Radicación n.° 65155 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1095-2019 Radicación n°65155 Acta 11 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BENILDA ROSA OSORNO DE CANO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que la recurrente sigue en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES La actora demandó al ISS a efecto de que se le condene a reconocerle y pagarle pensión de vejez a partir del 9 de septiembre de 2009, cuando reunió los requisitos de ley, con las correspondientes mesadas adicionales, e incrementos legales, debidamente indexados, junto con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se le impongan las costas procesales.

Para dar respaldo a sus pretensiones, aseguró haber nacido el 1 de septiembre de 1954, efectuado un total de 573 semanas de cotización al sistema general de pensiones hasta el 30 de julio de 2010; haber obtenido respuesta negativa a su solicitud de pensión, ya que en criterio del ente demandado no reúne los requisitos de Ley, a pesar de que satisfizo 535,9 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, al cumplir los 55 años de edad; agregó ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por último, que la entidad demandada no tiene la razón. Al dar respuesta, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó exclusivamente el haber dado respuesta negativa a la súplica de la actora, los demás hechos los negó o dijo no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Quince Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 29 de julio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, declaró implícitamente resueltas las excepciones, condenó en costas a la actora y dispuso la consulta de la providencia si no se apelaba.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación formulada por la accionante, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte demandante. Para lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador precisó que si bien era cierto que para ser beneficiario del régimen de transición no se requería haber estado afiliado a seguridad social el 1º de abril de 1994, ni estar realizando cotizaciones, ni que la expresión «régimen anterior al cual se encuentre afiliado» era sinónimo de vínculo laboral, también lo era que ello implicaba la necesidad de haber prestado servicios o haber hecho cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que como lo había advertido el juez, la demandante no acreditaba haber estado como trabajadora dependiente ya en el sector público ya en el privado, no tenía derecho a la aplicación del régimen previstos en el artículo 36 de la mencionada ley y por ende no se le podía aplicar los reglamentos del ISS, como lo había precisado esta Sala en sentencia del 13 de mayo de 2012 radicación 38476.

Textualmente señaló: Así mismos e debe precisar que el “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados o servidos; por lo que el “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, determinando así el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados.

Pero en el caso en particular, tal como lo advirtió el A quo, no se acredita que la demandante con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiese estado vinculada como trabajadora dependiente con un empleador que tuviera la obligación de afiliarla al sistema de seguridad social que administraba el IS, y por ello deba entenderse que le asistía el derecho a que le fueran aplicados los reglamentos establecidos por dicho Instituto en materia pensional, entre ellos el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como tampoco que su afiliación a dicha entidad tuvo lugar antes del 1º de abril de 1994, ya que como se desprende de la historia laboral que reposa a folios 34 a 39, se determina que ello tuvo lugar solo a partir del 1º de marzo de 1997.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, condene al ISS al reconocimiento de las pretensiones incoadas y se provea en costas.

Para tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, ya que están orientados por la misma vía, atacan similar elenco normativo y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo del cargo afirma que el Tribunal para negarle el régimen de transición a la actora esgrimió un argumento no válido, pues para estar inmerso en el tránsito legislativo solamente se requería cumplir bien la edad o el tiempo de servicios que exige la Ley 100 de 1993 en su artículo 36. Indica que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría un absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradeciría la finalidad del régimen de transición».

Transcribe el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 e insiste en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a aquel, para recabar en que no se puede exigir una vinculación a la vigencia de la última disposición referenciada, y de allí que se dé el desvío interpretativo, que ya la Sala había fijado en las sentencias de 28 de junio de 2000 radicación 13410, y de 13 de mayo de 2003 radicación 19137, de las que replicó unos pasajes; reitera que como la demandante entre los 35 y 55 años de edad cotizó más de 500 semanas, tiene el derecho deprecado.

VII. CARGO SEGUNDO Afirma el censor que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para dar desarrollo al cargo asegura que para estar inmerso en el régimen de transición bastaba cumplir antes del 1º de abril de 1994 una de las dos condiciones legales, es decir 35 años de edad tratándose de mujeres o 40 si es hombre, o 15 años de servicios, por lo que desde su perspectiva el tribunal se rebeló contra el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remitiéndose a las sentencias referidas en el primer cargo.

A continuación solicita se corrija la tesis doctrinaria asentada entre otras en la sentencia de radicación 43058 y regrese a la fijada en la sentencia de junio 28 de 2000 radicación 13410. VIII. RÉPLICA CONJUNTA Manifiesta el opositor que no se configura la interpretación errónea predicada porque, para lograr el régimen de transición era indispensable que la demandante hubiera estado cotizando a algún sistema de seguridad social en pensiones, que acceder a las peticiones del censor sería tanto como entender que todas las personas que a 1º de abril de 1994 tenían 35 o 40 años de edad dependiendo de su género, y que antes a esa data no estuvieran afiliados o adscritos a algún sistema, tenían el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es cierto.

Destaca que la demandante comenzó a cotizar al sistema general de pensiones el 1º de marzo de 1997 sin que con anterioridad hubiera reportado alguna cotización. IX. CONSIDERACIONES. El debate jurídico planteado por la demandante se contrae a establecer si por el único hecho de contar con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, es beneficiaria del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, y por ende ha de aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, o si por el contrario, como lo indicó el ISS al negarle la prestación, era necesario haber cotizado algún número de semanas antes de esa fecha.

Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado en algún momento con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

En otras palabras, nadie puede aspirar a que se le devuelva lo que nunca ha tenido. De acá que no se pueda alegar la aplicación de disposiciones bajo cuyo régimen nunca se satisfizo la mínima exigencia en ellas previstas. Así las cosas, con independencia de la edad que se tuviera a la fecha en que entró en vigencia para efectos pensionales la Ley 100 de 1993, era requisito indispensable, haber contado con alguna afiliación anterior; así se ha indicado por ejemplo en la sentencia SL8801 – 2015, de jul.1º de 2015, rad. 55945, en los siguientes términos: La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.

En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 2129-2014, en la que así se pronunció la Corte: […] En resumen, el simple hecho de contar con la edad no hace a la actora acreedora del régimen de transición, era necesario que para el momento en que comenzó la nueva legislación, contara con un “régimen pensional anterior”.

Por lo anterior en ningún error pudo incurrir el juzgador de la alzada. Los cargos en consecuencia no son prósperos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013 por Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BENILDA ROSA OSORNO DE CANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00