Radicación n.°64357 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1096-2019 Radicación n.° 64357 Acta 10 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de marzo de 2013, adicionada el 31 de mayo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que EVERARDO CARDONA RODRÍGUEZ adelanta en contra de la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Con fundamento en haber laborado al servicio de la entidad demandada desde el 23 de agosto de 1976 hasta el 2 de junio de 2007, tener la calidad de trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996 cuando aquella cambió la naturaleza jurídica, recibido como promedio salarial la suma de $720.134,53 sin incluir la doceava parte de la prima de antigüedad por 20 años de labores, y haber cumplido 55 años de edad el 21 de septiembre de 2008, Cardona Rodríguez solicitó se condenara a la entidad bancaria a reconocerle y pagarle pensión de jubilación desde la última fecha referida en cuantía del 75% del último promedio salarial incluida una doceava parte de la prima de antigüedad, debidamente indexada, junto con los incrementos y mesadas adicionales de ley, el respectivo retroactivo indexado, al igual que las condenas que resulten de la aplicación de las facultades ultra y extra petita, se le prohíba deducir aportes por salud y, por último, se le impongan las costas del proceso.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la existencia del vínculo contractual dentro de los límites temporales indicados en la demanda como también el valor del salario promedio y la fecha de nacimiento del actor, los demás los negó. A su favor propuso las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho e inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda, falta de supuesto para acceder a no realizar los descuentos al sistema de seguridad social en salud, cosa juzgada y cualquier otra que resulte probada.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá con sentencia del 30 de marzo de 2012 condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a favor del actor desde el 21 de septiembre de 2008 en cuantía del 75% de $720.134,53, indexada, a los reajustes e incrementos de ley; señaló que la prestación sería compartida con la que por vejez le fuera reconocida al demandante momento desde el cual el empleador solo pagaría el mayor valor, si lo hubiere; ordenó que el Banco se abstuviera de realizar descuentos por salud y lo absolvió de las restantes pretensiones, así mismo le impuso las costas procesales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013 adicionada el 31 de mayo del mismo año, modificó la de primer grado en el sentido de fijar como primera mesada pensional la suma de $1.917.044,63, revocó la decisión sobre deducciones para salud, en su lugar ordenó que el Banco las hiciera, así mismo revocó la absolución de las restantes pretensiones y, en su lugar, ordenó la indexación del retroactivo pensional; especificó que el demandante no tendría derecho a la mesada 14 y, en lo demás, la confirmó. Se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Para lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juzgador de la alzada destacó que el demandante nació el 21 de septiembre de 1953 según se reportaba a folio 21, que a 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio ya que se vinculó con el Banco Popular desde el 23 de agosto de 1976 y hasta el 2 de junio de 1997 (sic), que aunque el actor se trasladó a la AFP PORVENIR el 12 de marzo de 1997 y regresó al ISS el 1º de marzo de 2004, no había perdido el régimen de transición porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 15 años de servicios cotizados como lo había fijado esta Sala en la sentencia del 27 de abril de 2010, radicación 27465 de la que transcribió algún fragmento, para luego señalar «…deviene concluir que el régimen de transición resulta aplicable como lo dedujo el Sentenciador a quo y, por ende el análisis del doble objeto del recurso de apelación se ceñirá bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985 que aplicó el Juzgador de primer grado para la resolución del conflicto».

Pasó a ocuparse del IBL que tomaría para efectos de obtener la primera mesada apoyándose para el efecto en las sentencias de esta Corporación con radicación 29470 de 20 de abril de 2007 y 35203 de 24 de mayo de 2011 que copió en extenso, al igual que la de radicación 33953 de 3 de julio de 2008 respecto a la fórmula de indexación, así concluyó que la pensión sería de $1.917.044,63, a partir del 21 de septiembre de 2008; igualmente señaló que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 fijaba como una obligación el descuento por salud, y que era «consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS», por ello revocó la sentencia de su inferior que no lo había considerado de esa forma y, en su lugar, autorizó a la entidad para que efectuara los descuentos referidos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Aduce el censor que la sentencia acusada infringió por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea « los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

Para dar desarrollo al cargo el recurrente asegura que el juzgador plural debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador era la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que la composición accionaria del banco después del 21 de noviembre de 1996 varió convirtiéndolo en una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos de pensión, por lo que el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleados oficiales que contempla la Ley 33 de 1985.

Seguidamente precisa que al no consolidar el demandante el derecho por edad mientras la entidad financiera tuvo el carácter de oficial, le eran aplicables las condiciones propias del nuevo régimen legal puesto que a la hora de la transformación jurídica de aquella Cardona Rodríguez apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y que a la luz del artículo 17 de la Ley 153 de 1887 «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene».

Así mismo, recalca que esta Corporación ha señalado que el régimen de transición remite al régimen anterior al cual se hallare afiliado el trabajador, que para el caso eran los reglamentos del ISS entidad a la que siempre cotizó para ser subrogado, como lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con independencia de la calidad de trabajador oficial que tuvo durante su vinculación y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta.

Precisa que en esa perspectiva el Tribunal erró al determinar que era al banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, no obstante que los empleados de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares, y por ende, insiste, se debió remitir a la reglamentación del ISS como lo asentó esta Sala en sentencia del 25 de junio de 2009, de la que no refiere radicado alguno, pero de la que dice transcribir algunos apartes.

Así recaba en que el sentenciador impuso la carga pensional a quien no correspondía, esto es, Colpensiones, razón por la que suplica se quiebre el fallo. RÉPLICA El opositor solicita desatender la demanda en la medida que la posición del Tribunal se acompasa con la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido esta Sala desde hace más de 12 años, ya que el actor cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES Aunque de manera expresa y contundente el Tribunal no precisó que el actor había tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, hecho incontrovertido en la medida que la pasiva aceptó los extremos temporales de la vinculación laboral y la fecha de la transformación accionaria, al aplicarle la Ley 33 de 1985, tácitamente admitió tal situación jurídica.

Ahora bien, el descontento de la entidad bancaria estriba, en esencia, en considerar que es al ISS hoy Colpensiones a quien corresponde asumir la prestación fulminada en la medida que el actor antes del 21 de noviembre de 1996 no había satisfecho la edad exigida en la normativa que aplicó el juzgador. ¿La pensión debe ser asumida por el Banco Popular? Sobre el particular la Sala ya ha definido, en varios procesos seguidos contra el mismo banco, que el cambio en su naturaleza jurídica, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición, creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, y la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de1993.

Así por ejemplo en la sentencia CSJ SL143-2013, reiterada en la CSJ SL15178-2017, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».

De manera que el juzgador no incurrió en los dislates enrostrados por la censura al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pensión de la Ley 33 de 1985 y, por ende, el ataque no triunfa. Esto no obsta, para que el Banco si a bien lo tiene, conmute su obligación pensional a través de un bono especial tipo T, de conformidad con el Decreto 4937 de 2009.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, adicionada el 31 de mayo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que EVERARDO CARDONA RODRÍGUEZ adelanta en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 12 SCLAJPT-06 V.00