CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46588 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10996-2014 Radicación n.° 46588 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (06) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de abril de 2010, en el proceso ordinario adelantado por HERNÁN DUQUE LÓPEZ contra el BANCO CAFETERO S.A. - EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el promotor del litigio demandó al BANCO CAFETERO S.A. - EN LIQUIDACIÓN, con el objeto de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial prevista en la L. 33/85 Art. 1° por haber reunido los requisitos para tal efecto y ser beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/93 Art. 36, a partir del 24 de diciembre de 2007, con base en el 75% de lo devengado por éste en el último año de servicios, debidamente indexado desde la fecha de su retiro que fue el 31 de diciembre de 2002 y la calenda en que adquiera la calidad de pensionado.

Así mismo, pretendió el pago de «un día del último salario por cada día de retardo en el reconocimiento de la pensión en la forma prevista en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972», los intereses de mora que consagra la L. 100/1993, Art. 141 y las costas del proceso. Argumentó en apoyo de sus pretensiones, que prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A. en Liquidación, desde el 21 de julio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio, luego de haber cumplido más de 24 años de servicios; que nació el 24 de diciembre de 1952, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2007; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, art. 36 y, por tanto, la pensión de jubilación se rige, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto por la L. 33/1985, art. 1°; que si bien el Banco Cafetero cambió de naturaleza jurídica el 5 de julio de 1994 y por tanto mutó la calidad de sus empleados a trabajadores privados, a partir del 28 de septiembre de 1999, debido a la capitalización de FOGAFIN, éstos readquirieron su condición de trabajadores oficiales; que por tanto, del 21 de julio de 1977 al 4 de julio de 1994 y del 28 de septiembre de 1999 al 31 de diciembre de 2002, el actor prestó un tiempo de servicios de 1173 días, esto es más de 20 años de servicio oficial y, que agotó la reclamación administrativa (folios 3 a 19).

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Admitió los hechos relacionados con los extremos temporales de la relación laboral y el agotamiento de la reclamación administrativa. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones pretendidas por el actor, cambio de naturaleza jurídica, cosa juzgada, pago, prescripción general, e inaplicabilidad del régimen de transición. En su defensa, argumentó que con ocasión de la modificación en la composición accionaria del banco demandado, a partir del 4 de julio de 1994, sus trabajadores pasaron a ser particulares, calidad que tuvo el accionante hasta la fecha de su desvinculación, por tanto, solo logró acreditar 16 años, 11 meses y 14 días de servicio oficial, tiempo insuficiente para adquirir la pensión de jubilación oficial deprecada (folios 116 a 131).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de fecha 24 de julio de 2009 (folios 360 a 371), decidió:

PRIMERO: RECONOCER que el señor HERNÁN DUQUE LÓPEZ tiene derecho a su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 a partir del 24 de diciembre de 2007 fecha en que cumplió los 55 años de edad y cuando ya se encontraba retirado definitivamente del servicio, en proporción igual al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, debidamente indexado que corresponde a la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUNIENTOS (sic) VEINTIOCHO PESOS ($891.528.00) para el año 2007, a partir del 2008, tal mesada deberá ser incrementada en los porcentajes que el gobierno establezca.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada (…) a reconocer y cancelar la pensión de jubilación de que trata el ordinal anterior, concediéndole para tales efectos, el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR igualmente al Banco Cafetero en Liquidación a cancelarle (…), la sanción establecida en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, en caso de que no reconozca y pague la pensión de jubilación al actor, en los términos anotados en esta decisión, dentro del término concedido para ello.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

QUINTO: CONDENAR al pago de las costas procesales a la demandada y a favor de la demandante en un 90% de las causadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la sentencia recurrida en casación (folios 31 a 43), resolvió que: CONFIRMA la sentencia que por apelación a (sic) revisado, MODIFICANDO el numeral segundo de la misma, en el sentido de indicar que, para el año 2007, la mesada pensional del señor HERNÁN DUQUE LÓPEZ ascenderá a la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS (sic) PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($942.326,17).

Costas por la actuación en esta Sede a cargo de la demandada y a favor de la demandante. Para esta decisión y en lo que al recurso de casación se refiere, señaló que estaba por fuera de discusión que el demandante laboró al servicio de la entidad entre el 21 de julio de 1977 y el 31 de diciembre de 2002 y que el banco accionado varió su naturaleza jurídica a partir del 4 de julio de 1994, por lo que sus trabajadores pasaron a ser particulares.

De lo anterior, dedujo que al 4 de julio de 1994, el actor contaba con 16 años, 11 meses y 13 días, de servicio oficial, tiempo insuficiente para acceder a la pensión de jubilación establecida en la L. 33/1985, la cual exige un total de 20 años de servicio en el sector público. Sin embargo, agregó que la accionada mutó su naturaleza jurídica a partir del 28 de septiembre de 1999, cuando fue capitalizada por Fogafin en un 99.999%; que no obstante el tiempo transcurrido a partir de dicha calenda y el 31 de diciembre de 2002, fecha de retiro del actor -con el cual cumple el requisito de tiempo de servicios oficiales referido-, no fue tenido en cuenta por la sociedad demandada para efectos de conceder la pensión deprecada, toda vez que según ésta, el D. 663/1993 Art. 320 y el D. 092/2000 Art 1° y el art. 29 de los estatutos del Banco, los trabajadores continuaron sujetos a las normas del sector privado.

Seguidamente, transcribió in extenso la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, para concluir que según la postura vertida por esta Sala en dicha providencia, resulta claro que si un trabajador oficial del Banco Cafetero beneficiario del régimen de transición, acreditaba 20 años de servicios sumando tiempos laborados antes al 5 de julio de 1994 y después del 28 de septiembre de 1999, adquiere el derecho a su pensión de jubilación al tenor de la L. 33/1985, al cumplir 55 años de edad.

Con fundamento en lo anterior, determinó que el 5 de julio de 1994 el demandante demostró haber laborado 16 años, 11 meses y 13 días y, después del 28 de septiembre de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2002, acreditó un tiempo de labores de 3 años, 3 meses y 3 días, con lo cual supera los 20 años de servicios exigidos por la norma, lo cual lo hace acreedor a la pensión que reclama.

Frente al argumento, de la demandada convocada a juicio respecto a que el demandante por haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual, perdió los beneficios del régimen de transición establecido en la L. 100/93 Art. 36, refirió que a folio 356 del plenario, obra el oficio remitido por la Jefe del Departamento Comercial del ISS, a través del cual informó que el demandante se trasladó nuevamente al RPM, el 6 de enero 2004, con lo cual recobró el régimen de transición. Por otra parte, en lo que se refiere a la inconformidad del actor acerca de que para liquidar la pensión solo se tuvo en cuenta la asignación básica, sin tener en cuenta los demás factores salariales previstos en la L. 33/85, L.62/85 y el D. 1158/94, adujo que le asistía razón en cuanto a que dichas normas establecen una «diversidad de factores que componen el salario de trabajadores oficiales y servidores públicos»; pero, que no obstante, no obraba prueba alguna de donde se pudiera verificar cuáles eran esos factores devengados por el actor.

Finalmente, en cuanto a la indexación alegada por ambas partes: el demandado al afirmar que no existe norma que la establezca y aun así el a quo la ordenó de oficio y, el accionante «porque al variar el monto de su mesada, varía la indexación por mala aplicación de la formula (sic) utilizada »; determinó que el juez de primer grado no actuó frente a tal pedimento de oficio, pues tal pretensión fue esbozada en la demanda y que conforme a jurisprudencia de esta Sala - CSJ SL, 6 jul. 2000, rad. 13336 y CSJ SL 10 mar. 2009, rad. 35621-, que transcribió, al haberse reconocido la pensión de jubilación al demandante en vigencia de la Carta Política de 1991, resultaba completamente procedente la indexación de la primera mesada pensional, «independientemente de que la pensión haya tenido como sustento una u otra norma».

Así las cosas, procedió a efectuar los cálculos de rigor, a fin de determinar el valor de la primera mesada pensional del accionante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al accionado por todo concepto.

Para el efecto formuló dos cargos que fueron replicados simultáneamente dentro del término legal y se estudiarán de manera conjunta, con vista a la oposición, por razones de método y por la identidad que encierran, sumado al propósito común de los mismos, conforme lo autoriza el D. 2651/1991, Art. 51, adoptado como legislación permanente por L. 446/1998, Art. 162.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de infracción directa del « numeral 4 del artículo 320 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998; aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968».

Para demostrar el cargo, comienza por referir que el análisis efectuado por el ad quem contraviene la ley, en cuanto estableció que cuando Fogafin inyectó capital a la entidad demandada y como consecuencia de tal participación, el demandante a partir del 28 de septiembre de 1999, recuperó la calidad de trabajador oficial y por ende le era aplicable la L. 33/1985, pues con ello, dejó de lado el contenido del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero num. 4 art. 320 (D. 663/1993) modificado por el D. 2331/1998, art. 28 num. 3, que transcribe.

Afirma que dicha normativa, establece claramente que pese a que una entidad cambie de naturaleza jurídica como consecuencia de la ampliación del capital realizada por Fogafín, el régimen laboral de los trabajadores no se modifica y por tanto, continúan cobijados por el régimen que les era aplicable antes de la participación efectuada; que en este caso, los servidores del banco demandado se regían por las normas privadas de manera previa a la participación del aludido fondo y, en consecuencia, a partir del 28 de septiembre de 1999, fecha en la cual aquella se surtió, continuaron con la calidad de particulares.

Manifiesta que de haber observado el Tribunal lo dispuesto en Estatuto Orgánico del Sistema Financiero num. 4 art. 320 (D. 663/1993) modificado por el D. 2331/1998, Art. 28 num. 3, jamás habría llegado a la conclusión errada que el actor, acreditó un tiempo de servicio oficial superior a los 20 años, e indica que dicha trasgresión, condujo al juez de apelaciones a la aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa el fallo del Tribunal, por haber violado por interpretación errónea «el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998; interpretación errónea de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968».

En la sustentación de la acusación, refiere similares argumentos a los esbozados en el cargo precedente. VII. RÉPLICA Manifiesta que la tesis del juez de apelaciones tiene un sustento jurídico y jurisprudencial que lo llevaron a aplicar la L. 100/1993, art. 36 y la L. 33/1985 art. 1°, pues al no hacerlo, incurriría en violación de normas sustantivas legales y constitucionales.

Reproduce los artículos 4, 48, y 53 Superiores y señala que frente a ellos, la Corte Constitucional ha reiterado que los principios laborales no son de libre disposición. Transcribe apartes de la Sentencia T-631/02, proferida por la referida Magistratura y afirma que en definición de la misma Corporación, el régimen de transición es un derecho adquirido y que como tal es irrenunciable.

Acota que el ad quem, dejó de aplicar el D. 092/2000, art. 1°, en tanto fue declarado nulo y por ende, retirado del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado; que la decisión de segunda instancia, se encuentra acorde con lo definido por esta Sala en relación con la capitalización de que fuera objeto la entidad demandada a partir del 28 de septiembre de 1998, y la calidad de oficiales de sus trabajadores y reproduce apartes de la sentencias CSJ SL, 25 abr. 2006, Rad. 25693, CSJ SL 13 oct. 2004, rad. 21852, CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 39932, proferidas en relación con dichos temas.

VIII. CONSIDERACIONES No existe discrepancia alguna frente a los extremos temporales de la relación laboral, esto es, que el actor estuvo al servicio de la entidad recurrente del 21 de julio de 1997 al 31 de diciembre de 2002, por lo que le corresponde dilucidar a esta Sala, si lo hizo por espacio de 20 o más años en calidad de trabajador oficial, para poder ser acreedor a la pensión de jubilación oficial en los términos establecidos en el la L. 33/1985, y si esta normativa es aplicable al caso concreto, como lo concluyó el Tribunal o, si por el contrario, no lo es como lo aduce el recurrente.

Para tal efecto, resulta necesario analizar, los cambios de naturaleza jurídica del ente convocado a juicio y el consecuente régimen aplicable a sus trabajadores, pues según la censura, a la luz del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 320, num 4° (D. 663/1993) modificado por el D. 2331/1998, art. 28, num. 3, el demandante, a partir del 5 de julio de 1994 y hasta el día de la terminación de su relación laboral, que lo fue el 31 de diciembre de 2001, tuvo la calidad de trabajador particular, de donde infiere, que no cumplió con el requisito de 20 años de servicios oficiales exigidos por la L. 33/1985, para acceder a la pensión deprecada.

Ahora bien, el Tribunal, luego de rememorar la providencia de esta Corte, CSJ SL, 12 dic, 2007, rad. 30452, en la que la Sala efectuó un recuento de los cambios en la naturaleza jurídica de la entidad y lo que ello significó para cada una de las partes en contienda, en cuanto al régimen aplicable a sus trabajadores se refiere; concluyó que si un trabajador oficial del Banco Cafetero, beneficiario del régimen de transición, acredita 20 años de servicios sumados los tiempos laborados antes del 5 de julio de 1994 y después del 28 de septiembre de 1999, adquiere el derecho a la pensión de jubilación oficial de que trata la L. 33/1985, al cumplir los 55 años de edad.

Así las cosas, se tiene que la argumentación que expone la censura, está llamada al fracaso, pues tal y como lo afirmó el juez de segundo grado y lo ha sostenido esta Sala de la Corte, la calidad privada de los trabajadores del ente accionado, se conservó única y exclusivamente hasta el 28 de septiembre de 1999, momento a partir del cual, se presentó una nueva variación del capital social de la demandada, debido a la inversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ente de naturaleza pública, lo cual modificó el carácter que tenía de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sometidas al derecho público y, de contera, los trabajadores recuperaron su otrora calidad de oficiales.

Entonces, pese a que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 320, num 4° (D. 663/1993) modificado por el D. 2331/1998, art. 28, num. 3, estableció que: «Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación», para esta Sala, resulta evidente que los trabajadores del Banco, luego de la capitalización realizada por Fogafín, volvieron a su carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa a partir del 28 de septiembre de 1999, es de índole oficial.

Postura que en efecto, se encuentra acorde con lo adoctrinado por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 53049, que reiteró la CSJ SL, 18 Nov 2009, Rad. 38858, en la cual se dijo: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura del Banco y se dispuso expresamente que el régimen de personal sería el previsto en sus estatutos.

Éstos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores del Banco en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) De otro lado, lo dispuesto tanto por el numeral 3º del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 (que modificó el numeral 4º del artículo 320 del Decreto 663 de 1993), como por el Decreto 092 de 2000, tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad.

(Negrillas fuera de texto). Lo precedente, lleva al convencimiento de que el Tribunal no se equivocó al considerar que dada la transformación de la naturaleza jurídica del BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN, el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, excepto durante el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, en tanto durante tal lapso, los trabajadores del ente enjuiciado pasaron de ser oficiales a particulares y, en consecuencia, no es viable calcularlo para efectos de la prestación reclamada.

Entonces, teniendo en cuenta: (i) que el demandante se desempeñó como trabajador oficial por un lapso superior a 20 años - descontando el periodo mencionado -; (ii) que es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, art. 36, pues para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, y (iii) que el régimen anterior al cual pertenecía y por tanto el aplicable, es el previsto en la L. 33/1985; no cabe duda, como en efecto lo determinó el ad quem, que tiene derecho a la pensión de jubilación oficial al llegar a los 55 años de edad.

Finalmente, conviene agregar que no siendo materia de discusión la forma en que se liquidó la pensión de jubilación oficial y los términos en que se ordenó su cancelación, estos aspectos se mantienen incólumes. Por todo lo anterior, los cargos no tienen vocación de prosperidad Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de abril de 2010, en el proceso ordinario adelantado por HERNÁN DUQUE LÓPEZ contra el BANCO CAFETERO S.A. - EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17