CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10989-2014 Radicación n.° 44855 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ARISTÓBULO GONZÁLEZ MOLINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el D. 2013/2012, Art. 35, en armonía con el C.P.C., Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S., art. 145.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el demandante que se declare que le asiste derecho al reajuste de su pensión de vejez, «de conformidad con los normado en los artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993» y, como consecuencia de ello, se condene al ISS al pago del mismo, la indexación de las condenas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS le reconoció una pensión de vejez mediante resolución n° 007510 de 1996, a partir del 1° de julio de 1996, en cuantía de $336.550, con fundamento en un IBL de $373.944 y 1.338 semanas cotizadas; que como quiera que la L. 100/1993, arts. 21 y 36, le otorgan varias opciones para liquidar su pensión, elevó solicitud de reliquidación «teniendo en cuanta el tiempo que le faltaba; el promedio de lo devengado en los 10 últimos “…o el cotizado durante toda (sic) el tiempo si este fuere superior” (…)», debidamente actualizado, pero que el ISS le aplicó una tasa de reemplazo del 85%, cuando la misma debió ser de un 90% sobre el IBL, en atención a que tiene «más de 1250 semanas» de cotización; que la primera mesada pensional del actor debió ser de $510.552 y no de $336.550, como lo estableció el ISS, en tanto su IBL fue de $567.280, al cual se le debió aplicar el 90%, por cuanto cotizó 1338 semanas y que de conformidad con la postura de esta Sala vertida en le sentencia de 19 de mayo de 2005, rad. 23120, el fenómeno de la prescripción no afecta el derecho a la actualización de la primera mesada pensional (folios 2 a 4).

El juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto de fecha 25 de julio de 2007, inadmitió la demanda a fin de que el actor la subsanara, en el sentido «que le aclare al despacho cual (sic) de los dos artículos quiere que se le aplique si el art. 21 o 36 de la ley 100 de 1994» (folio 32). Para dar cumplimiento a dicha orden, el apoderado del accionante mediante escrito presentado dentro del término concedido, manifestó: « [a] l actor se le debe REAJUSTAR LA PENSION (sic) DE VEJEZ, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años» (folio 33).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el relacionado con el reconocimiento pensional, el número de semanas cotizadas y el IBL que tuvo en cuenta para tal efecto. Propuso las excepciones de imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y la que denominó: «no se reconozcan intereses».

En su defensa adujo que al efectuar la liquidación de la pensión del actor, resultó ser más favorable la realizada con fundamento en lo cotizado durante toda la vida laboral y que el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada, en tanto operó el fenómeno de la prescripción por haber trascurrido más de tres años desde el momento en que se reconoció el derecho (folios 37 a 40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, mediante sentencia de 16 de junio de 2008, absolvió al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra e impuso costas a cargo del actor (folios 50 a 52). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del promotor del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia (folios 73 a 81).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por sentado con fundamento en la Resolución N° 007510, que el actor nació el 26 de abril de 1936, por lo que es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L.100/1993, art. 36, pues al 1° de abril de 1994, contaba con 57 años de edad; que con fundamento en ello y mediante el referido acto administrativo, el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $336.500, a partir del 1° de julio de 1996, teniendo en cuenta 1.338 semanas de cotización y un IBL de $373.944.

Reprodujo la L. 100/1996, Art. 36, inc. 3° y apartes de las sentencias CSJ SL, 18 may. 2004, rad. 22151 y CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968, para concluir que la aludida disposición es la aplicable al actor para efectos de obtener el IBL de su pensión, como quiera que, al momento de entrar en vigencia la ley de Seguridad Social, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional.

A continuación, realizó un recuento acerca del trámite impartido de manera previa a la admisión de la demanda, luego de lo cual expuso que «[n] o se puede entender, ni menos compartir, la critica que se le hace al fallo de instancia por no haber liquidado “con toda la vida laboral o todo el tiempo, y por ello ninguna incidencia tiene la referencia que se hace en el fallo a los últimos 10 años, porque resulta inequívoco que el actor pretende el REAJUSTE pensional con toda la vida laboral”, ya que (…) fue la misma parte accionante quien delimitó su pretensión» y, que por lo tanto, no resulta procedente efectuar en el recurso de alzada, modificación alguna a las pretensiones, pues ello conllevará la violación del principio de congruencia y el derecho de defensa del demandado.

Finalmente, señaló: No es viable ni posible tampoco que se tenga en cuenta la liquidación que se aportó con la demanda, pues carece de validez, ya que no fue firmada por perito designado por las partes, y las partes no pueden crear sus propias pruebas con prescindencia de la contraparte. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la accionante en su pretensión se limitó al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, la sentencia revisada habrá de ser confirmada en este punto, pues al realizarse las operaciones de rigor encuentra este Despacho, que la mesada pensional otorgada por la entidad demandada al demandante era la más benéfica para aquel.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones elevadas en el escrito inaugural del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, que fueron replicados simultáneamente dentro del término legal y se estudiarán de manera conjunta, con vista a la oposición y por estar dirigidos por la misma vía, valerse de idénticos argumentos, denunciar similar cuerpo normativo y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia recurrida incurrió en la «infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional». Al sustentar el cargo, reprodujo la L. 100/1993, Arts. 21 y 288, para afirmar que el Tribunal no dio aplicación al principio de favorabilidad consagrado en esta última normativa, pues aun cuando el actor se encuentre inmerso en el régimen de transición, puede pretender la aplicación de otra norma «incluida dentro de la citada Ley, que considere más favorable respecto de los dispuesto en la legislación anterior»; que la opción de liquidar la pensión con los 10 últimos años, contemplada en el artículo 21 ibídem, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, en tanto están incluidas dentro de la ley de Seguridad Social; que con ello no se vulnera el principio de inescindibilidad y que el Juez Laboral debe acatar el principio de congruencia contenido en el CPC, art. 305, « ello dejando a salvo, como en este caso, que no se afecten derechos irrenunciables, como lo es el derecho a la seguridad social (Art. 48 C.N.)».

Sostiene que de existir duda acerca « de la norma aplicable y del respectivo cálculo», la CN, art. 53 «consigna que el Estatuto del Trabajo, que aún no se ha expedido, pero cuya norma los jueces aplican, contendría, entre otros: “… situación mas (sic) favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…” como acaece aquí en que la Juez duda en cual fue la norma con que se sustentó la pretensión» y concluyó: «Entonces, contrario a lo concluido por el Tribunal, debe decirse, que aunque el actor se encuentre inmerso en el régimen de transición puede pedir que se le aplique otra norma que considere más favorable, tal y como lo dispone el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que el Tribunal ignoró, y aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada Ley de seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 Ley 100 de 1993) alude a “ … las pensiones previstas en este Ley… ” y dentro de la pensión de que trata es ley están incluidas las del régimen de transición. Esa es la posición de la H. Corte Constitucional, que en sentencia de tutela No. T-1225 de 2008, se pronunció al respecto y dijo que con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 era pertinente aplicar el 90%».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las mismas disposiciones acusadas en el cargo anterior y aduce para su demostración, argumentos idénticos a los esbozados en precedencia. VIII. RÉPLICA Refiere el opositor que el Tribunal consideró como base de su decisión que no era viable a través del recurso de alzada, modificar las pretensiones de la demanda y que no era posible tener en cuenta « la liquidación que se aportó con la demanda», aspectos que no le merecieron pronunciamiento alguno al casacionista y que si se pasara por alto tal deficiencia, se encontraría que la exégesis realizada por el ad quem está acorde con la jurisprudencia de esta Sala.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que el demandante nació el 26 de abril de 1936, por lo que al 1° de abril de 1994, tenía 57 años de edad y, en consecuencia, es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, art. 36; (ii) que a la fecha de entrada en vigencia la ley de Seguridad Social, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, conforme lo dispuesto en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990 y, (iii) que mediante Resolución N° 007510, el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $336.500, a partir del 1° de julio de 1996, teniendo en cuenta 1.338 semanas de cotización y un IBL de $373.944.

Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión absolutoria del Juzgado, al considerar que a efectos de obtener el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, era pertinente aplicar lo dispuesto en la L. 100/1993, art. 36, inc. 3º; mientras que el censor sostiene que si las pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición están incluidas dentro de dicha normativa, el I.B.L. de éstas se puede obtener con fundamento en lo dispuesto en el art. 21 ejusdem, esto es, aplicando el promedio de los últimos 10 años, o el de toda la vida si le resultare favorable.

Así las cosas, el tema puesto a consideración de la Sala gravita en dilucidar si es viable aplicar lo dispuesto en la L. 100/1993, art. 21, a efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de una persona que le faltaban menos de 10 años para adquirir tal derecho, al momento en que empezó a regir el sistema general de pensiones, esto es, al 1º de abril de 1994 y además, se encontraba amparada por el régimen de transición, cuya jubilación, entonces, fue otorgada conforme lo dispuesto en el A. 049/1990, aprobado por el Decreto 758/1990.

Al respecto, la Sala se pronunció, en un proceso seguido contra el mismo Instituto hoy convocado a juicio, mediante sentencia CSJ SL, 22 oct. 2012, rad. 44898, en la cual se adoctrinó que la L. 100/1993, art. 36, inc. 3°, es una norma especial frente al art. 21 ibidem, en cuanto regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas, que como el demandante, son beneficiarias del régimen de transición y les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Igualmente, en dicha providencia, se reiteró lo consignado en fallo CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968, referente a que: « la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Resulta claro entonces, que en el sub examine no es procedente calcular el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo prevé la L. 100/1993, art. 21, porque esa forma de fijarlo -en el caso de los beneficiarios del régimen de transición-, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, les faltaban 10 o más años para causar el derecho, hipótesis que no es la aquí configurada; o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el art. 288 de la aludida normativa, se acojan a las disposiciones de dicho sistema, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición, exigencia que encuentra pleno respaldo en el principio de inescindibilidad de la ley.

Descendiendo al asunto bajo examen y trasladados los argumentos jurídicos expuestos en las providencias señaladas en precedencia, observa la Sala que en el expediente no obra medio de convicción alguno que acredite que efectivamente el promotor del litigio se acogiera íntegramente a lo estatuido en la referida disposición de Seguridad Social y de contera, renunciara a los beneficios consagrados en el régimen de transición pensional que ella contiene, entre otros, a la tasa de reemplazo del 90%.

En efecto, de la Resolución N° 007510 de 1996, se advierte que el ISS le reconoció al demandante una pensión de vejez «teniendo en cuenta lo previsto en el régimen de transición establecido por el Artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año», en cuantía de $336.500, a partir del 1° de julio de 1996, teniendo en cuenta 1.338 semanas de cotización y un IBL de $373.944, de donde se deduce que la tasa de reemplazo aplicada fue del 90%, tasa que, valga decir, fue modificada por la mencionada ley.

En conclusión, la determinación del IBL del actor, conforme lo establece la L. 100/1993, art. 21, era viable bajo la condición que éste hubiere renunciado a los beneficios del régimen de transición, para que, de esta forma, se regulara la prestación, de manera íntegra por tal normativa, pues no resulta aceptable que se fraccione el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 1990, para aplicarle lo más favorable de cada una de estas disposiciones, como lo propone el recurrente.

Por lo anterior, no pudo el Tribunal cometer el yerro jurídico que se le endilga. Finalmente, es de señalar que la censura no cuestionó las inferencias del juez colegiado cuando señaló: (i) que en el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo del juez de primera instancia, aquél modificó la pretensión inicial; (ii) que no es viable tener en cuenta la liquidación aportada con la demanda, en tanto carece de validez al no haber sido firmado por perito designado por las partes y, (iii) que al realizar las operaciones de rigor, esto es, teniendo en cuenta para efectos de calcular el IBL pensional, el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años – conforme limitó el actor su pretensión-, la pensión que le fue otorgada al demandante era más benéfica.

Por lo anterior, no le corresponde a la Sala efectuar pronunciamiento alguno sobre tales supuestos. En este orden, resulta claro que el recurrente no atacó la totalidad de los fundamentos y razonamientos esenciales de la sentencia impugnada, lo que significa que se mantiene incólume, pues además de no evidenciarse la comisión del error jurídico que le enrostra la censura, queda respaldada con la argumentación y pruebas que no fueron materia de discusión en sede de casación. Consecuentemente, la decisión recurrida goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice.

Por todo lo anterior, los cargos no tienen vocación de prosperidad Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ARISTÓBULO GONZÁLEZ MOLINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15