21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45453 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10995-2014 Radicación n.° 45453 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMERMEDICA S.A. SERVICIOS DE AMBULANCIA PREPAGADOS, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por MARÍA ENGRACIA BONILLA ROBLES contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora MARÍA ENGRACIA BONILLA ROBLES demandó a la sociedad EMERMEDICA S.A. SERVICIOS DE AMBULANCIA PREPAGADOS, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que fue del 1º de febrero de 2001 hasta el 31 de agosto de 2007, fecha ésta en que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la demandada; solicitó igualmente se declare que la suma de $1.431.000.oo., pagada durante la vigencia de la relación laboral bajo el concepto de «movilización», constituye salario a la luz del artículo 127 del CST., razón por la cual el salario real devengado por ella y que sirve de base para liquidar sus derechos laborales, asciende a $3.443.604.oo.

Teniendo en cuenta las anteriores declaraciones, pidió se condene a la demandada a reliquidar la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; la cesantía y sus intereses; la prima de servicios y las vacaciones. Igualmente solicitó se ordene pagar la indemnización moratoria prevista en el CST art. 65; la sanción por la no consignación oportuna y completa de la cesantía establecida en la L. 50/1999 art. 99; el mayor valor con el que se ha debido cotizar al sistema general de seguridad social en salud y pensión; la indexación de tales condenas; lo que halle probado ultra y extra petita, y las costas del proceso.

En apoyo de sus pedimentos refirió que fue vinculada a la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo como fecha de inicio el 1º de febrero de 2001, y de finalización el 31 de agosto de 2007; que la terminación fue unilateral y sin justa causa; que ejerció el cargo de médico de atención básica de emergencias, urgencias y consulta médica domiciliaria; que entre el 15 de enero y el 31 de agosto de 2007 percibió como remuneración la suma de $2.862.000,oo, que se dividió así: $1.431.000,oo como asignación básica salarial, más $1.431.000,oo como « movilización ».

Afirmó que la división del salario que hacía la empleadora, no tenía sustento legal ni real en la ejecución del contrato, toda vez que dentro de sus funciones desarrolladas, no estaban las que implicaran gastos de movilización, menos en la suma de $1.431.000.oo que era el valor que se le pagaba por dicho concepto; dijo igualmente que la demandada simuló lo anterior para no sufragar en su totalidad los derechos laborales, cuando en verdad esa suma es un concepto laboral; asimismo adujo que por concepto de recargos nocturnos y dominicales en los meses de enero a agosto de 2007, percibió un promedio mensual de $290.802,oo, valor éste que se incluyó a la base de $1.431.000,oo; cuando en verdad debió sumarse a la suma de $2.862.000,oo., que era el salario real devengado por ella.

De otra parte, respecto del período comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el 15 de enero de 2007, sostuvo que recibió la suma de $1.717.000,oo, que fue dividida en dos cantidades, $800.000,oo como asignación básica y $917.000,oo., como auxilio de movilización, que en verdad era salario. Igualmente aseveró que los pagos por concepto de movilización fueron habituales y permanentes; que se cancelaba por la prestación directa del servicio, no porque dentro de sus funciones estuviesen las de movilización; expresó también que la demandada no canceló de manera completa los derechos laborales, ni las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Finalmente sostuvo que no se le incluyeron todos los factores que constituyen salario, salario que reitera ascendió a $3.443.604.oo. (fls. 4 a 18 y 83 a 91). La convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones con excepción a la declaración de la existencia de la relación laboral, extremos y forma de terminación. En cuanto a los hechos, aseguró que pactó de buena fe con la demandante el reconocimiento de un auxilio monetario de carácter no salarial por concepto de gastos de movilización, en atención a las condiciones y horarios de prestación del servicio y con la finalidad de ayudarle a cubrir las erogaciones en que pudiera incurrir para su desplazamiento -taxis o medios de transporte particular- de su residencia al sitio de trabajo y viceversa.

Ratificó que durante el período transcurrido entre el 15 de enero y 31 de agosto de 2007, el salario de la demandante era de $1.431.000.oo y el de $800.000.oo en el período anterior. Argumentó que el citado auxilio de movilización, que para el año 2007 ascendió a $1.431.000.oo, no remuneraba ni retribuía la actividad de la demandante. Aclaró también que los recargos fueron pagados de manera completa y oportuna, además fueron tenidos en cuenta como factor salarial en la liquidación de sus acreencias laborales; que la liquidación fue consignada a órdenes de un juzgado ante la reticencia de recibir el pago.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, compensación, buena fe, abuso del derecho y mala fe de la demandante. (fls. 105 a 119) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 10 de febrero de 2009, a través de la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora MARÍA ENGRACIA BONILLA ROBLES, a quien por demás, condenó a pagar las costas del proceso (cd-fl. 184).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante sentencia del 12 de agosto de 2009, decidió lo siguiente: Primero.- Revocar integralmente la sentencia absolutoria proferida el 10 de febrero de 2009 por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. Segundo.- Declarar que entre María Engracia Bonilla Robles y Emermédica S.A., existió un contrato de trabajo, el cual estuvo vigente entre el 10 de febrero de 2001 y el 31 de Agosto de 2007.

Tercero.- Declarar que la suma percibida por la demandante a título de “Gastos de Movilidad”, en vigencia de la relación laboral, es un elemento constitutivo de salario. Cuarto.- Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción en la forma como quedó definida en la motivación. Quinto.- En consecuencia de las anteriores declaraciones, Condenar a la sociedad EMERMÉDICA S.A., a pagar a favor de la demandante MARÍA ENGRACIA BONILLA ROBLES, las siguientes sumas de dinero por concepto de: 5.1.

Reajuste De (sic) Auxilio (sic) De (sic) Cesantía (sic) la suma de $2’981.868,17. 5.2. Reajustes De (sic) Intereses (sic) A (sic) Las (sic) Cesantías (sic) la suma de $311.909,45. 5.3. Reajuste De (sic) Prima (sic) De (sic) Servicios (sic) la suma de $2’981.868,17 5.4. Reajuste De (sic) Vacaciones (sic) la suma de $2’504.250,oo 5.5. Reajuste De (sic) Indemnización (sic) Por (sic) Despido (sic) Injusto (sic) la suma de $7’314.31 8,oo. 5.6.

La cantidad de $95.400,oo DIARIOS, a partir del día 1° de Septiembre (sic) de 2007 y hasta por veinticuatro (24) meses o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor, por concepto de Indemnización (sic) Por (sic) Falta (sic) De (sic) Pago (sic) De (sic) Los (sic) Salarios (sic) Y (sic) Prestaciones (sic) Debidas (sic) A (sic) La (sic) Demandante (sic), quedando a partir del 1° de septiembre de 2009 obligada la demandada a reconocer y pagar sobre las sumas adeudadas a título de auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías y prima de servicios, intereses moratorios a la tasa máxima legal. 5.7.

Sanción Por (sic) No (sic) Consignación (sic) De (sic) Cesantías (sic) En (sic) Un (sic) Fondo (sic) la suma de $16’995.068,52 Sexto.- Las Sumas (sic) Objeto (sic) De (sic) Condena (sic) deberán ser pagadas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo. Séptimo.- Condenar a la sociedad EMERMÉDICA S.A. a realizar el pago de las sumas dejadas de cotizar en vigencia de la relación laboral, atendiendo la incidencia salarial del concepto “Gastos de Movilización”, trasladando a las entidades de seguridad social en salud y pensión a las que se encontraba afiliada la señora María Engracia Bonilla Robles, las diferencias pendientes de pago por este concepto, conforme al cálculo actuarial que le presenten.

Octavo.- Sin costas en esta instancia ante su no causación. Las de primera se imponen a cargo de la accionada. Para tomar su decisión, el Tribunal centró el análisis en la validez del pacto de exclusión salarial denominado « gastos de movilidad », para lo cual y sin desconocer la libertad con que cuentan las partes unidas mediante un contrato de trabajo para estipular qué pagos no constituyen salario en los términos establecidos en el CST art. 128, precisó que tales acuerdos no podían recaer sobre elementos que sí son salario por expresa disposición legal, caso en el cual dicho pacto resultaría ineficaz al tenor de lo normado por el art. 43 de esa misma codificación sustantiva, precisamente por contravenir el art. 127 ibídem.

Para tal fin, el sentenciador de alzada explicó que el legislador al definir los elementos que integran el salario, incluyó no sólo la remuneración ordinaria, sino todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sin importar la forma o denominación que se adopte, y no deja de serlo, aun cuando se convenga por las partes que no son salario.

En ese sentido, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27325. En este orden de ideas y luego de examinar las condiciones del otrosí agregado al contrato de trabajo, en el que se pactó el otorgamiento de una suma fija a título de « gastos de movilidad » no constitutiva de salario, que varió en su cuantía en los años 2004, 2005 y posteriormente en el 2007, se percató que « Dicho rubro se incrementó para el año 2004 a la suma mensual de $1´361.271,oo, y a partir del 1º de enero de 2005 se redujo a $917.000,oo, acordándose a partir del 15 de enero de 2007 por este mismo concepto la suma mensual de $1’431.000,oo. » De igual modo, encontró que: (…) para el año 2001 el salario mensual de la trabajadora alcanzaba la suma de $286.000,oo, percibiendo también unos gastos de movilización en cuantía de $1’070.707,oo situación similar se manifiesta para el año 2004, cuando a título de salario la actora recibía la suma mensual de $363.613,oo, y como gastos de movilización $1´361.271,oo; entre tanto para el año 2005 su salario alcanzó los $800.000,oo, pero sus gastos de movilización superaban esa cuantía al ser acordados en la suma mensual de $917.000,oo y para el año 2007, tanto salario como gastos de movilización se equipararon recibiendo por cada uno de estos conceptos $1´431.000,oo.

En cuanto a los argumentos alegados por la accionada, atinentes a que los gastos de movilización pagados a la trabajadora no estaban destinados a retribuir su servicio sino que buscaban garantizar su desplazamiento seguro, cómodo y oportuno de su residencia al sitio de trabajo, si bien encontró probados tales argumentos con los testimonios de Luis Carlos Quintero y Reyna Milena Guzmán, no los tuvo en cuenta al observar en el manual de funciones visto a folio 129, que la demandante: (…) debía cumplir los turnos asignados según planilla de programación mensual, contando con la logística del caso para ello, pues así lo expresaron los deponentes que rindieron su versión en estas diligencias, quienes fueron coincidentes al manifestar que la entidad empleadora tenía dispuestos vehículos, motos y ambulancias, según prioridad, para movilizar al personal médico y paramédico que se requiriera a fin de prestar la atención médica domiciliaria y prehospitalaria del caso.

(Se resalta). Entonces si la demandante para cumplir con sus funciones no tenía que sufragar suma alguna por concepto de transporte en tanto la demandada le suministraba los medios necesarios para cumplir sus labores, no había razón de ser para que se le reconociera una suma igual o en ocasiones muy superior a su salario, bajo el concepto de auxilio para gastos de movilización. Con base en todo lo anterior, concluyó lo siguiente: (i) que « tal suma desborda con creces el alcance que se le quiere imprimir, y en palabras del impugnante no atiende criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben observarse a la hora de convenir este tipo de beneficios extralegales »;

(ii) con lo acreditado en el expediente emerge que dicho rubro lo devengó la trabajadora desde el inicio de la relación laboral, de manera habitual, permanente y periódica, con la finalidad única de retribuir sus servicios personales, y no para desempeñar cabalmente sus funciones como lo quiso hacer ver la accionada; (iii) la suma percibida a título de gastos de movilización, sí era salario, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, sin que las partes pudieran válidamente desconocer su esencia, por lo que el convenio suscrito entre las partes era ineficaz, de acuerdo con el artículo 43 del CST.

(iv) declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. En punto a la indemnización moratoria, encontró que la demandada incurrió en mora luego de la terminación del contrato de trabajo, y que no hubo causal alguna que justificara dicha omisión. En esa medida, dada la naturaleza salarial de los « gastos de movilización » que percibió la trabajadora sin que justificara su conducta al amparo del pacto de exclusión salarial celebrado, el que calificó como ineficaz, la condenó por la citada sanción. En lo que tiene que ver con la sanción por no consignación oportuna de la cesantía en un fondo –L. 50/1990 art. 99- señaló que en atención a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, que interrumpió el 24 de junio de 2008, procedía la condena por dicho rubro desde el 15 de febrero de 2006 al 31 de agosto de 2007, en cuantía total de $16’995.068,52, sobre una base equivalente al salario dejado de considerar al momento de liquidar y consignar el auxilio de cesantía en el fondo.

Finalmente, condenó a la demandada a pagar a las entidades de seguridad social, el mayor valor dejado de pagar respecto de los aportes al sistema en salud y pensiones, conforme al cálculo actuarial que para ello se realice. (fls. 208 a 221). IV. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia recurrida, esto es « en cuanto a los numerales primero, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo de la parte resolutiva, lo que deja sin efecto el numeral cuarto » para en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, el que oportunamente fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Está formulado en los siguientes términos: La violación que se denuncia se produce por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 27, 43, 65 (29 Ley 789/02), 127 (14 Ley 50/90), 128 (15 Ley 5°/90), 186, 192 (8 D. 617/54), 249, 306 del C.S.T.; 1º de la ley 52 de 1975; 28 de la ley 789 de 2002. Relaciona como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los “vehículos, motos y ambulancias” que la demandada facilitaba para la demandante con el “fin de prestar la atención médica domiciliaria y prehospitalaria”, también estaban destinado (sic) a facilitar los trasportes personales de la demandante. 2. Concluir sin respaldo probatorio alguno que “la demandante para cumplir con su labor no debía sufragar suma alguna de transporte”. 3.

Dar por demostrado, sin que haya prueba alguna, que la partida acordada por las partes para gastos de movilización la percibió la demandante “con la finalidad única de retribuir sus servicios personales, y no para desempeñar cabalmente sus funciones”. 4. No tener por establecido que frente a los convenios de las partes sobre el monto de los gastos de movilización y su destino, no medió en vigencia del contrato objeción alguna ni tacha por vicio del consentimiento. 5.

Concluir sin respaldo probatorio alguno, que las sumas entregadas a la demandante para gastos de movilización como consecuencia de lo pactado entre ellas, eran utilizadas para otros fines y que por superar el valor del salario ese pacto era ineficaz. 6. No dar por demostrado, estándolo, que las razones expresadas por la demandada para considerar que los gastos de movilización eran utilizados por la demandante para tal finalidad, son serias y atendibles. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que en la conducta de la demandada hay buena fe. Denuncia como pruebas mal apreciadas, el contrato celebrado por las partes (fls. 20 a 22), la certificación expedida por la demandada el 31 de agosto de 2007 (fl. 19), la liquidación del contrato de trabajo (fls. 33-35 y 158-159), los comprobantes de pagos y desprendibles de nómina (fls. 36 a 50 y 132 a 147), los otrosí al contrato de trabajo (fls. 23, 26, 27, 29, 30, 126, 127, 128), el manual de funciones (fl. 129) y las constancias de pagos y consignaciones a favor de la demandante (fls. 51 a 73); y los testimonios de Luis Carlos Quintero y Reina Milena Guzmán como prueba no calificada (fls. 181 a 183); y como inapreciadas, las certificaciones sobre el salario de la demandante de 22 de agosto de 2001 y 6 de marzo de 2007 (fls. 24 y 31), la comunicación sobre aumento de salario (f. 25), la relación de turnos médicos (fs. 74 a 77).

En la demostración del cargo, indica que los gastos de movilización o desplazamiento no se refieren a los necesarios en la ejecución de las labores propias del trabajo de la demandante, pues para ellos la demandada contaba con los medios o instrumentos de trabajo correspondientes, como lo impone la ley laboral, por lo que la suma entregada directamente a la demandante, como era obvio, tenía una destinación distinta.

No era para pagar las motos, vehículos o ambulancias que le ponían a su disposición para que se desplazara a atender a los pacientes, como en últimas resulta concibiéndolo el tribunal en un raciocinio cercano al « disparate », sino que eran para sufragar los gastos de movilización personal de la demandante y, precisamente por eso, su total independencia frente al salario, lo que a su vez explica, por qué en unas ocasiones no era objeto de ningún aumento y en otras incluso lo era de reducción. Señala que el tratamiento que se le dio a los gastos de movilización « fijación, aumento o disminución », es el resultado de un convenio entre las partes, por lo que resulta obvia la intervención de las dos partes en su utilización y destino; expresa también que el Tribunal mezcló dos situaciones diferentes cuando sostuvo que « la demandante para cumplir con su labor no debía sufragar suma alguna de transporte », pues si bien no lo hizo frente a sus desplazamientos para atender los pacientes que requirieran el servicio, sí le correspondía asumir unos costos para movilizarse al trabajo y regresar a su domicilio.

Advierte que las diferencias en las sumas entre salario y gastos de movilización demuestran la autonomía de esos pagos al no estar atado el segundo al primero; que la afirmación del ad quem frente a la finalidad « única » de los gastos de movilización como retribución de los servicios personales no tiene sustento probatorio, pues los otrosí y testimoniales, prueba no calificada en casación, demuestran lo contrario, esto es que tales pagos no eran salario.

Agrega que el Tribunal no tuvo en cuenta que la demandante es una profesional que goza de la capacidad para comprender lo que firma, máxime que lo hizo en tres ocasiones sin presentar objeción alguna, esto es, bajo ninguna perspectiva puede colegirse que fue engañada; señala también que los turnos asignados -domingos y festivos, horas de la madrugada- convierten en razonable el rubro de movilidad, sin que ello afecte « el significado de su retribución salarial ».

Reitera que los otrosí y las certificaciones de la demandada sobre la remuneración salarial de la accionante (fls. 19, 24 y 31) demuestran lo que es realmente salario, sin que existiera objeción alguna por parte de Bonilla Robles, igual sucede con la comunicación del 30 de enero de 2004, en la que se le informa a la demandante sobre el cambio en el monto de su salario.

Señala que con lo expuesto, se deja demostrados los primeros cinco errores, pero dice que « si ello no fuera así, en todo caso deben prosperar los dos últimos desatinos atribuidos al Tribunal y que tocan con la conducta de la demandada, que para el Tribunal fue de mala fe y para este cargo, por el contrario, es una prístina buena fe ». Para redundar en lo expuesto, afirma que el ad quem mezcló las conclusiones de la cláusula con las consideraciones para determinar la conducta de la empleadora, y con tal proceder, « ató la suerte de unas condenas prestacionales con la de la sanción moratoria, lo cual le impidió ver que la demandada ha expuesto en el curso del proceso unas razones muy serias sobre por qué creía no deber nada a la demandante, razones que fueron adecuadamente probadas …».

Con fundamento en lo anterior, afirma demostrar los yerros denunciados, bien los cinco primeros, ora, los dos últimos, lo que permite, según el censor abordar la prueba no calificada, que fue distorsionada. Frente a ésta, sostiene que las declaraciones de los testigos respaldan la actitud de la empresa enjuiciada, inclusive cuando aclaran la existencia de medios de desplazamiento para el cumplimiento de las funciones médicas propias del cargo de la demandante.

(fls. 4 a 12 C. Corte) VII. RÉPLICA Asevera que la vía por la que se encauza el cargo no guarda correspondencia con el fundamento vertebral del fallo cuestionado. Respecto a los errores de hecho, asegura son opiniones del recurrente que carecen de fuerza argumentativa; afirma que guardó silencio respecto de la indemnización moratoria, y de la valoración probatoria que pudo haber llevado a no tener por demostrada la buena fe de la empleadora.

En síntesis, y después de transcribir apartes de sentencias proferidas por esta Sala, sostiene que la decisión confutada goza de la presunción de acierto y legalidad. VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir si, como lo sugiere la censura, se equivocó el ad quem al darle naturaleza salarial a los pagos recibidos por la demandante bajo el concepto de gastos de «movilización»; o si por el contrario y como lo concluyó el Tribunal, tales pagos son salario a la luz de lo previsto por el CST art. 127 y 128, subrogados en su orden por la L. 50/1990 los art. 14 y 15; 43 ibídem y el principio Constitucional de la primacía de la realidad.

Planteado así el asunto y para desvirtuar los soportes que tuvo el Tribunal, la censura describe como mal apreciadas: la certificación que aparece a folio 19, las liquidaciones del contrato de folios 33-35 y 158-159, los comprobantes de pagos y desprendibles de nómina (fls. 36 a 50 y 132 a 147), y las constancias de pagos y consignaciones a favor de la demandante (fls. 51 a 73), sin caer en cuenta que estos medios de convicción en lo absoluto fueron tenidos en cuenta por el sentenciador de alzada para tomar su decisión, y si no fueron tenidos en cuenta, mal puede atribuírsele una valoración errada de los mismos.

Además de lo anterior, la parte recurrente enlista como pruebas no apreciadas, la certificación que obra a folio 24 y la comunicación de folio 25, cuando la verdad sea dicha, tales pruebas, fueron soporte fundamental de la decisión atacada; en esta medida, debió alegar su errada estimación, con la adecuada y correspondiente argumentación. Igualmente, respecto del contrato de trabajo que aparece a folios 20 a 22, prueba que se acusa como mal apreciada, resulta inane e intrascendente cualquier consideración sobre el mismo, toda vez que en momento alguno existió controversia sobre la existencia de la relación laboral, pues la discusión versó sobre la naturaleza salarial de los gastos de movilización acordados por las partes en los otrosí por ellas suscritos y que aparecen a folios 23, 26, 27, 29, 30, 126, 127 y 128.

Pero si lo anterior no fuera todo y para descartar la comisión del tercer error fáctico, suficiente es señalar que el Tribunal para concluir que los gastos de movilización eran salario, analizó las pruebas allegadas al proceso, principalmente los otro sí y el manual de funciones visto a folio 129, para de ahí concluir que dicho rubro lo devengó la trabajadora desde el inicio de la relación laboral, de manera habitual, permanente y periódica, y con la finalidad única de retribuir sus servicios personales, y no para desempeñar cabalmente sus funciones como lo quiso hacer ver la accionada, valiéndose para ello de lo previsto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

En lo que toca al cuarto error, relativo a la ausencia de vicio en el consentimiento, inexistencia de objeción o tacha sobre el pacto por parte de la demandante, el monto de tales gastos y su destino, constituyen hechos nuevos de defensa, desde luego inaceptables en casación, pues a estas alturas y de admitirse tal postura defensiva, comportaría una variación en su respuesta a la demanda, lo que dejaría de lado los principios de contradicción, defensa y debido proceso, lo que afectaría a la parte demandante, quien se vería sorprendida con nuevos sucesos que no tuvo la oportunidad de controvertir en las instancias.

De otra parte y en cuanto al quinto yerro se refiere, pertinente es señalar que el mismo se constituye en un reproche eminentemente jurídico, no factico, toda vez que lo en verdad criticado por la censura al Tribunal, es el haber declarado la ineficacia –art. 43 del CST- del convenio u otro sí, en el que se acordó que tales gastos no eran salario, esto es, si quería controvertir tal aserto, debió encausar el cargo por la vía del puro derecho, no de los hechos.

Precisado lo anterior, la Sala desde una óptica meramente fáctica, aborda el estudio de los restantes yerros, esto es de los individualizados con los numerales 1º, 2º, 6º y 7º. La Sala descarta la comisión del primer error, por cuanto el Tribunal, contrario a lo que afirma la censura, jamás dio por establecido que los vehículos, motos y ambulancias que la demandada facilitaba a la accionante con el fin de prestar la atención médica domiciliaria y prehospitalaria, « también estaban destinado (sic) a facilitar los trasportes personales de la demandante», pues lo que en verdad concluyó el Tribunal, fue que EMERMEDICA tenía dispuestos los anteriores medios de transportes « según prioridad, para movilizar al personal médico y paramédico que se requiriera a fin de prestar la atención médica domiciliaria y prehospitalaria del caso », y esta la razón por la cual descartó que tales pagos denominados gastos de « movilidad » estaban destinados a cubrir el desplazamiento de Bonilla Robles, toda vez que el mismo era suministrado por la demandada.

Así pues, parte la censura de una premisa equivocada al estar fundamentada en una afirmación diametralmente opuesta a lo resuelto por el Tribunal. En cuanto al segundo yerro fáctico, referido a que el sentenciador de alzada, sin ningún respaldo probatorio, concluyó « que la demandante para cumplir con su labor no debía sufragar suma alguna de transporte », encuentra la Sala que, contrario a lo sostenido por el recurrente, sí tuvo soporte probatorio, como lo fue precisamente la prueba testimonial, medio de convicción éste que como lo ha sostenido la Corporación, no es calificado en casación para estructurar errores de hecho, pues sólo puede ser abordado en la medida que prospere cualquiera de los otros yerros que se denuncian, respecto a la prueba calificada, lo cual no ocurre hasta lo aquí elucidado, por manera que, al no darse tal circunstancia, es irrelevante cualquier consideración al respecto.

Con los restantes errores de hecho, esto es con el sexto y séptimo, pretende la censura demostrar que la demandada tuvo razones serias y atendibles para considerar que los gastos de movilización no eran salario, en tanto los mismos fueron acordados para colaborar a la demandante en su movilización, actuar éste que según afirma, estuvo acompañado de la buena fe que exime de las sanciones moratorias impuestas por el sentenciador de alzada.

Al remitirse esta Sala a las piezas procesales debidamente denunciadas y tendientes a demostrar la buena fe de la demandada, ninguna estructura la ocurrencia de yerro alguno, menos con la connotación de manifiesto, tal y como en seguida se procede a explicar: En efecto, los otrosíes lo único que revelan son los acuerdos suscritos entre las partes, mediante los cuales pactaron que los gastos de movilización no constituyen salario ni base para el cálculo de las prestaciones sociales (fls. 23, 26, 27 y 30), mas no evidencian que las sumas recibidas por esos conceptos, tuviera como fin la colaboración en la movilización de la actora de la residencia a su sitio de trabajo.

En lo que tiene que ver con la relación de turnos médicos que aparecen a folios 74 a 77, aun cuando resulta ser cierto que el ad quem no las tuvo en cuenta, tal omisión no llevaría al quiebre de la sentencia recurrida en la medida que de haber sido apreciada tal documental, en nada cambiaría la decisión adoptada, pues la citada prueba sólo relaciona los días y horas en los que la demandante debía presentarse para cumplir su labor, y lo que denomina la censura como « turnos irregulares » no conllevan a que la existencia del rubro de movilización sin connotación salarial, sea razonable.

De lo anterior no se advierte que la conducta de la accionada haya estado precedida la buena fe, en tanto las probanzas estudiadas no evidencian razones serias sobre porqué creía no deber suma alguna a la trabajadora, mucho menos que tales pagos no tenían incidencia salarial. En este contexto se mantiene inmodificable la sentencia acusada que goza de la presunción de legalidad y acierto.

Aquí y ahora, valga recordar que todo lo que recibe el trabajador como directa contraprestación de su fuerza de trabajo, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que aparezca en una cláusula del contrato o en un otrosí que suscriban las partes y con aparente tintes de legalidad, utilizando para ello la L. 50/1990 art. 15, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues si esto ocurre, tales estipulaciones simple y llanamente pierden eficacia a la luz del CST art. 43, tal y como lo concluyó el sentenciador de alzada.

En ese contexto, juzga conveniente la Corte recordar también lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2013, rad. 39.475, en cuanto que por disposición directa del artículo 53 superior es aplicable el Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la L. 54/1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963, el que es claro en precisar qué es salario, pues al efecto dice: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Ahora bien y como recientemente lo precisó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL9544-2014, las partes unidas mediante un contrato de trabajo sí pueden establecer que determinados pagos no constituyen salario, pero ello pueden hacerlo cuando real y efectivamente no retribuyan el trabajo y por tanto no es para beneficio del trabajador, mucho menos para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, que no se da en el caso de autos, por cuanto la empresa le suministraba a la demandante los vehículos, ambulancias y motos para cumplir sus funciones, aunado al hecho que dicho auxilio de movilización y para el año 2007, era igual a la asignación salarial que ascendía a $1.431.000.oo., lo cual no se exhibe razonable para con ello poder catalogar su actuar de buena fe, pues se itera, su actuar lejos está de ser leal con su trabajadora, de modo que debe soportar la indemnización moratoria al haber intentado encubrir pagos que eran salario.

En concordancia con lo anterior, pertinente también resulta recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011. rad. 35771, cuando al efecto se indicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Así, por ejemplo, en sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 11.310, la Corte sostuvo: “ Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales.

Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas”. Y en fallo de casación del 10 de julio de 2006, Rad. 27.325, sostuvo: «De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador.

En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz.» (Las resaltas son fuera del texto) Las consideraciones que preceden, son suficientes para concluir que el cargo está llamado a la improsperidad. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada.

Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000,oo M/cte). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el doce (12) de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido por la señora MARÍA ENGRACIA BONILLA ROBLES demandó a la sociedad EMERMEDICA S.A. SERVICIOS DE AMBULANCIA PREPAGADOS.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 26