República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL10946-2014 Radicación n° 45855 Acta 28 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GREGORIO SÁNCHEZ CASTAÑEDA contra la sentencia de 12 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra AGP DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que terminó por culpa del empleador y que se condenara a la accionada a pagarle reajustes a las cesantías y sus intereses, por lo años 2004 a 2006; que se reliquidaran las primas de servicios por el mismo lapso y que se le reconociera la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retraso por cada uno de los conceptos anteriores.

También, como principal, pretendió la reliquidación de la indemnización por despido injusto; en subsidio, solicitó la indexación y las costas del proceso. Los 96 hechos en los que soporta las pretensiones, pueden compendiarse diciendo que laboró para la demandada desde el 25 de abril de 1988 hasta el 16 de julio de 2006, en el cargo de Supervisor de Producción, con remuneración compuesta por salario básico, trabajo suplementario y comisiones por gestión laboral.

Que en el año 2000 fue enviado a trabajar a una filial de la empresa en México, donde le remuneraron en dólares americanos; empero, las prestaciones se liquidaron en pesos colombianos. Que durante los años 2004, 2005 y 2006 se consignaron y pagaron las prestaciones sociales en forma incompleta por inclusión de un menor valor de factores salariales.

Describió mes a mes los ingresos recibidos durante el año 2004, en total $22.631.576.oo, para un promedio mensual de $1.885.964.oo, pero solo le reconocieron el monto de $1.719.089.oo, lo cual implicó un menor pago por intereses a la cesantía, lo que a su vez genera para la demandada la obligación de asumir una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso; lo mismo hizo con las primas de servicios de igual año y, en lo sucesivo, con cada una de estas partidas para los años 2005 y 2006, causantes de indemnización moratoria, según entiende el demandante.

Por indemnización por despido sin justa causa, asegura que le sufragaron $17.890.153.oo, siendo que su correcta liquidación asciende a $22.310.045.oo (fls. 91 a 108). II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada aceptó los extremos temporales de la relación laboral, que estuvo gobernada por un contrato de trabajo pactado a término fijo inferior a un año, el cual se prorrogó sucesivamente; también admitió el cargo ocupado por el actor y el carácter mixto de la remuneración. Advirtió que las prestaciones sociales y la indemnización por despido fueron liquidadas y pagadas en moneda nacional, como lo imponen las leyes del trabajo, con inclusión de todos los factores constitutivos de salario y sufragó en igual forma los aportes al sistema de seguridad social.

Se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de pago y transacción (fls. 122 a 133). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de 21 de junio de 2007, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de cobro de lo no debido; absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones e impuso costas al demandante.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada interpuesta por el actor, condujo a la confirmación total del fallo del a quo, con costas al recurrente. Tras resumir las razones que tuvo el juzgado para negar las pretensiones, básicamente la falta de prueba de un promedio salarial superior al que aplicó la empresa para obtener el valor de las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, dijo que la sola extensión del recurso torna farragosa su sustentación; asumió que la inconformidad del accionante se centró principalmente en haber ignorado la declaratoria de confesa a la accionada por su inasistencia a absolver interrogatorio de parte, « pues en los términos del escrito, el apoderado considera que esta confesión ficta equivale a haber declarado a AGP de Colombia S.A., responsable “ por todas las obligaciones que se solicitaron en la demanda” (fl. 304)».

Conforme con el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, expuso el ad quem que « toda confesión admite prueba en contrario», de suerte que también puede ser desvirtuada la confesión ficta. Enseguida discurrió así: En este caso, el Juez A-quo, basándose en los comprobantes de pago de los años 2004 a 2006, que obran de folios 258 a 276 (…), se formó el convencimiento de haber sido el promedio mensual de salarios del año 2004, de $1.663.967,25, y, y como según el documento de fl. 1 (…), prueba aportada por el propio demandante, en el fondo de pensiones y cesantías Santander le fue consignada la suma de $1.719.089, se imponía concluir que “no hay lugar a[l] reajuste pretendido” (fl. 302).

Y, aún, cuando el Juzgado del conocimiento no consignó en el cuerpo de la sentencia, de manera igualmente detallada, los valores correspondientes a la remuneración por los años 2005 y 2006, en la providencia quedó dicho que “efectuó las operaciones aritméticas correspondientes para los años siguientes y sobre la prima de servicios y vacaciones encontrando que fueron debidamente canceladas por la entidad demandada”.

(fl. 302). Refiriéndose a la pretensión del demandante, de que se le reajustara la indemnización por despido injusto, el operador jurídico motivó su decisión de absolver, porque no se probó “un mayor valor por concepto de salario promedio percibido por el demandante” (fl. 302). En el extenso memorial con que se sustentó el recurso, el Abogado del demandante hace sus propias cuentas, lo cual le permite llegar a un salario superior, sin embargo, a primera vista, observa el Tribunal, que para el año 2004, relaciona 59 sumas de dinero, las cuales divide por 12, lo que le arroja un promedio mensual de $1.885.964 y dado que el año tiene 12 meses, y que en proceso está probado que los pagos se hacían quincenalmente, no entiende el Tribunal como en la apelación se presentan 59 sumas que corresponden a la remuneración salarial, y es lo cierto que en la sustentación del recurso no se explica el por qué de presentar 59 cantidades, y menos aún, por qué ese total de $22.631.576, que debe ser dividido por 12, le arroja la suma de $1.885.964, cuando debió obtenerse de 24 sumas de dinero, que corresponden a los pagos quincenales que se le realizaban al actor.

Así mismo, el apelante relaciona 22 sumas y 37 sumas, para liquidar la prima semestral del año 2004, (fl. 306), y el total lo divide en 6, lo que no se explica, por cuanto si los pagos se hacían quincenalmente, debe tenerse en cuenta 12 sumas de dinero, en cada semestre, para efectuar correctamente la operación. E, igualmente procede a hacer las liquidaciones de los años 2005 y 2006, sin establecer de dónde extrae esos rubros, pues de los comprobantes de pago que obran en el expediente, si bien aparecen algunos valores, no obran todos los expuestos por el recurrente, por lo que el operador jurídico no está facultado por la ley para hacer elucubraciones sobre aspectos que no estén debidamente demostrados en el expediente.

Adujo que con arreglo al artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, el apelante soporta la carga de controvertir los fundamentos del pronunciamiento que impugna y debe explicar porqué estima mal valorada una prueba o qué acredita la que se dejó de valorar, pues la alzada es de iniciativa de las partes, en tanto no opera como el grado jurisdiccional de consulta.

Copió un pasaje del fallo 27984 de 27 de marzo de 2007, y expuso: De similar defecto adolecen las operaciones que hace el recurrente, respecto de los años 2005, en el cual encontró 54 cantidades, y divide por 12 meses. Y para el año 2006 expresa 23 cantidades, cuando si solo se liquida de enero a julio 16, son 7 meses, si los pagos eran quincenales, no puede haber sino 14 salarios.

Ahora bien, revisados los comprobantes de egreso de los años 2004, 2005 y 2006, que obran en el plenario, se tiene, que contrario a lo afirmado por el recurrente, en su confuso memorial, la demandada si tuvo en cuenta para obtener el promedio mensual del actor, el sueldo, las horas extras festivas, diurnas, nocturna, los recargos nocturnos, el rubro de comisiones no aparece, por lo que no le asiste razón en su argumento, inclusive porque dichos emolumentos se tuvieron en cuenta para obtener los respectivos promedios mensuales de salarios y para obtener la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, y el recurrente no demuestra con otros medios de convicción, si era merecedor de sumas superiores a las consignadas en dicha liquidación o comprobantes de egreso, pues lo que consigna en su escrito de inconformidad, para alguno de los años reclamados, son las mismas sumas que aparecen en varios de los comprobantes de pago, y no sumas distintas, o superiores a las que, según el actor, tiene derecho y la demandada, con base en ellas, realizó en debida forma las liquidaciones de los respectivos años.

Por lo tanto, al no acreditarse un salario promedio mensual superior al devengado por el trabajador para los años 2004, 2005 y 2006, no hay lugar a reliquidación tanto de sus salarios, como de sus prestaciones sociales, tal como lo concluyó con acierto el juzgador de primer grado. V. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; por la causal primera de casación, formula dos cargos, que no merecieron réplica de la empresa demandada.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total del fallo del Tribunal, «porque confirmo (sic) la absolución de primer grado absolviendo a la empresa demandada a pagar (sic) al actor todas las demás pretensiones son la re liquidación de todas sus prestaciones legales y las indemnizaciones perseguidas, y revoque en su totalidad la sentencia de segunda instancia quine (sic) igualmente absolvió, esta vez condenando totalmente a la demandada según todas las pretensiones de la demanda principal».

VII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial (error facti in iudicando) por error de hecho en la modalidad de que cuando se ignora la prueba, es decir cuando hallándose debidamente probado un hecho a través de la CONFESIÓN FICTA PRESUNTA, el juez y el magistrado de segunda instancia, no lo tiene como tal, en los siguientes ARTÍCULOS así: ARTÍCULO de Ley 50/90 y el ARTÍCULO 65 del CSTSS (sic) Modificado por el Artículo 29 de la Ley 789 de 2002 (…).

ARTÍCULO 9 º.

ARTÍCULO 10.

ARTÍCULO 13.

ARTÍCULO 14.

ARTÍCULO 16. EFECTO En la demostración del cargo, acusa al Juez de primera instancia y el Tribunal de cometer errores de hecho « en la modalidad, de que cuando se ignora la prueba, es decir cuando hallándose debidamente probado un hecho, A TRAVÉS DE LA CONFESIÓN FICTA PRESUNTA teniendo en cuenta la demanda la cual fue aprobada y admitida como consta en autos, y no lo tienen como tal (…)».

En el primer yerro fáctico, sostiene que el Tribunal no dio por demostrados, pese a que sí lo están, los primeros 29 hechos de la demanda, los cuales reprodujo; en el segundo error denuncia que no se dio por probado, estándolo, que el actor «devengó efectivamente los siguiente valores salariales mes por mes y año por año con folios presentes en la demanda así»; allí transcribe los hechos 30 a 89 de la misma demanda; en un tercer yerro anota: « No dar por demostrado, pese a estarlo que el trabajador GREGORIO SÁNCHEZ CASTAÑEDA por los valores salariales devengados, cierta como legalmente tiene obligatoriamente derecho al pago de las siguientes prestaciones legales y la demandada deliberadamente le pago (sic) por un menor valor las mismas originando su reliquidación así: AÑO PRESTACIÓN VALOR DEBE SER VALOR PAGO AGP DIFERENCIA PARA TRABAJADOR 2004 PRIMA 1 856258 769784 86474 PRIMA 2 1029705 917607 112098 CESANTÍAS 1885964 1719089 166875 INT.

CESANTÍAS 226316 206291 20025 2005 PRIMA 1 1027746 989040 38706 PRIMA 2 924861 900000 24841 CESANTÍAS 1952607 1952042 565 INT. CESANTÍAS 234313 234245 68 2006 PRIMA 1 859200 700000 159200 PRIMA 2 50882 29457 21425 CESANTÍAS 1762350 1051100 711250 INT. CESANTÍAS 114553 68672 45881 4. Dar por demostrado, sin estarlo que la empresa demandada pago (sic) todas las prestaciones cuando se demostró, que no, por lo mencionado a plenitud y porque no aportó ningún soporte probatorio que refutara o contraprobara lo expresado en su defensa, de que había pagado todo sin haberlo acreditado en juicio. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la empresa (…) actuó de buena fe, cuando no fue así, porque tampoco demostró haber estado en apuro o quiebra o iliquidez, que le impidiera cumplir cabal y exactamente con cada obligación legal para con el trabajador en el pago de todas sus prestaciones legales año por año, por lo tanto siempre y según lo demostrado hubo mala fe. 6.

No dar por demostrado, pese a estarlo que el trabajador (…) ingreso (sic) a laborar el 25 de abril de 1988 y salió el 16 de julio de 2006 y sus vacaciones siempre fueron años por año desde el día 20 de diciembre hasta el 15 de enero del año siguiente según folio obrante, por lo tanto se cuenta con certeza de los periodos para el calculo (sic) exacto de días laborados para efectos de liquidación y revisión de todas las prestaciones legales. 7.

No dar por demostrado, pese a estarlo que el trabajador (…) si bien ingreso (sic) el año 25 (sic) de abril de 1988 y salió el 16 de julio de 2006 y la liquidación esta (sic) por un menor valor de días laborados según liquidación final original obrante, este calculo (sic) de días es errado porque nunca hubo ni interrupción ni suspensión del contrato laboral, por lo tanto toda la liquidación es errada porque el conteo de los días real es de 6656. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que la liquidación de la indemnización por despido injusto es correcta porque: Copia el contenido de los hechos 90 a 96 del escrito demandatorio, relativos (los 3 primeros) al valor pagado por dicho concepto, $17.890.153.oo, y lo que, en su entender, debió pagársele, ($22.310.045.oo). Para finalizar, escribe: En conclusión los mencionados errores fueron producto de la evidente y muy notoria no apreciación de las pruebas auténticas allí obrantes (sic) que hizo el juez en primera instancia, como el tribunal del escrito de apelación contra la sentencia de primer grado visible en el proceso y porque la apreciación de las pruebas obrantes, si (sic) se puede realizar en los folios mencionados estrictamente por cada una de ellas en los cuadros explicativos.

Debo mencionar que no obstante el juez de primera instancia realizo (sic) un análisis de lo devengado por el trabajador y que dicho análisis inexplicablemente no permitió condenar a la empresa (…), es porque se queda corto justamente por la no inclusión ni apreciación total de las pruebas que si están allí en el proceso y porque no aplico (sic) las sanciones de indemnizaciones moratorias previstas en Ley 50/90 artículo 99, de un día de salario por cada día de retraso en la consignación correcta en el fondo de cesantías de todas las cesantías año por año para los años 2000 hasta el año 2005 y la consagrada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo y seguridad social (sic) a la terminación de la relación laboral para el año 2006 como la indexación y las costas procesales.

También es menester mencionar que el tribunal no permitió el derecho al acceso a la justicia, se equivoco (sic) no solo por la no apreciación de las pruebas sino que ni siquiera realizó análisis alguno de las pruebas ni de lo dicho por el juez de primera instancia, ni permitio (sic) practicar las pruebas, que a gritos se solicitaron siempre y que a todas luces son hechos oscuros y sospechosos que merecían un análisis e investigación profunda.

Si el sentenciador de primera instancia, como el colegiado, hubieran tenido en cuenta dichas circunstancias ya explicadas, como las pruebas que si están presentes en forma autentica (sic) manifiesta y trascendente como lo exige la norma, para que sea relevante el error de hecho, como en efecto se demostró, se habría tenido que concluir inexorablemente que estas pruebas si tenían la validez por ser evidencias autenticas (sic) como incontrovertibles, las cuales surgieron sin necesidad de efectuar el menor esfuerzo mental tal como nuevamente se puede apreciar en esta demanda de casación. VIII.

SE CONSIDERA La Corte reitera que el recurso de casación no es una tercera instancia, y por tanto las partes deben atender los requerimientos técnicos que imponen las normas del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como las que las han modificado y reglamentado. Si bien tales exigencias han sido morigeradas en perspectiva de acercarse a impartir de una verdadera justicia material, la función asignada por la ley a la Sala de Casación no es la de examinar la totalidad del expediente para asignar la razón a uno de los contendientes, sino que su labor se contrae a un juicio de legalidad de la sentencia del Tribunal, bajo el derrotero que le traza el recurrente, siempre que dirija sus cuestionamientos a destruir la presunción de legalidad y de acierto con que viene sellado el pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia. De lo brevemente dicho, surge evidente la primera incorrección de la censura, consistente en fustigar el fallo del a quo, el cual solo puede ser materia de análisis en sede de instancia, siempre que se logre el quebrantamiento de la decisión del ad quem; y a ello no se apunta cuando el impugnante pretende acreditar los supuestos desaciertos probatorios del colegiado de segundo grado, enlistando la totalidad de los 96 hechos del libelo con el que promovió la contienda judicial, lo cual pone en evidencia el desconocimiento de las reglas que gobiernan el recurso extraordinario.

Tal propósito solo puede surgir cuando el recurrente separa los supuestos de hecho que el juzgador tuvo por probados y los que no lo fueron, y a partir de tal verificación relaciona aquellos que no se corresponden con la realidad según los elementos de juicio, sea por su falta de valoración o por su desviado juicio estimativo; no obstante, aquí en ese sentido existe otra falencia en la sustentación del recurso, dado que en el desarrollo de la acusación se limita a hacer alusiones genéricas e indistintas a una y otra situación. De otra parte, el impugnante omite controvertir los verdaderos pilares de la decisión del ad quem, como fueron el hecho de haberse desvirtuado la confesión ficta declarada en contra de la sociedad enjuiciada, por la presencia de prueba documental de la cual el ad quem dedujo que el salario tomado por la empresa para liquidar las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto era el que correspondía, ni la deficiente sustentación del recurso de apelación que le enrostró el Tribunal, además de la carencia de medios de convicción que apuntaran a un promedio salarial distinto al que adoptó la accionada para calcular el monto de las prestaciones, así como la ausencia del rubro de comisiones a efecto de ser incluido en la base liquidatoria.

Igualmente, sostiene el censor que la accionada no probó haber incluido todos los factores llamados a aplicarse para las respectivas liquidaciones, con lo cual contradice la regla de la carga de la prueba, en la medida en que cuando se pretende el reajuste de una partida que se dice ha sido pagada parcialmente por el empleador, al actor le incumbe demostrar cuál fue el valor que se le sufragó, y los montos dejados de colacionar.

Por último, conviene mencionar que el cuadro comparativo que elabora la censura, mediante el cual busca demostrar que le correspondía un mayor valor por concepto de cesantías y sus intereses y primas de servicios, carece de toda referencia a los medios de prueba de los que extrajo los datos que allí plasmó, por manera que deja huérfano de respaldo probatorio sus afirmaciones, la cual no puede suplirse dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

El cargo se rechaza, pero no se imponen costas en esta sede, dada la ausencia de oposición. Se reconoce al doctor Iván Cardona Restrepo con T.P. No. 79.452, como apoderado de AGP DE COLOMBIA, conforme con el escrito de folio 24. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por GREGORIO SÁNCHEZ CASTAÑEDA contra AGP DE COLOMBIA S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15