SL1097-2023 — Corte Suprema

SL1097-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Los pactos de exclusión salarial son aquellos acuerdos en los que trabajador y empleador definen que un determinado pago y, o beneficio extralegal, que no constituye una contraprestación directa del servicio, no tiene incidencia en el salario Tesis: « I. Acuerdos o pactos de exclusión salarial Se refieren a aquellos consensos en los que las partes definen que un determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario, de manera que es excluido de los efectos prestacionales que este tiene de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo y establece: “ARTICULO (sic) 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La norma citada fija varios elementos relevantes en torno a definir los pagos que bien pueden tener esta categoría, así: 1. Los ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados. 2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del trabajador y que por tanto no tienen como finalidad enriquecer su patrimonio, sino dotarle de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas propias del quehacer operativo. 3. Las prestaciones sociales. 4. Los pagos, beneficios o auxilios que, aun siendo habituales, las partes acuerden expresamente que no constituirán salario y así lo consagran por las vías convencional o contractual, siempre que no estén relacionados con la prestación del servicio. Al respecto, la sentencia CSJ SL4342-2020 desarrolla la posición que ha sostenido al Corte al respecto: “Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (CSJ SL1798-2018) (negrillas fuera del original). Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018). En similar sentido, la providencia CSJ SL1662-2021 reiteró: Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el “estímulo al ahorro” no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que “no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías” (fs. 31 a 32)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - En virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, tendrá carácter remuneratorio todo aquello que el empleador paga al trabajador en retribución de los servicios prestados, independientemente de la denominación que contractualmente se le dé Tesis: «Así, elementos como la ocasionalidad o la habitualidad de un pago extralegal, su libre disposición, o el hecho de incrementar el patrimonio de un trabajador, si bien son relevantes para el análisis, no le atribuyen automáticamente el carácter de salarial a un pago y no suponen obstáculo para pactar su exclusión. En este punto cobra relevancia el contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo define: “ARTICULO (sic) 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. Entonces, este será todo reconocimiento que se haga a un trabajador y que en forma directa retribuya el servicio, es decir, que tenga como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, su desempeño o acción individual y sin importar la “[…] forma o denominación que se adopte”. Quiere decir que, al margen de la consideración formal que las partes puedan darle a un determinado pago, su denominación, su frecuencia, su libre disposición o su destinación última, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si compensa el servicio de manera directa, tendrá carácter salarial, sin que las partes puedan excluirlo de sus efectos. Sobre el particular, dijo la Corte en sentencia CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37037, reiterada en providencia SL17923-2017: “No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. Así lo sostuvo también en la sentencia CSJ SL 12220-2017, citada por la reciente sentencia CSJ SL392-2021: “Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado”. Con todo lo anterior se concluye que no es la consideración sobre el incremento patrimonial ni la libre disposición o frecuencia de un pago extralegal, su condición de ser otorgado por mera liberalidad o el pacto formal de exclusión salarial, lo que determina su carácter sino, principalmente, la condición de que remunere directamente el servicio que fue contratado, aspecto que será examinado por cada juez en el caso particular». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el auxilio de sostenimiento no constituía salario, pues este no se causaba o reconocía por el cumplimiento de metas o del desempeño del demandante, ya que, aquel tenía como propósito facilitar sus funciones, no retribuirlas, al punto que expresamente fue consagrado como herramienta de trabajo en la Convención Colectiva y en la política de beneficios, lo que lo habilitaba para ser excluido de los efectos salariales Tesis: « II. Caso concreto No le asiste razón al recurrente al basar su argumentación en el aumento de los ingresos que dice haber tenido o en la habitualidad y libre disposición del auxilio de sostenimiento pues, como se advirtió, estos no son los elementos indispensables para sustraer su condición salarial. Por el contrario, lo que se observa es que las partes dieron uso a la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 128 del Código Sustantivo del Trabajo; según este, le dieron un tratamiento no retributivo a una prerrogativa reiterada y extralegal, teniendo en cuenta sus especiales propósitos de aportar al transporte y/o manutención del trabajador y contribuir, por disposición de las partes, a su dignidad de vida frente a situaciones no relacionadas en forma directa con el servicio. Esto último quedó probado con las piezas procesales y así lo advirtió el Tribunal. De hecho, el mismo recurrente da cuenta de estas especiales finalidades dentro del recurso de casación. Ténganse en cuenta los siguientes apartes probatorios: i. La Convención Colectiva de Trabajo aplicable al señor Pérez determinó (enfatiza la Sala), […] ii. La política de beneficios de Dimantec Ltda., por su parte, reforzó que, […] iii. Por último, la misiva con la que inició el reconocimiento del auxilio en disputa estableció (se subraya), […] Así las cosas, el auxilio aborda causas, temáticas y propósitos que permitían otorgarle carácter no salarial, dado que se destinaba a la contribución de especiales condiciones de desarrollo personal del trabajador y no a retribuir directamente su servicio o a propiciar su eficiencia, por ejemplo. En este punto, es necesario mencionar que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tiene como pagos salariales a todos los reconocimientos que haga un empleador en vigencia de una relación de trabajo y que reconozcan directamente su labor, esto es, que tengan como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, o lo que es lo mismo, el desempeño o la acción individual del trabajador, de tal manera que resulte evidente el enlace que existe entre la ejecución del servicio y la causación, liquidación o vigencia de un pago. Se aclara lo anterior, pues otro de los argumentos del recurrente es que el hecho de que el auxilio se pagara por su asignación al proyecto minero exigía su condición salarial, conclusión que resulta equivocada habida cuenta de que, como lo ha dicho esta misma Corte, no puede exagerarse el entendimiento de la contraprestación directa del servicio al punto de extender sus efectos a cualquier pago que se reconozca en vigencia de un contrato de trabajo, ya que resulta evidente e incontestable que, al final de cuentas, toda prerrogativa que entrega un empleador a un trabajador tendrá como justificación última la existencia de la relación laboral, esto es, por la labor subordinada. Dijo la Corporación en sentencia CSJ SL7820-2014 reiterada en fallo CSJ SL1662-2021: “Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio”. Entender que todo pago laboral que se reconoce por la actuación de un trabajador en desarrollo de su contrato, aún aquellos que se otorgan para facilitarle sus gestiones -como el transporte, habitación, vestuario o herramientas de comunicación- son salariales por el hecho de tener cierta conexidad con el servicio, dejaría sin efecto alguno el propósito y facultad introducidos por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, haciendo nula su aplicación. Lo anterior resulta aún más evidente respecto de aquellas prerrogativas que, siendo extralegales, no tienen conexidad inmediata con el rol de un funcionario, como los beneficios de transporte, vivienda, teléfono móvil, ahorro, los auxilios financieros, préstamos, aportes diferenciales para seguridad social o, incluso, bonificaciones por cumplimiento de metas corporativas no atribuibles al desempeño individual, en donde no es el hecho mismo de la tarea particular realizada por el empleado lo que los causa, sino la decisión del empleador de reconocerlos, por lo cual pueden ser desprovistos de naturaleza salarial siempre que, se insiste, cuenten con el respectivo acuerdo expreso de exclusión. Además, según las pruebas denunciadas, en el presente caso el auxilio de sostenimiento no se causa o reconoce por el cumplimiento de metas o del desempeño del demandante, pues se reitera, tiene como propósito facilitar sus funciones no retribuirlas, al punto que expresamente fue consagrado como herramienta de trabajo en la Convención Colectiva y en la Política de Beneficios, lo que lo habilitaba para ser excluido de los efectos salariales. A más de lo anterior, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo cita a modo de ejemplo los pagos que atienden el transporte y la alimentación dentro del catálogo de beneficios que se les puede restar su efecto salarial, por lo que, por todas las razones anteriores, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el sólo hecho de ser trabajador, no es salario; es necesario que el pago se haga como retribución directa del servicio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Para la Sala, si bien el cargo tercero se interpone por la vía indirecta y se relacionan una serie de pruebas y supuestos errores de hecho imputables al Tribunal, no se plantea una discusión sobre el análisis probatorio, sino que el recurrente se limita a reforzar los argumentos jurídicos que presenta en los cargos primero y segundo, lo que supone una incompatibilidad entre la senda de ataque declarada y los fundamentos que pretenden demostrar la violación normativa; así como la desnaturalización de la vía indirecta, ya que ella se refiere, exclusivamente, a la gestión probatoria del Tribunal y no a las conclusiones jurídicas que este alcanzó, ya que “[…] cada vía corresponde con una forma de violación diferente, ya sea estrictamente jurídica, en el primer caso [vía directa], o factual o probatoria en el segundo [vía indirecta] que, a su vez, puede ser por errores de hecho o de derecho” (CSJ AL1546 - 2021), De otra parte, se advierte que los embates exponen, en algunos de sus apartes y en particular en el cargo tercero, argumentos jurídicos como fácticos, lo que representa una mixtura de las vías de ataque que no es admisible según el precedente de la Corporación. Téngase en cuenta lo manifestado por esta Sala en sentencia CSJ SL1725-2021 (énfasis original), “[…] la censura confundió una disconformidad jurídica con una de carácter probatorio, siendo que su contenido es totalmente distinto y debió hacer la demostración necesaria de alguna de las dos para que la Sala hubiese podido abordar el estudio de fondo. Mientras el primer tipo de ataque apunta a refutar los razonamientos de orden jurídico que sustentaron la decisión y su fundamentación ha de contraerse solo a ese aspecto expresando las razones jurídicas que cambiarían la decisión impugnada, sustentadas en las normas incluidas en la proposición jurídica, el segundo busca controvertir los supuestos fácticos establecidos por el juzgador mediante la demostración de los yerros derivados de la valoración de las pruebas que en casación solo pueden ser el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial. En todo caso, tales disconformidades deben ser planteadas mediante cargos separados, debidamente sustentados a través de un discurso lógico-argumentativo que lleve a la Sala a confrontar la motivación de la sentencia a través del lente, fáctico o jurídico, propuesto por el impugnante”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «Lo anterior daría lugar al descarte de los embates. Sin embargo, el análisis conjunto de los cargos y la revisión integral de los alegatos del señor Pérez Reales permiten a la Corte avanzar con el estudio de la demanda de casación bajo la óptica eminentemente jurídica que es, a fin de cuentas, la naturaleza del debate que trae el recurrente a esta sede».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1097-2023 Radicación n.° 95481 Acta 16 Sincelejo, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RONAR JOSÉ PÉREZ REALES, frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 14 de agosto de 2020, en el proceso que instauró contra DIMANTEC LTDA. I.

ANTECEDENTES Ronar José Pérez Reales demandó a Dimantec Ltda., con el propósito de que se declarara la naturaleza salarial del auxilio de sostenimiento que la empresa le reconocía y, en consecuencia, se la condenara a la reliquidación de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones y los aportes al Sistema General de Pensiones, así Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 2 como al reconocimiento de las indemnizaciones moratorias por no pago de prestaciones sociales y cotizaciones pensionales, todo debidamente indexado.

Fundamentó sus peticiones en que la demandada tenía contratos comerciales de mantenimiento mecánico en los departamentos de La Guajira y Cesar, suscribiendo uno de trabajo con la entidad, a término indefinido, el 10 de septiembre de 2007, en el cargo de «Especialista en Servicio Mecánico». Aclaró que aunque la vinculación se dio en el municipio de Soledad, Atlántico, su sitio de labores era el proyecto minero «DRUMMOND, PRIBENOW, EL DESCANSO», ubicado en la Loma, Cesar, por lo que constantemente debía desplazarse entre uno y otro lugar.

Informó que devengaba un salario de $954.974 y que el 30 de diciembre de 2015 le fue notificada la terminación de su contrato. Dijo que durante toda la relación laboral recibió un auxilio de sostenimiento por valor de $1.244.387, destinado a «MANUTENCION (sic), ALOJAMIENTO, TRANSPORTE, Y DEMAS (sic) NECESIDADES BASICAS (sic) PERSONALES Y DE SU FAMILIA», siendo causa de enriquecimiento, que era consignado única y exclusivamente mientras prestara sus servicios en el mencionado lugar de trabajo.

Al dar respuesta a la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el cargo y salario relacionados en la demanda, pero aclaró que los Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 3 contratos comerciales suscritos con Relianz Mining Solutions S.A.S. para la prestación del servicio de mantenimiento, finalizaron el 31 de diciembre de 2015; así como que la fecha de suscripción del vínculo de trabajo fue el «[…] 27 de 2011» y que si bien se dio a término fijo, esta modalidad migró posteriormente a uno indefinido, producto de un acuerdo sindical.

Negó que el auxilio de sostenimiento fueran viáticos y afirmó que no retribuía directamente los servicios prestados, que no constituía salario pues así se consagró convencionalmente; por el contrario, se reconocía como una herramienta para cubrir los gastos de traslado del trabajador y en los que incurriera por su asignación a los proyectos mineros.

Agregó que aquel debía aportar los soportes de tales expensas, que este era temporal, en tanto dejaría de desembolsarse cuando culminaran las obras aludidas y se pagaba solo en los eventos de prestación efectiva en dichos campos. Aseguró que esas características, a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, excluían la naturaleza salarial del auxilio, el cual no enriquecía el patrimonio del funcionario ni retribuía directamente sus servicios.

Precisó que la habitualidad de un beneficio no le otorgaba por sí misma tal categoría y que, además, este auxilio no era pagado de manera ordinaria sino en forma de anticipo, pues era viable descontarlo cuando no se utilizaba. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 4 Para terminar, aclaró que el último monto pactado para el auxilio de sostenimiento fue de $38.569 pesos diarios y que la terminación contractual se dió por mutuo acuerdo en la fecha relacionada en la demanda.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad, mediante fallo del 29 de julio de 2019 absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 14 de agosto de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia. Dijo que el problema jurídico consistía en definir si le asistía derecho al demandante a las reliquidaciones pretendidas, teniendo en cuenta para ello el auxilio de sostenimiento que devengó. Dio por probada la existencia del contrato de trabajo, los cargos de «[…] técnico de servicio mecánico A III» y «[…] ESPECIALISTA SERVICIO MECANICO (sic)» del demandante y Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 5 los extremos laborales del «[…] 10 de septiembre de 2007 a 9 de enero de 2009, y una segunda vinculación laboral desde el 27 de octubre de 2011 al 30 de diciembre de 2015».

Recordó la definición de salario contenida en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los pagos que no tienen tal naturaleza en los términos del 128 de la misma norma. Respecto de estos últimos, citó los criterios establecidos en la sentencia CSJ SL5159-2018 para que un emolumento se entendiera como no retributivo. Reseñó el material probatorio empezando por las copias de los comprobantes de nómina del año 2015, demostrativos del pago del auxilio de sostenimiento en sumas que variaron entre los $515.182 y $1.287.955 y las cláusulas octava y novena del contrato, referidas a salario y exclusión de otros; la «Misiva a través de la que el empleador DIMANTEC informa al hoy demandante el otorgamiento de un auxilio de sostenimiento»; el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintraime para la vigencia 2012-2013, donde se pactó que este rubro tenía la condición de herramienta de trabajo; numeral 3° de la Política de beneficios extralegales de Dimantec Ltda.; el interrogatorio de parte efectuado al demandante y los testimonios de Juan Carlos Hernández Díaz y Lizbeth María Noriega Padilla.

Con base en lo anterior, consideró, […] resulta claro para esta corporación que al accionante no le asiste derecho en el reajuste salarial y prestacional que persigue con base en la percepción adicional de auxilio de sostenimiento. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 6 En efecto, conforme quedó demostrado con las pruebas reseñadas, las partes convinieron que dicho “Auxilio de sostenimiento” no constituía salario y que este se usaría como herramienta de trabajo para poder vivir dignamente mientras el trabajador prestara los servicios en el proyecto minero, pacto de exclusión salarial que resulta eficaz puesto que es la misma ley quien faculta a los empleadores y trabajadores acordar este tipo de acuerdos.

Expuso que esta Corporación ha enseñado que un acuerdo de exclusión salarial es valedero siempre que se haga la explicación circunstancial del objetivo de ese pago, se justifique su entrega, su finalidad o qué objetivo cumple. Como sustento, reprodujo extractos de la sentencia CSJ SL1798-2018, reiterada por el fallo CSJ SL5159-2018. A continuación, concluyó, De conformidad con el fragmento jurisprudencial transcrito, queda claro que en este caso no existen elementos de juicio que nos permitan concluir con certeza que lo consignado al actor como Auxilio de Sostenimiento constituya salario, en razón a que independientemente que fueran constantes o permanentes, la empresa lo cancelaba mientras el trabajador estuviera asignado en el proyecto minero, no eran con el fin de enriquecerlo o como retribución de los servicios prestados, como también quedó establecido en el Contrato de Trabajo en su cláusula novena, en Clausula de Auxilio de sostenimiento firmada por el actor, en la Convención Colectiva de trabajo y en la Política de Beneficios de la empresa el objetivo del pago el cual era como herramienta de trabajo con el fin de vivir dignamente para realizar la prestación del servicio en el proyecto minero.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el trabajador, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case el fallo del Tribunal a fin de que, en sede de instancia, «[…] REVOQUE la sentencia de primer grado, determinando que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO reconocido por la demandada al trabajador durante toda la relación laboral es factor salarial; por tanto, ACCEDIENDO a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica y que serán estudiados de forma conjunta ya que, si bien se formulan por distintas vías, presentan identidad en sus planteamientos y normas invocadas. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, acusa la sentencia de violar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, [ ] que conllevo (sic) a la no aplicación de los principios de la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD (CP Art. 53), ordenados en las Sentencias: C- 665/1998, C-595/2005, SU-1185/2001 de la H. Corte Constitucional; y, las Sentencias: SL 40509/2013, SL 16794/2015, SL 5159/2018, de la H.C.S.J. Considera que el Tribunal se equivocó al concluir que el auxilio de sostenimiento no tenía factor salarial, puesto que su habitualidad y el hecho de que debía ejecutar labores para recibirlo, le otorgaban la calidad de contraprestación directa Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 8 y exigían la aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Anota que el reconocimiento de este por la prestación efectiva de servicios fue acreditado por el Tribunal y aceptado por la empresa en el hecho 10 de la demanda. Acto seguido, reproduce extractos de las sentencias invocadas en la formulación del cargo. Por último, aduce que se prefirió el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo sobre el 127, lo que le fue desfavorable.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia de violar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, […] que conllevo (sic) a la no aplicación de los principios de la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD (CP Art. 53), ordenados en las Sentencias: C- 555/1994 C-521/1995, C-710/1996, C-665/1998, C-177/2005, C-595/2005, SU-1185/2001 de la H. Corte Constitucional;

Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en especial, la Resolución 196/2006; y las Sentencias: SL 19862/2004, SL 40509/2013, SL 16794/2015, SL 13707/2016, SL 8216/2016, SL 4982/17, SL 12220/2017, SL 5159/2018, SL 1584/2020, SL 177/2020, de la H.C.S.J. Afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el auxilio de sostenimiento no tenía naturaleza salarial por Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 9 haberse así pactado, lo que supone una aplicación indebida de la norma.

Añade, Sin tener en cuenta que, al aceptar el Tribunal que “INDEPENDIENTEMENTE QUE FUERAN CONSTANTES O PERMANENTES, LA EMPRESA LO CANCELABA MIENTRAS EL TRABAJADOR ESTUVIERA ASIGNADO EN EL PROYECTO MINERO”; se puede concluir que este emolumento DEPENDIA (sic) DE LA FUERZA DE TRABAJO DEL TRABAJADOR AL DEBER ESTAR ASIGNADO AL PROYECTO PARA RECIBIR EL AUXILIO; pero igualmente, al haber sido cancelado el auxilio “DE MANERA HABITUAL”, significaba que NO ERA POR MERA LIBERALIDAD, mes a mes la demandada cancelaba este emolumento al trabajador; por tanto, no se cumple con los presupuestos del Art. 128 del CST, que exige lo contrario, NO REPRESENTAR LA CONTRAPESTACION (sic) DIRECTA DEL SERVICIO Y SER POR MERA LIBERALIDAD; tal y como la sala Laboral de la CSJ, lo ha determinado.

Transcribe apartes de las sentencias y manifiesta que los fallos judiciales no pueden ir en contravía de las normas y la jurisprudencia; que no se reparó en que los contratos laborales son de orden público y que la aplicación indebida del artículo 128 del compilado laboral derivó en la violación de derechos fundamentales «[…] al ignorar el Art. 53 de la Constitución, los precedentes jurisprudenciales de las Altas Cortes y la Recomendación de la OIT, al pasar por alto la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES LEGALES DE LOS SUJETOS PROCESALES (Art. 53 C.N.)».

VIII. CARGO TERCERO Declara el recurrente, Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 10 Acuso la sentencia recurrida […] por la VIA INDIRECTA de la ley sustancial del orden nacional, por ERROR DE HECHO en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, de los Arts. 1º, 4º, 13º, 25º, 29º, 53º, y 93º de la C.N.; Arts. 9º, 13º, 14º, 16º, 21º, 43º, 65º, 127 y 128 del CST y de la SS; vigentes a la terminación del contrato de trabajo; que conllevo (sic) a la no aplicación de los principios de la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD, ordenados en las Sentencias: C-555/1994 C-521/1995, C-710/1996, C-665/1998, C- 177/2005, C-595/2005, SU-1185/2001 de la H. Corte Constitucional;

Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en especial, la Resolución 196/2006; Sentencias: SL 19862/2004, 40509/2013, 16794/2015, 13707/2016, 8216/2016, 4982/17, 12220/2017, 5159/2018, 1584/2020, 177/2020, SL 4866/2020, de la H. C.S.J.; Sentencias SL 61722/2018, SL 61699/2018, 66653/2019, SL 66654/2019, SL 66700/2020, y SL 66854/2020, de la Sala Segunda Laboral del H. Tribunal de Barranquilla, y violación medio del Art. 60 del CPL.

Agrega que, Las violaciones en que incurrió el sentenciador de segundo grado se produjeron como consecuencia de evidentes errores de hecho, originados como consecuencia de la no correcta apreciación de los siguientes medios probatorios: a. La Contestación de la demanda; b. Los Interrogatorios al demandante y Rep. Legal de la demandada. c. El testimonio de JUAN CARLOS HERNANDEZ d. El Contrato de Trabajo, fls 74 al 76; e. La Cláusula de exclusión salarial, fl.77;

Los yerros en que incurrió el sentenciador AD QUEM, lo (sic) singularizo así: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de contratación fue en SOLEDAD-ATLANTICO (sic). 2. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de labores fue en el proyecto minero PRIBBENOW, en la Loma – Cesar. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor siempre estuvo laborando el proyecto minero PRIBBENOW, en la Loma-Cesar. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizará el recurrente en el Proyecto Minero. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 11 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el salario en el proyecto minero, fue el básico, más horas extras, más el auxilio de sostenimiento. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa unilateralmente determinó que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial. 8. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, DISPONÍAN LIBREMENTE, del concepto auxilio de sostenimiento. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de sostenimiento NO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el valor del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era mayor que el básico asignado. 11. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO ENRIQUECÍA EL PATRIMONIO DEL TRABAJADOR. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizará el recurrente en el proyecto minero. 13.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador. 14. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO tenía una destinación específica. 15. Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., ESTE NO CONSTITUÍA SALARIO PARA NINGÚN EFECTO. 16.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador. 17. Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizara el recurrente. Sostiene que se encuentra fuera de discusión que el 10 de septiembre de 2007 las partes celebraron un contrato de trabajo a término indefinido para la ejecución, por parte del señor Pérez Reales, del cargo de técnico mecánico dentro del proyecto minero «Pribbenow–Cesar»; que en el mes de diciembre de 2015 devengaba un salario de $954.974; que durante toda la relación laboral se desplazó entre Soledad y el sitio de la mina ubicado en el departamento del Cesar; que el auxilio de sostenimiento le era consignado siempre que Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 12 prestara sus servicios en el proyecto y que su vinculación laboral finalizó el 30 de diciembre de 2015.

Indica que el Tribunal fundamentó su decisión en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y, como pruebas, en, […] el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO en el año 2015, Clausulas (sic) OCTAVA Y NOVENA del CONTRATO DE TRABAJO, La CLAUSULA (sic) de exclusión del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, Art. 17 del C. Colectiva 2012-2013, Políticas extralegales de la empresa, Interrogatorio al demandante, y la versión de los testigos traídos por la empresa.

Replica el texto de la cláusula de exclusión salarial y reitera que, para recibir el auxilio, debía prestar efectivamente los servicios en el proyecto minero, «[…] o sea, realizando las funciones por las cuales fue contratado; tanto así, que si no estaba en el proyecto minero por cualquier circunstancia se le descontaba», por lo que existía una relación directa entre el desarrollo de sus labores y el reconocimiento del beneficio extralegal.

Añade, Pero el Tribunal, por el contrario, determina que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no sería factor salarial en virtud del Art. 128 del CST; concluyendo, que por haber sido pactado, no era factor salarial; aplicando INDEBIDAMENTE el Art. 128 Ibidem, y en claro desconocimiento del Art. 53 de la CN (PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD); puesto que, la realidad demuestra que en la misma clausula (sic) quedo (sic) establecido que únicamente “ERA CANCELADO MIENTRAS EL TRABAJADOR ESTUVIERA LABORANDO EN LOS PROYECTOS DE GUAJIRA Y CESAR”; o sea, que representaba la CONTRAPRESTACION (sic) DIRECTA DEL SERVICIO, ya que debía el trabajador estar laborando para recibir el emolumento; por tanto, no se cumple con los presupuestos de la norma señalada […].

Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que el juzgador ignoró que podía disponer libremente del auxilio para sus gastos personales, lo que fue aceptado por el representante legal de la empresa, por el testigo Juan Carlos Hernández y por él mismo, de tal suerte que enriquecía su patrimonio. Adiciona que el hecho de haber sido pagado durante toda la relación laboral da cuenta de que el beneficio no era por mera liberalidad y, por ende, no se cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Alega que el Tribunal dio total credibilidad a la cláusula de exclusión salarial en desmedro del mínimo de derechos y garantías del trabajador, de las normas y principios laborales, de los convenios internacionales y de la jurisprudencia. Luego expone, Puesto que, de las pruebas recabadas en el plenario, el Tribunal desestimo (sic):  La contestación de la demanda, donde en la respuesta al hecho 10º, la empresa acepta: “El AUXILIO DE SOSTENIMIENTO BONO era consignado … mientras PRESTARA SUS SERVICIOS en la localidad del proyecto minero …” Mayúscula, negrilla y subrayado fuera del texto.  La cláusula de excusión salarial, la cual indica que el auxilio en cuestión, únicamente era cancelado MIENTRAS EL TRABAJADOR ESTUVIERA LABORANDO en los proyectos de Guajira y Cesar.  El contrato de trabajo, donde quedó plasmado que se reconocerá el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO “MIENTRAS EL TRABAJADOR PRESTE SUS SERVICIOS en la localidad del proyecto LA LOMA (Cesar)”  Interrogatorio de parte al Rep.

Legal de la demandada.  Interrogatorio de parte al demandante.  Los testimonios de JUAN CARLOS HERNANDEZ (sic) Y LISBETH NORIEGA. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 14 Cita extractos de las sentencias invocadas en el cargo y, al finalizar, insiste en queda demostrado un yerro protuberante al aplicar indebidamente el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual es desventajoso respecto del 127 de la misma disposición. IX.

CONSIDERACIONES Para la Sala, si bien el cargo tercero se interpone por la vía indirecta y se relacionan una serie de pruebas y supuestos errores de hecho imputables al Tribunal, no se plantea una discusión sobre el análisis probatorio, sino que el recurrente se limita a reforzar los argumentos jurídicos que presenta en los cargos primero y segundo, lo que supone una incompatibilidad entre la senda de ataque declarada y los fundamentos que pretenden demostrar la violación normativa; así como la desnaturalización de la vía indirecta, ya que ella se refiere, exclusivamente, a la gestión probatoria del Tribunal y no a las conclusiones jurídicas que este alcanzó, ya que «[…] cada vía corresponde con una forma de violación diferente, ya sea estrictamente jurídica, en el primer caso [vía directa], o factual o probatoria en el segundo [vía indirecta] que, a su vez, puede ser por errores de hecho o de derecho» (CSJ AL1546 – 2021), De otra parte, se advierte que los embates exponen, en algunos de sus apartes y en particular en el cargo tercero, argumentos jurídicos como fácticos, lo que representa una Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 15 mixtura de las vías de ataque que no es admisible según el precedente de la Corporación. Téngase en cuenta lo manifestado por esta Sala en sentencia CSJ SL1725–2021 (énfasis original), […] la censura confundió una disconformidad jurídica con una de carácter probatorio, siendo que su contenido es totalmente distinto y debió hacer la demostración necesaria de alguna de las dos para que la Sala hubiese podido abordar el estudio de fondo.

Mientras el primer tipo de ataque apunta a refutar los razonamientos de orden jurídico que sustentaron la decisión y su fundamentación ha de contraerse solo a ese aspecto expresando las razones jurídicas que cambiarían la decisión impugnada, sustentadas en las normas incluidas en la proposición jurídica, el segundo busca controvertir los supuestos fácticos establecidos por el juzgador mediante la demostración de los yerros derivados de la valoración de las pruebas que en casación solo pueden ser el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

En todo caso, tales disconformidades deben ser planteadas mediante cargos separados, debidamente sustentados a través de un discurso lógico-argumentativo que lleve a la Sala a confrontar la motivación de la sentencia a través del lente, fáctico o jurídico, propuesto por el impugnante. Lo anterior daría lugar al descarte de los embates. Sin embargo, el análisis conjunto de los cargos y la revisión integral de los alegatos del señor Pérez Reales permiten a la Corte avanzar con el estudio de la demanda de casación bajo la óptica eminentemente jurídica que es, a fin de cuentas, la naturaleza del debate que trae el recurrente a esta sede.

Al margen de lo anterior, para la Sala no es objeto de debate en esta sede la existencia del contrato de trabajo que unió a las partes, el rol del trabajador en labores de servicio mecánico, el salario devengado en la suma de $954.974 y el reconocimiento, por parte del empleador, de un auxilio Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 16 habitual de sostenimiento por la asignación del trabajador al proyecto minero Pribbnow ubicado en el municipio de La Loma, Cesar.

I. Acuerdos o pactos de exclusión salarial Se refieren a aquellos consensos en los que las partes definen que un determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario, de manera que es excluido de los efectos prestacionales que este tiene de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo y establece: ARTICULO (sic) 128.

PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

La norma citada fija varios elementos relevantes en torno a definir los pagos que bien pueden tener esta categoría, así: 1. Los ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 17 2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del trabajador y que por tanto no tienen como finalidad enriquecer su patrimonio, sino dotarle de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas propias del quehacer operativo. 3.

Las prestaciones sociales. 4. Los pagos, beneficios o auxilios que, aun siendo habituales, las partes acuerden expresamente que no constituirán salario y así lo consagran por las vías convencional o contractual, siempre que no estén relacionados con la prestación del servicio. Al respecto, la sentencia CSJ SL4342-2020 desarrolla la posición que ha sostenido al Corte al respecto: Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 18 vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018) (negrillas fuera del original).

Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018).

En similar sentido, la providencia CSJ SL1662-2021 reiteró: Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32).

Así, elementos como la ocasionalidad o la habitualidad de un pago extralegal, su libre disposición, o el hecho de incrementar el patrimonio de un trabajador, si bien son relevantes para el análisis, no le atribuyen automáticamente el carácter de salarial a un pago y no suponen obstáculo para pactar su exclusión. En este punto cobra relevancia el Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 19 contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo define: ARTICULO (sic) 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Entonces, este será todo reconocimiento que se haga a un trabajador y que en forma directa retribuya el servicio, es decir, que tenga como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, su desempeño o acción individual y sin importar la «[…] forma o denominación que se adopte». Quiere decir que, al margen de la consideración formal que las partes puedan darle a un determinado pago, su denominación, su frecuencia, su libre disposición o su destinación última, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si compensa el servicio de manera directa, tendrá carácter salarial, sin que las partes puedan excluirlo de sus efectos.

Sobre el particular, dijo la Corte en sentencia CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37037, reiterada en providencia SL17923-2017: No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 20 retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.

Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].

En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz. Así lo sostuvo también en la sentencia CSJ SL 12220- 2017, citada por la reciente sentencia CSJ SL392-2021: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 21 En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Con todo lo anterior se concluye que no es la consideración sobre el incremento patrimonial ni la libre disposición o frecuencia de un pago extralegal, su condición de ser otorgado por mera liberalidad o el pacto formal de exclusión salarial, lo que determina su carácter sino, principalmente, la condición de que remunere directamente el servicio que fue contratado, aspecto que será examinado por cada juez en el caso particular.

II. Caso concreto No le asiste razón al recurrente al basar su argumentación en el aumento de los ingresos que dice haber tenido o en la habitualidad y libre disposición del auxilio de sostenimiento pues, como se advirtió, estos no son los elementos indispensables para sustraer su condición salarial. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 22 Por el contrario, lo que se observa es que las partes dieron uso a la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 128 del Código Sustantivo del Trabajo; según este, le dieron un tratamiento no retributivo a una prerrogativa reiterada y extralegal, teniendo en cuenta sus especiales propósitos de aportar al transporte y/o manutención del trabajador y contribuir, por disposición de las partes, a su dignidad de vida frente a situaciones no relacionadas en forma directa con el servicio.

Esto último quedó probado con las piezas procesales y así lo advirtió el Tribunal. De hecho, el mismo recurrente da cuenta de estas especiales finalidades dentro del recurso de casación. Ténganse en cuenta los siguientes apartes probatorios: i. La Convención Colectiva de Trabajo aplicable al señor Pérez determinó (enfatiza la Sala), A partir de la firma de la presente Convención Colectiva la empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores cubiertos por la Convención Colectiva o que se acojan a ella y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón cien mil pesos ($1’100.000) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados. ii.

La política de beneficios de Dimantec Ltda., por su parte, reforzó que, Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 23 La empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores beneficiados con la presente política de beneficios extralegales y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón doscientos treinta y cinco mil ciento cuarenta y ocho pesos ($1.235.158) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados.

Este auxilio no será considerado salario para ningún efecto legal o extralegal de acuerdo a lo establecido en el art. 128 del CST. iii. Por último, la misiva con la que inició el reconocimiento del auxilio en disputa estableció (se subraya), EL TRABAJADOR recibirá $38.559 mensual, los cuales cubren los gastos en que este incurra por concepto de: lavandería, elementos de aseo, llamadas telefónicas, gastos varios como refrigerios y medicamentos, única y exclusivamente mientras EL TRABAJADOR preste sus servicios en la localidad de proyecto LA LOMA (Cesar), en el cual mantiene operaciones LA EMPRESA y mientras estas existan. […] Las partes convienen en reconocer que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, este Auxilio de Sostenimiento no constituye salario para ningún efecto.

Así las cosas, el auxilio aborda causas, temáticas y propósitos que permitían otorgarle carácter no salarial, dado que se destinaba a la contribución de especiales condiciones de desarrollo personal del trabajador y no a retribuir directamente su servicio o a propiciar su eficiencia, por ejemplo. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 24 En este punto, es necesario mencionar que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tiene como pagos salariales a todos los reconocimientos que haga un empleador en vigencia de una relación de trabajo y que reconozcan directamente su labor, esto es, que tengan como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, o lo que es lo mismo, el desempeño o la acción individual del trabajador, de tal manera que resulte evidente el enlace que existe entre la ejecución del servicio y la causación, liquidación o vigencia de un pago.

Se aclara lo anterior, pues otro de los argumentos del recurrente es que el hecho de que el auxilio se pagara por su asignación al proyecto minero exigía su condición salarial, conclusión que resulta equivocada habida cuenta de que, como lo ha dicho esta misma Corte, no puede exagerarse el entendimiento de la contraprestación directa del servicio al punto de extender sus efectos a cualquier pago que se reconozca en vigencia de un contrato de trabajo, ya que resulta evidente e incontestable que, al final de cuentas, toda prerrogativa que entrega un empleador a un trabajador tendrá como justificación última la existencia de la relación laboral, esto es, por la labor subordinada.

Dijo la Corporación en sentencia CSJ SL7820-2014 reiterada en fallo CSJ SL1662-2021: Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 25 Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Entender que todo pago laboral que se reconoce por la actuación de un trabajador en desarrollo de su contrato, aún aquellos que se otorgan para facilitarle sus gestiones –como el transporte, habitación, vestuario o herramientas de comunicación– son salariales por el hecho de tener cierta conexidad con el servicio, dejaría sin efecto alguno el propósito y facultad introducidos por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, haciendo nula su aplicación. Lo anterior resulta aún más evidente respecto de aquellas prerrogativas que, siendo extralegales, no tienen conexidad inmediata con el rol de un funcionario, como los beneficios de transporte, vivienda, teléfono móvil, ahorro, los auxilios financieros, préstamos, aportes diferenciales para seguridad social o, incluso, bonificaciones por cumplimiento de metas corporativas no atribuibles al desempeño individual, en donde no es el hecho mismo de la tarea particular realizada por el empleado lo que los causa, sino la decisión del empleador de reconocerlos, por lo cual pueden ser desprovistos de naturaleza salarial siempre que, se insiste, cuenten con el respectivo acuerdo expreso de exclusión. Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 26 Además, según las pruebas denunciadas, en el presente caso el auxilio de sostenimiento no se causa o reconoce por el cumplimiento de metas o del desempeño del demandante, pues se reitera, tiene como propósito facilitar sus funciones no retribuirlas, al punto que expresamente fue consagrado como herramienta de trabajo en la Convención Colectiva y en la Política de Beneficios, lo que lo habilitaba para ser excluido de los efectos salariales.

A más de lo anterior, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo cita a modo de ejemplo los pagos que atienden el transporte y la alimentación dentro del catálogo de beneficios que se les puede restar su efecto salarial, por lo que, por todas las razones anteriores, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues el recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 95481 SCLAJPT-10 V.00 27 CASA la sentencia dictada el catrorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RONAR JOSÉ PÉREZ REALES contra DIMANTEC LTDA. Costas a cargo del recurrente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ