CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56015 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10998-2014 Radicación n.° 56015 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario adelantado por HUMBERTO JOSÉ MONTERROSA MONTERROSA contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. - ELECTROCOSTA S.A., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor, que se condene a la entidad demandada a pagar la totalidad del valor de la pensión de jubilación que le fue reconocida, las sumas que le fueron descontadas de la misma, debidamente indexadas y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios personales a la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. desde el 20 de agosto de 1960 al 15 de febrero de 1981 como supervisor de plantas; que la entidad le reconoció una pensión de jubilación convencional, por cumplir con los requisitos de más de 20 años de servicios y 50 años de edad; que con posterioridad, el ISS le reconoció la pensión de vejez, por llenar los requisitos de edad y semanas cotizadas mediante Resolución Nº 09729 de 2009; que entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. y la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., operó una sustitución patronal a partir del 4 de agosto de 1998, por lo que a partir de dicha fecha, ésta última entidad continuó asumiendo el pago de la pensión del actor; que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., le suspendió el pago completo de la pensión convencional que venía percibiendo; que el Art. 18 del A. 049/90 aprobado por el D. 758/90 definió que la pensión de jubilación de origen convencional reconocida por el empleador y la de vejez a cargo del ISS bajo ninguna circunstancia puede ser compartida.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió los relacionados con los extremos temporales, el reconocimiento de una pensión de jubilación pero de origen legal, la pensión de vejez otorgada por el ISS, negó la alegada compatibilidad de las pensiones. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, «inexistencia de la Convención Colectiva y de la prueba de su depósito, inexistencia de la sustitución patronal y falta de legitimación en la causa por pasiva, enriquecimiento sin causa y genérica».

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Montería, que en sentencia del 31 de agosto de 2011, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que tiene derecho el demandante HUMBERTO MONTERROSA, a la compatibilidad de la pensión de jubilación de origen convencional otorgada por la demandada, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demanda (sic), por las razones dichas en la parte motiva.

TERCERO. En consecuencia, CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor HUMBERTO MONTERROSA MONTERROSA, a partir de julio de 2009, la pensión de jubilación de origen convencional en los mismos términos que se le venía haciendo hasta junio de 2009, con los incrementos anuales de ley, debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE.

CUARTO. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado e impuso costas en la alzada a cargo de la demandada.

Para ello, comenzó por transcribir in extenso la providencia CSJ SL, 14 sep. 2004, de la cual no ofrece numero de radicación, para concluir que «las pensiones extralegales reconocidas por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera que sea el acto de su reconocimiento, por regla general son compatibles con las legales reconocidas por alguna entidad del sistema de seguridad social, salvo que se haya pactado la incompatibilidad y, por ende la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empleador.

Esto es, solo a partir de la expedición del D. 2879/85 que aprobó el A. 029 y que fue incorporado en el Art. 18 del A. 049/90, aprobado por el D. 758 del mismo año se concibió la compartibilidad y, por ende la subrogación de las pensiones extralegales con las legales». Refirió que teniendo en cuenta la fecha en que se reconoció la pensión del demandante, esto es, 23 de abril de 1981 y de las pruebas obrantes en el proceso tales como la convención, se podía establecer que la pensión no se asimila a una legal, pues constató que es de carácter voluntario o convencional ya que el artículo 11 del instrumento colectivo, dispone unos requisitos que se alejan de los legales, como son: el otorgamiento de la pensión con un tiempo de servicios de 20 años sin tener en cuenta el requisito de la edad; el monto de la pensión del cien por ciento y, una base de liquidación conformada por los salarios devengados en los últimos tres meses de servicios.

Procedió a reproducir apartes de la sentencia de casación CSJ SL, 17 may. 2012, rad. 39290 y señaló que de conformidad con la línea jurisprudencial de esta Corporación, era dable precisar que « aún en el evento en se hubiese concluido que los requisitos exigidos en la convención colectiva eran coincidentes con los legales de esa época, lo que, en criterio atrás se traducía a que era de connotación legal, no se podría declarar la compartibilidad pensional» pues se ha reiterado que « el factor determinante de la naturaleza de una pensión es su fuente formal, así, si la pensión es consagrada en una convención colectiva debe concluirse que es de origen extralegal, aún en el evento que las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios».

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60 y L. 16/1969, Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, ABSUELVA a la parte accionada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado, y que a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta, por aplicación indebida del « artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artí​culos 5° del Decreto 813 de 1994 en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS». Como errores evidentes de hecho, refiere: 1-. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era un trabajador oficial. 2-. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Enuncia como pruebas no estimadas: 1-.

Escrito de la contestación de la demanda (folios 54 a 62). 2-. Sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Córdoba, proferida en el proceso adelantado por el señor HUMBERTO JOSÉ MONTERROSA Y OTROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a folios 23 a 35 del expediente. Y como pruebas erróneamente apreciadas: 1-. Escrito de la demanda (folios 2 a 10) 2-.

Resolución Nº. 40 del 23 de abril de 1981 expedida por ELECTRICORDOBA (folios 95 a 97): 3-. Comunicación de fecha 7 de julio de 2009, por medio de la cual ELECTRICARIBE comunica al demandante la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por ELECTRICORDOBA con la reconocida por el ISS a través de la Resolución 09729 del 2009, emanada del ISS (folio 94).

Para su demostración comienza por manifestar que el Tribunal dejó de apreciar los documentos con los cuales se acredita que la Electrificadora de Córdoba S.A., era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, que por lo tanto, el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, obedeció a su calidad de trabajador oficial. Así mismo que apreció erróneamente el escrito de la demanda, la resolución Nº 040 del 23 de abril de 1981 y la carta de fecha 7 de julio de 2009 por medio de la cual Electricaribe comunica al demandante la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por Electrocordoba con la reconocida por el ISS a través de la resolución 09729 del 2009, pues de haberlo hecho correctamente habría concluido que al ser el demandante un trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la L. 100/93, no era dable considerar en éste caso el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores del sector privado no beneficiarios de la transición. Concluye diciendo que tales deficiencias de análisis probatorio constituyen un yerro protuberante y no una simple interpretación posible y razonable.

Continúa con la reproducción de apartes de la sentencia de casación CSJ SL, 10 ago. 2000, rad. 14163, y advierte que el ad quem debió aplicar lo previsto en el D. 813/1994, Art. 5° que dispone, sin distinción alguna, la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la de vejez que reconociere el ISS; que si el tribunal hubiera apreciado correctamente la prueba documental referida y se hubiese reconocido su calidad de beneficiario del régimen de transición, habría concluido que al no ser aplicables los acuerdos del ISS(029/85, art. 5º- 049/90, art. 18) y no existir en la norma de transición salvedad alguna, no había lugar a evaluar la norma convencional.

Finalmente, afirma que « es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente el convencimiento», y reproduce apartes de la sentencia proferida por esta Sala CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 20351.

VII. RÉPLICA La oposición afirma que el cargo no está llamado a prosperar. Comienza por señalar que el censor plantea un hecho nuevo al referirse a la calidad de trabajador oficial del actor. Afirma que el ad quem centro la contienda en establecer si la pensión de que goza el demandante es compartible o no con la reconocida por el ISS, para lo cual trajo a colación y aplicó el precedente jurisprudencial de esta Sala consistente en que «una pensión de carácter convencional es compartible con la legal sólo a partir del 17 de octubre de 1995, fecha en que fue publicado el D. 2879/85 que aprobó el A. 029 del mismo año expedido por el ISS».

Refiere además, que el tribunal no incurrió en la infracción que le endilga el recurrente, pues es claro que al actor le fue reconocida una pensión de carácter extralegal, contenida en la convención colectiva de trabajo. XI. CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia relacionada con la compatibilidad pensional, concluyó, con base en la documental aportada y en la línea jurisprudencial emanada de esta Corporación, que la pensión reconocida al actor por ELECTRICORDOBA S.A., mediante resolución N° 040 del 23 de abril de 1981, tenía carácter convencional, y que la intención de este instrumento era consagrar una jubilación independiente de la que concediera el Instituto de Seguros Sociales.

De ahí, era dable predicar la compatibilidad pensional, sobre la base de un acuerdo convencional, que fue plasmado en el artículo11 de la convención colectiva de trabajo 1973. Así las cosas, el sentenciador limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las pensiones de jubilación convencional y la de vejez del ISS, partiendo del carácter extralegal de la prestación otorgada por ELECTRICORDOBA S.A., y de lo estipulado en la fuente del derecho que lo fue la Convención Colectiva de Trabajo.

Ahora bien, al examinar, las pruebas enlistadas como dejadas de apreciar, se observa que el hecho tercero del «escrito de la demanda (…) aceptado en la contestación de la demanda, obrante a folios 54 y 55 del expediente, en el cual expresamente se manifiesta que, dado que la pensión de jubilación fue otorgada por ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A., entidad de economía mixta, el demandante tenía la condición de trabajador oficial», y la « Resolución Nº. 040 del 23 de abril de 1981 (folios 95 a 97) expedida por ELECTRICORDOBA, en la cual cita como normas fundantes del derecho reconocido al actor los Decretos 1848/69, Reglamentario del Decreto 3135/68 y el artículo 7º de la Ley 4ª de 1976 que son aplicables a los servidores públicos, así como en los señalado en el artículo 4º de su parte resolutiva en el cual literalmente se lee que el disfrute de la presente pensión es incompatible con el desempeño de cualquier cargo público u oficial», en las que se alude a la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la demandada, no tienen ninguna incidencia en el resultado del cargo propuesto, toda vez que la naturaleza del vínculo laboral y la calidad de trabajador oficial del demandante, no llevaría, por la vía de los hechos, a establecer el origen legal o extralegal del derecho pensional en cuestión, como tampoco el carácter de compartible o compatible de esas pensiones convencionales con las de vejez reconocidas por el ISS, pues lo que cuenta es la calidad de afiliados de los actores al régimen de prima media para que se les aplique los Acuerdos de dicho Instituto, que regulan lo referente a la compartibilidad pensional.

Respecto de las pruebas referidas como indebidamente valoradas, se tiene que en el Art. 5º de la Resolución Nº 40 del 23 de abril de 1981 mediante la cual Electricordoba S.A. le reconoce al actor pensión de jubilación se expresa lo siguiente: «Que de acuerdo al Artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Electrificadora de Córdoba, S.A. y el Sindicato de la misma, firmada el día 25 de octubre de 1973, Aquella jubilará a todos sus trabajadores que cumplan o hayan cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos dentro de la Empresa, no teniendo en cuenta la edad y con una pensión equivalente al ciento por ciento (100%) de su salario básico devengado en los últimos tres meses de servicios».

(Folio 95 del cuaderno de la Corte). (Resaltado de la Sala). De lo transcrito, no queda duda que la prestación otorgada al accionante es de estirpe extralegal, pues contrario a lo sostenido por la censura, de la Resolución Nº 040 del 23 de abril de 1981 se logra establecer, como lo afirma el ad quem, que la pensión otorgada al demandante es de fuente voluntaria o convencional, pues acude directamente al Art. 11 de la Convención colectiva, que dispone unos requisitos, como son: el otorgamiento de la pensión con un tiempo de servicios de 20 años sin tener en cuenta el requisito de la edad, el monto de la pensión del cien por ciento y, con una base de liquidación de los salarios devengados en los últimos tres meses de servicios para su tasación; por tanto, es evidente que su extracción no podía ser legal.

Del análisis de la resolución N° 09729 de 2009, expedida por el ISS (folio 94), tampoco se evidencia la incursión en algún yerro, pues no contiene una conclusión contraria a la que fijó el ad quem, en tanto de ella se desprende que dicho instituto, otorgó la pensión de vejez al accionante por cumplir los requisitos legales de edad y semanas cotizadas exigidos para el efecto, por los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

En los términos expuestos, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al concluir que la Convención Colectiva de Trabajo había excluido la compartibilidad de las pensiones del actor, resultando la pensión de jubilación reconocida, compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS. Por último, la alegación de que a un trabajador oficial por ser beneficiario de la transición de la L. 100/1993, Art. 36, no le sería aplicable el régimen de compartibilidad de un trabajador particular afiliado al ISS, es una cuestión jurídica ajena a la vía escogida, que debió plantearse por la adecuada, que lo es la directa, y, por tanto, no es dable abordar su estudio.

Como corolario de lo anterior, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($6.300.000.oo). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Córdoba el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario adelantado por HUMBERTO JOSÉ MONTERROSA MONTERROSA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14