional ha aplicado “la presunción de desvinculación laboral discriminatoria”, entendiéndose que la ruptura del vínculo laboral se fundó en el deterioro de salud del trabajador; evento en el cual le corresponde al empleador utilizar los medios probatorios a su alcance con el objetivo de desvirtuar dicha presunción.[46] 19.

Al respecto en la sentencia T-320 de 2016 se dijo que: “en razón al estado de vulnerabilidad en que se encuentra un trabajador con alguna discapacidad física, sensorial o psíquica esta Corporación ha invertido la carga de la prueba de manera que sea el empleador quien deba demostrar que la terminación unilateral del contrato, tuvo como fundamento motivos distintos a la discriminación basada en la discapacidad del trabajador.” Negrillas fuera del original. […] 8.

Recientemente en la sentencia T-305 de 2018, se examinaron cuatro casos de empleados que estimaban trasgredidos sus derechos fundamentales como consecuencia de la terminación de sus respectivas relaciones laborales, sin tener en cuenta que se encontraban bajo tratamientos de salud debido a sus patologías. Únicamente en dos casos este Tribunal consideró que los actores estaban cobijados por el derecho a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta en razón a su situación de discapacidad.

En uno de los asuntos se declaró la carencia actual de objeto, toda vez que el actor falleció durante el trámite surtido en sede de revisión; finalmente, en la cuarta acción, la Sala consideró que el empleador había logrado acreditar que el despido se ocasionó como consecuencia de las faltas disciplinarias de la empleada y no como un acto discriminatorio por su estado de salud.

En efecto se indicó: “[E]n el presente caso no se advierte un despido arbitrario o discriminatorio relacionado con su estado de salud. Por el contrario, se observa una justa causa legal que permite al empleador dar por finalizada la relación laboral como sería el bajo rendimiento de la accionante y sus faltas disciplinarias. Además, aunque la […] estaba en control médico para prevenir la reaparición de la enfermedad que la incapacitó durante el año 2012, no reportaba para el momento de la terminación del https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-041-19.htm#_ftn45 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-041-19.htm#_ftn46 Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 26 contrato tratamiento alguno o incapacidad médica que la haga beneficiaria de la estabilidad laboral alegada y garantice su permanencia en el empleo.” Negrillas fuera del original.

En suma, el trabajador que pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral tiene derecho a no ser despedido y a ser reubicado en tareas acordes a sus capacidades, habilidades y competencias.[56] En caso contrario, se presume que la desvinculación tuvo como fundamento la condición de discapacidad, y la misma se torna ineficaz. Dicha regla debe ser aplicada por el Juez constitucional de encontrar acreditados los siguientes supuestos: (i) el trabajador presente padecimientos de salud que involucren una afectación sustancial en el ejercicio de sus funciones;

(ii) el empleador hubiese conocido tal condición en un momento previo al despido; (iii) no exista autorización previa del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido; y (iv) el empleador no logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. (Negrillas de la Sala). De ahí que, como en este asunto, no se advirtió un despido arbitrario o discriminatorio relacionado con el estado de salud del señor Briceño González, al estar sustentado en una justa causa, que avalaba a Telmex de Colombia S. A. a dar por terminado el contrato de trabajo, aquel no era beneficiario de las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Adicionalmente, para la Sala, el hecho de contar con una mesada pensional de invalidez, no implica que una persona no este facultada para realizar alguna actividad. Empero, en este asunto y, en atención a la senda seleccionada para rebatir los argumentos del Tribunal, no se discute que la decisión de dar por finalizada la relación laboral, se sustentó en una causa objetiva y tampoco puede estimarse, que el accionante tenía la capacidad de realizar https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-041-19.htm#_ftn56 Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 27 labores productivas, pese a estar calificado con una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %.

Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se señala la suma de $4.400.000 que deberá incluir el Juez de primera instancia, en la liquidación que realice, conforme a los términos del artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN SALVADOR BRICEÑO GONZÁLEZ, contra TELMEX COLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84843 SCLAJPT-10 V.00 28