CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56602 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1096-2017 Radicación n. 56602 Acta 02 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ALBERTO CERQUERA RODRÍGUEZ adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 21 de abril de 2008, los intereses de mora y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 15 de marzo de 2003 la Junta Regional de Invalidez del Tolima por trauma de rodilla izquierda, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 21,70% de origen común; que al desatar el recurso interpuesto, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó el 50,04% de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad común, estructurada el 21 de abril de 2008; que solicitó el reconocimiento de la prestación, la cual fue negada a través de comunicación de 4 de mayo de 2008, para lo cual se adujo que aunque cotizó 137,28 semanas en los tres años anteriores a la estructuración del estado, no cumplía el requisito de fidelidad al sistema.

Por último, sostuvo que a través de la sentencia C - 428 de 2009 se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por lo que cumple a cabalidad los requisitos para acceder al beneficio reclamado (fls. 25 a 36). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente la solicitud pensional; frente a los restantes, o no los aceptó, o dijo no constarle o no tener tal naturaleza.

Formuló las excepciones de carencia de causa para accionar por falta de derecho sustantivo, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la innominada (fls. 47 a 53). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo de 30 de septiembre de 2010, declaró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a partir del 21 de abril de 2008, junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales.

Además, condenó al pago de $16.875.433 por concepto de mesadas liquidadas desde el 21 de abril de 2008 y hasta el 30 de septiembre de 2010 (fls. 76 a 82). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que estaba debidamente probado: (i) que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 50,04% estructurada el 21 de abril de 2008 y, (ii) que «cotizó 137,28 semanas durante el periodo comprendido entre el 21 de abril de 2005 y el 21 de abril de 2008». Adujo que la pensión reclamada debía ser dirimida a la luz de la normativa vigente al momento en que se estructura el estado de invalidez, por lo que la norma aplicable al sub lite era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Luego de hacer alusión a la decisión adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C - 428 de 2009 y a fallos de tutela proferidos por dicha Corporación, señaló que «el requisito de fidelidad al sistema ha sido siempre contrario a la Constitución Política de Colombia, lo cual implica que no puede ser exigido, ni siquiera en situaciones configuradas antes de la expedición de las sentencias C-428 de julio 1º de 2009 y C-556 de agosto 20 del mismo año».

Concluyó entonces que si bien las sentencias de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debe inaplicar por haber sido siempre contrario a la Constitución. (fls. 8 a 23, C. Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (i) que el demandante se hallaba afiliado al fondo; (ii) que fue declarado inválido, y (iii) que al momento de invalidarse no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la fecha de declaratoria de invalidez.

Afirma que la sentencia de la Corte Constitucional (C-428/09) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario. Indica que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia futuro.

Arguye que para la fecha en que se invalidó el causante la exigencia contenida en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1 de julio de 2009, con efectos hacía el futuro. De suerte que, «si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente».

Señala que la infracción del artículo 45 referido tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque de haber sido tenida en cuenta, se habría concluido que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, toda vez que no cuenta con el porcentaje de la fidelidad en las cotizaciones del 20%. Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema de pensiones, aunque no lo hizo explícito, el Tribunal utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en virtud del cual, estima, como el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 45 de la Ley 270 de 1996, 241 y 243 de la Constitución Política y de infringir el 48 de la Constitución Política, lo que lo llevó a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma con se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequibe, y a aplicar en forma indebida el 4 de la Constitución Política».

Para sustentarlo aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior y, agrega, que la sostenibilidad financiera del sistema se ve seriamente afectada cuando por vía judicial se otorgan prestaciones que no cuenta con el respaldo financiero suficiente. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que José Alberto Cerquera Rodríguez fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 50.04% de origen común;

(ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 21 de abril de 2008 y, (iii) que cotizó «137.28» semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C – 428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). En lo relacionado con al argumento del recurrente, consistente en que el Tribunal pasó por alto el principio de sostenibilidad financiera del sistema, es de precisar que tal y como lo manifestó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, la aludida exigencia «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines (…)» (Sentencia C-428/09).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ALBERTO CERQUERA RODRÍGUEZ adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11