CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1098-2020 Radicación n.° 76654 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMEX COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró ROBERTO HERNÁNDEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES ROBERTO HERNÁNDEZ demandó a CEMEX COLOMBIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para que se ordenara a la Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 2 CEMEX realizar los aportes en pensión, desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 6 de noviembre de 1984 y se declarara que es beneficiario del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que a COLPENSIONES ejecutar las gestiones de cobro y traslado de los aportes a pensión referidos.

En consecuencia, condenara al reconocimiento de la pensión de vejez, prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año o la establecida en la Ley 71 de 1988, desde 27 de febrero de 2013, la indexación, a lo que resultara probado en virtud de las facultades extra y ultra petita y las costas del proceso Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 27 de febrero de 1953, cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del 2013 y al 1º de abril de 1994, tenía 41; que prestó sus servicios a la empresa Industrias e Inversiones Samper, hoy CEMEX COLOMBIA S. A., desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 6 de noviembre de 1984, esto es, por 507 semanas laboradas; que no fue afiliado al sistema de pensiones, ni tampoco se hicieron las respectivas cotizaciones; que laboró para la Gobernación de Cundinamarca, entre el 20 de febrero de 1991 al 30 de abril de 1992 y el 1° de mayo de 1992 al 30 de mayo de 2008, para un total de 884.86 semanas, las que fueron aportadas al ISS, por el fondo de pensiones de Cundinamarca y que al 30 de abril de 2008, reunía 1391 semanas laboradas y aportadas y al 22 de julio de 2005, 1260.42.

Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó, que el 21 de noviembre de 2014, pidió a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual se negó mediante Resolución n.° 150553 del 24 de mayo de 2015. En contra de dicha decisión, presentó el recurso de apelación, que le fue desfavorable por Acto Administrativo n.° VPB3917 del 27 de enero de 2016 (f.° 45 a 56, cuaderno principal).

Al responder, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. De los hechos, admitió la solicitud que realizó el demandante, el recurso de apelación y las resoluciones anunciadas en la demanda. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, como excepciones de fondo invocó las de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica y la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria (f.° 67 a 70, ibídem).

A su turno, la empresa CEMEX COLOMBIA S. A. negó las pretensiones y dijo no constarle unos hechos y negó otros. Aclaró, que el demandante laboró para la compañía Cementos Diamante, en las fechas que refirió hacerlo para CEMEX. En su amparo, presentó como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción (f.° 94 a 103, ibídem Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión 16 de agosto de 2016 (f.° 179 CD, 180 a 182, ibídem), resolvió: 1. Condenar a la demandada CEMEX COLOMBIA S. A. a pagar a COLPENSIONES las cotizaciones para pensión del demandante por el periodo del 18 de febrero de 1975 hasta el 6 de noviembre de 1984, para lo cual COLPENSIONES deberá realizar el cálculo actuarial respectivo. 2.- Condenar a COLPENSIONES a pagar al demandante señor ROBERTO HERNANDEZ, una vez reciba las cotizaciones por el periodo laborado para CEMEX, la pensión de jubilación por aportes a partir del 27 de febrero de 2013, fecha en la cual cumplió con la edad de 60 años en cuantía mensual de $1.271.361.85, por las razones expuestas en la sentencia. 3.- Condenar a las demandadas CEMEX COLOMBIA S. A. y COLPENSIONES, al pago de costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de CEMEX COLOMBIA S. A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del 20 de septiembre de 2016, dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el punto SEGUNDO del fallo únicamente en cuanto al valor de la mesada pensional determinada para el año 2013, que será de $1.231.257.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, indicó que el problema jurídico era determinar si Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 5 CEMEX COLOMBIA S. A. debía realizar aportes en favor del demandante, ante el ISS, por el periodo en que estuvo vigente la relación laboral y si COLPENSIONES tenía que reconocerle y pagarle la pensión de jubilación. Seguidamente expresó que del acervo probatorio se infería, que el demandante laboró para la empresa CEMEX COLOMBIA S. A., desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 6 de noviembre de 1984 y que no fue afiliado al sistema de seguridad social, como trabajador independiente; hechos que fueron aceptados por la parte demandada.

Esgrimió, que solo a partir del 1º de abril de 1994, se autorizó la afiliación de trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que afirma que, para la época en la que el demandante trabajó en la mencionada empresa, no existía cobertura por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ni obligación legal por parte del empleador de afiliarlo a dicha entidad, en el territorio en el cual se encontraba, es decir, para el caso, el Municipio de Apulo.

Sin embargo, recordó lo enseñado en la sentencia CSJ SL9856-2014, según la cual la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores, no era otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión de vejez. En consecuencia, debía la empresa demandada cancelar el cálculo actuarial liquidado, a través del bono pensional de todos los aportes dejados de cotizar a COLPENSIONES, por Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 6 el periodo entre el 18 de febrero de 1975 y 6 de noviembre de 1984, esto es, por 499.71 semanas (f.° 191 CD y 192, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CEMEX COLOMBIA S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que: […] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a CEMEX COLOMBIA S.A. de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda Con el segundo cargo se busca la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el pago de cotizaciones y el correspondiente cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante.

En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad de las cotizaciones y del correspondiente cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas decidirá según corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, los que fueron objeto de réplica conjunta y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1946; 259 y 260 del CST; 59 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año y por la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003.

Luego de reproducir una aparte de la sentencia cuestionada, refiere que el cuerpo Colegiado en su decisión, incurrió en error al interpretar las normas, teniendo en cuenta que: […] no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura en el municipio en el cual se prestó el servicio.

Sostiene, que esos raciocinios no se correspondían con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni con el que ha sido el correcto entendimiento del tránsito normativo en Colombia del riesgo de vejez al sistema de seguridad social, ya que no existía ningún elemento de juicio en las mencionadas preceptivas de las que pudiera concluirse que empresas como las aquí demandadas estaban obligadas a realizar los aprovisionamientos respectivos, a fin de garantizar las cotizaciones de los trabajadores, puesto que lo dispuesto en ellas nada decía de la obligación de hacer reservas para el pago de aportes.

Indica, que el Tribunal no podía ordenar el pago de cotizaciones o de emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la situación presentada por la Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 8 imposibilidad de afiliar a sus trabajadores, para la cobertura del riesgo de vejez no les era imputable, hacer aportes por un periodo en el que no era posible hacerlo.

En apoyo de ello, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252, CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, así como las providencias de la Corte Constitucional CC C-506-2001 y CC T-119-2011. Finalmente, coligió: Como se dijo con antelación, el cargo no desconoce que el criterio jurisprudencial vigente en esa H. Sala de la Corte, con el que se cambió el que había sido el reiterado y pacífico, sirvió de sustento a decisiones como la impugnada.

Por esa razón, se insiste, comedidamente se solicita una revisión de esos discernimientos para que se regrese al anterior, que se estima más ajustado a la normatividad legal, por las siguientes razones:  La Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en materia de cotizaciones solamente a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social asumiera la cobertura de la contingencia por vejez.

Antes de ello, no existía, y no existe actualmente, ninguna obligación en cabeza de los empleadores en materia de pago de aportes, pues su responsabilidad, mientras se ampliaba la cobertura de la vejez, era tan solo la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra. No es cierto entonces que los empleadores debieran estar dispuestos a trasladar los recursos al sistema de seguridad social en el momento en que este ya tuviera a su cargo la cobertura, pues no hay ninguna norma que así lo haya establecido, además de que solamente a partir de ese momento debían comenzar a efectuar las cotizaciones, pero, en ningún caso, antes.  Si no era posible afiliar a un trabajador en una zona donde no había cobertura o en una actividad no autorizada, y por ello con acierto la jurisprudencia consideró irregular una afiliación en esas condiciones, no hay ninguna razón lógica para exigir el pago de unos aportes que, en su momento, no era legalmente posible efectuar, por no estar permitido por la ley.

Exigir el pago retroactivo de esas cotizaciones sí que viola la confianza legítima de esos Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 9 empleadores a quienes ahora se les hace responsables de obligaciones no establecidas en su debida oportunidad, que no existían en la ley y que, además, su posterior consagración legal no era posible prever y que, en todo caso, no se le pueden conferir efectos retroactivos.  Las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial.

Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. No existe ninguna razón para ampliar el campo de aplicación de esas normas a situaciones que el legislador tuvo en cuenta, pero no quiso incluir expresamente en las normas, pues ello supone una irregular interpretación extensiva de esas disposiciones, contrariando lo que fue el querer del legislador.  De aceptarse que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema pensional habría que concluir que los empleadores, que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado.

El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.  En las sentencias que sirvieron de fundamento a la aquí impugnada, la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señala que: "Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador.

Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso". VII. RÉPLICA ROBERTO HERNÁNDEZ aseguró respecto de los cargos, que el Tribunal aplicó la sentencia CSJ SL9856- Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 10 2014, que ha sido reiterada en las CSJ SL2138-2016 y CSJ SL3892-2016, entre otras, por lo que no incurrió en los errores jurídicos endilgados (f. 71 a 77, ibídem).

COLPENSIONES para oponerse a las acusaciones precisa que, a partir el 1º de abril de 1994, comenzó la obligación de los empleadores de afiliar y aportar en seguridad social en pensiones en el Municipio de Apulo. Finalmente, afirma que su responsabilidad compete al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que debe otorgarse conforme al cumplimiento de los requisitos legales (f. 84 a 86, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Al ser escogida como senda de ataque la vía directa, es válido anotar, que no existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para CEMEX COLOMBIA S. A., desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 6 de noviembre de 1984; ii) que, durante el dicho período, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte del empleador y, iii) que nació el 27 de febrero de 1953, es decir, cumplió la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2013.

Los argumentos del Tribunal para acceder al derecho pretendido giraron en torno a que: i) no existe discusión que hubo la prestación del servicio, desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 6 de noviembre de 1984; ii) que el referido Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 11 periodo independientemente de no existir la obligación de afiliación, debe ser contabilizado; iii) la responsabilidad por ese tiempo, para efectos de la pensión deprecada, radica en cabeza del empleador y, por ende, debe realizar el pago del cálculo actuarial, por el periodo correspondiente.

El reproche que le enrostra la censura al ad quem y, por tanto, constituye el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer, si pese a que la empresa demandada no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS antes del 1° de abril de 1994 a los riesgos de IVM, debe asumir el costo del título pensional por ese lapso, en tanto subrogó el riesgo en aquella administradora de pensiones y, en consecuencia, si a esta última le corresponde computarlo a efectos del reconocimiento pensional que se reclama.

Es decir, la Sala debe establecer si el Colegiado incurrió en la violación por interpretación errónea de las normas señaladas en la proposición jurídica, cuando concluyó, soportado en la sentencia CSJ SL9856-2014, que aunque no estuviere establecida la obligación de afiliar a los trabajadores al régimen de seguridad social obligatorio en el periodo que laboró el actor para CEMEX COLOMBIA S. A., con el nuevo criterio de la Corte no podían dejarse desprotegidos los derechos pensionales del trabajador que prestó sus servicios, así no estuviere vigente la obligación de afiliarlo a la seguridad social.

Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 12 Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial nacido del tiempo de servicios prestado por el trabajador sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo dejó sentado esta Corporación en la sentencia CSJ SL17300- 2014, en la que se dijo: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que, al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 13 existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Debe esta Corporación precisar, que mediante la providencia CSJ SL2138-2016, se dejó sentado que carecía de importancia que los contratos de trabajo estuviesen vigentes o no al momento de entrar regir la Ley 100 de 1993, toda vez que aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Así se indicó, al afirmar que: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 14 omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Entonces, es claro que la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», reiterado en la decisión CSJ SL3892-2016, que enseña que en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, bien sea por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable en la afiliación en el pago de las cotizaciones debidas o como sucede en el caso bajo estudio, porque se trata de una empresa que pertenece a la industria o sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después, a partir del 1° de abril de 1994.

En sentencia CSJ SL3892-2016, se señaló lo siguiente: Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 15 siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.

Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

No está demás precisar, que el cambio legislativo que dio lugar a la subrogación de las obligaciones en materia pensional, que se encontraban en cabeza de los empleadores y en el que tanto énfasis hace la censura, busca impedir que el trabajador deba reiniciar los esfuerzos efectuados hasta ese momento producto de su labor diaria, los que inequívocamente desarrolló con el sano propósito de asegurar su retiro en condiciones dignas, pues lo contrario llevaría a desconocer derechos adquiridos o en vía de consolidación bajo una expectativa legítima.

Por lo expuesto y como quiera que no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 16 actualmente prevalece, tal como lo pretende el recurrente, el mismo se reitera, por lo que el cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía directa en infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971; 2º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asegura que: Como en el cargo anterior se demostró que la intelección del Tribunal es equivocada, pues no existe una tal obligación de aprovisionamiento, en este no se ha referencia nuevamente a esos argumentos y a ellos se remite para los efectos del presente, puesto que, lo que, desde una perspectiva estrictamente jurídica se cuestiona es que se impusiera a la sociedad demandada hacerse cargo de la totalidad de ese cálculo actuarial, sin tener en cuenta que no debe ella responder por la totalidad de esa suma sino por la parte que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993; de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador.

Afirma, que el Tribunal no aplicó los artículos 14 del Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 17 Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, 31 del Decreto 043 de 1971, 2º del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, de los que se desprende la obligación del demandante en contribuir con sus aportes a la financiación de la seguridad social en pensiones, sin que esté en forma exclusiva a cargo del ex empleador, máxime que no fue posible la afiliación a su ex trabajador ante la inexistencia de cobertura de dichos riesgos.

Asegura, que al excluir al trabajador de la obligación de efectuar aportes se identifica con un enriquecimiento sin causa (f.° 21 a 24, cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

No significa lo anterior un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 18 planteamiento que se acompase con esas peculiaridades, pues su desconocimiento, como ya se ha dicho, impide la labor de la Corte para establecer si la sentencia acusada por su conducto debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan.

Por estas razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092- 2017).

Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL5498-2018, sostuvo: […] debe reiterar la Sala que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Se dice lo anterior, porque encuentra la Corporación Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 19 que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que no se pueden subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. Así las cosas, debe la Sala recordar que no es el escenario para tratar un tema no propuesto en el recurso de alzada, pues se evidencia que en el recurso de apelación interpuesto la parte demandada, no se alegó que se le dedujera del cálculo actuarial impuesto en instancia, el porcentaje que por ley le correspondía aportar en seguridad social de pensiones al trabajador, aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció y, por ende, no pudo cometer los yerros que le atribuye el recurrente, máxime que, en virtud del principio de consonancia, no le era dable resolver al respecto, porque no fue alegado.

De donde se desprende, que lo que busca el recurrente es que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, olvidando que, por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.

Esta Sala en sentencia CSJ SL2374-2015, reiterada en Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 20 la CSJ SL14777-2017, tuvo la oportunidad de precisar: […] en efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación. Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contraria.

En consecuencia, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que realice el a quo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO HERNÁNDEZ contra CEMEX Radicación n.° 76654 SCLAJPT-10 V.00 21 COLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.