CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1094-2023 Radicación n.° 91645 Acta 12 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación presentado por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2020, dentro del proceso adelantado en su contra y de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITADA por JORGE ELIÉCER DE SALES HERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer de Sales Hernández demandó a Weatherford Colombia Limitada y a Weatherford South America GMBH antes General Pipe Service Inc., para que se declarara que prestó sus servicios a esta última, entre el 26 de enero de 1981 y el 28 de octubre de 1987, que el pasivo Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional de General Pipe Services Inc. se encuentra a cargo de las dos sociedades y, como consecuencia, que se les condenara al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, por el tiempo trabajado y no aportado, que debía ser enviado a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como fundamento de sus pretensiones, narró que prestó sus servicios para General Pipe Services Inc. hoy Weatherford South America GMBH, desde el 26 de enero de 1981 hasta el 28 de octubre de 1987, en el cargo de «Tornero», con un salario diario de $2.200, fecha en la cual se retiró voluntariamente, sin que le hubieran hecho los aportes al Sistema General de Pensiones.

Añadió que cotizó en Colpensiones por más de veinte años siendo necesario el cálculo actuarial por todo el tiempo laborado en General Pipe Service Inc. para acceder a una pensión de vejez. Por último, informó que presentó la correspondiente reclamación, sin que a la fecha de la demanda hubiera recibido respuesta alguna. Weatherford Colombia Limitada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó el relativo a la definición de su objeto social, en tanto que, de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción. Weatherford South America GMBH, objetó las pretensiones; sobre los hechos admitió como ciertos que el demandante prestó sus servicios para General Pipe Services Inc., los extremos temporales, el cargo desempeñado y la actividad económica de las empresas.

En su defensa, propuso las excepciones de «[…] cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe, prescripción y cosa juzgada». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de marzo de 2018 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA ING a realizar el traslado previo del cálculo actuarial elaborado y actualizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la suma correspondiente a las cotizaciones de los períodos comprendidos entre el 26 de enero de 1981 al 28 de octubre de 1987, a favor del señor Jorge Eliecer (sic) de Sales Hernández, de conformidad con las motivaciones.

SEGUNDO: DECLARAR no probado la excepción de prescripción propuesta por la demandada, relevándose del estudio de los demos medios exceptivos propuestos, de conformidad con las motivaciones que anteceden.

TERCERO: ABSOLVER o la demandada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED de las pretensiones incoados en su contra de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […] Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Weatherford South America GMBH, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia. El Tribunal manifestó que el criterio que dirimía el conflicto había sido resuelto en la decisión CSJ SL, 16 julio 2014, radicación 41745, en la cual esta Corporación, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, concluyó que ellos no podían ser desconocidos ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. Así, la empresa debía responder por el pago del tiempo en el que la prestación estuvo a su cargo de manera directa, antes que se produjera la subrogación por parte del mencionado instituto.

En cuanto a la forma en que se debía hacer tal pago, indicó que correspondía a la totalidad del aporte y no solo el porcentaje a cargo del empleador, dado que el trabajador no tenía que soportar esa carga, «[…] ya que mientras la empleadora no subrogara el pago de la prestación pensional, continuaba obligada a hacerlo, pues esa participación del empleado sólo podía predicarse de haber acontecido ese evento, al cual concurrían como en un comienzo se previó, no sólo el empleador y empleado sino igualmente el Estado».

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que es presentado y según los límites del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Para la empresa recurrente, Con el primer cargo se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America Gmbh de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda.

Con el segundo cargo se busca la casación total de la sentencia impugnada en cuanto, confirmó la condena impuesta en la primera instancia a Weatherford South America Gmbh para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta a esta sociedad en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, fije condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 26 de enero de 1981 y el 28 de octubre de 1987 en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada Weatherford South America Gmbh en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial impuesta en la primera instancia a Weatherford South America Gmbh, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada Weatherford South America Gmbh a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se estudian conjuntamente porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI. PRIMER CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9º de la Ley 797 de 2003 y 4º y 13 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, señala que como el Tribunal fundó su decisión en pronunciamientos de esta Sala, el ataque se dirige bajo la modalidad de interpretación errónea, de manera que «[…] solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso».

Asegura que no tiene responsabilidad en el reconocimiento del cálculo actuarial por los períodos servidos por sus trabajadores, en los casos en que no fue posible afiliarlos a la seguridad social por razones que no le son Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 7 imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, tal y como es el caso de las relativas a la industria del petróleo.

Considera que este discernimiento, no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla dos situaciones que nada tienen que ver con la «[…] obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» ni mucho menos, «[…] emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador».

Insiste que en el segundo artículo señalado, no hay ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que las empresas estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos, a fin de garantizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, y por el contrario, lo que se deriva de esa disposición, es que «[…] ese pago solamente debe hacerse para que el instituto de seguro social, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes».

Sostiene que, el régimen de las prestaciones que atiende la vejez a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio, pues así se desprende de lo establecido, entre otras normas, «[…] en los artículos 72 de la Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 8 Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST», que fueron también vulnerados.

Señala que tales disposiciones establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, los cuales pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual era indispensable: […] i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) por último la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en determinada zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.

En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Plantea que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando el sistema operara en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios y se incluyera la actividad económica; en tanto que no se vulneraba el derecho a la igualdad cuando esta se encontraba excluida, por razones objetivas.

En todo caso, no podía serle imputable, pues no le corresponde asumir la tardanza del Estado en el ejercicio de las responsabilidades que le correspondían en materia de seguridad social. Afirma que, según los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el reclamante, tenían menos de diez años de servicios cuando dicha entidad Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 9 asumió el riesgo de vejez, quedaban totalmente a cargo de ese instituto.

Agrega que si en el lugar donde prestaba el servicio el trabajador no existía cobertura del ISS, el empleador no estaba obligado a la afiliación, por lo que no le cabía ninguna responsabilidad frente al pago de cotizaciones y, si bien asumía el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, cesaba en el momento en que el riesgo fuese subrogado por el ISS, debiendo realizar las cotizaciones hacia el futuro, tal como lo ha explicado esta Corte, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 31 enero 2003, radicación 18999, reiterada en las CSJ SL, 24 noviembre 2006, radicación 27475, CSJ SL, 7 septiembre 2010, radicación 37252 y CSJ SL, 7 julio 2012, radicación 39914.

Conforme a este criterio jurisprudencial, no le cabe ninguna responsabilidad ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa, dado que no fue subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, no existía ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez, no le era imputable.

Advierte, que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-119 de 2011, se aparta de los criterios en los que se apoyó el Tribunal para adoptar su determinación; así mismo, que Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 10 para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntaban a la emisión de un cálculo actuarial, las que no son aplicables al presente caso pues el contrato de trabajo del demandante terminó antes de su vigencia y no hubo omisión por parte suya.

Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que «[…] no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993» y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tampoco puede regular la situación, porque la falta de afiliación no obedeció a una omisión de parte suya.

Opina que, de aceptar que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema, habría que concluir que, […] los empleadores, que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. SEGUNDO CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1º, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887 y 1º del Acto Legislativo1 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la interpretación errónea del 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9º de la Ley 797 de 2003 y 4º, 13 y 230 de la Constitución Política Argumenta que la regla jurisprudencial a través de la cual se busca corregir la afectación del derecho pensional de los trabajadores que prestaron servicios personales a empleadores que no estaban obligados a realizar aportes a pensión, por falta de cobertura, es inequitativa y desproporcionada, puesto que impone a los últimos una carga onerosa que no consulta mandatos de equidad y solidaridad y desconoce responsabilidades estatales en la contribución del riesgo pensional.

Refiere que la Ley 90 de 1946 concibió la cobertura de los riesgos a través de una contribución tripartita, lo que fue acogido en el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, la que no fue cumplida por el Estado y la trasladó de manera exclusiva al empleador. Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 12 Denota que, conforme a los artículos 21 y 76 de la Ley 90 de 1946, el ISS estaba facultado para i) […] definir las condiciones y la oportunidad en la que se subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez; ii) regular la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios antes de que esa subrogación se produjera y iii) establecer el momento a partir del cual los empleadores estaban obligados a vincularse al instituto, esto es, hacer el llamamiento a inscripción. Dice que, en el caso, dicha entidad se demoró 25 años en realizar el proceso que legalmente le competía, por lo que debe asumir las consecuencias resarcitorias del daño ocasionado con su retardo u omisión; que el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, impuso en cabeza del Estado, las garantías de sostenibilidad del sistema, el respeto de los derechos adquiridos y la asunción del pago de la deuda pensional que por ley está a su cargo y que al tenor de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política, las normas laborales deben estar acordes con la equidad, por lo que debió realizarse una ponderación que distribuyera las cargas de acuerdo con la responsabilidad que atañe a cada una de las partes.

Plantea que, […] lo equitativo es […] que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, distribuido en la proporción que la ley hay fijado a sus obligaciones en materia de aportes. Con ello no se afecta la posibilidad de que el trabajador adquiera un derecho que atienda a la contingencia de su vejez y también se tiene en cuenta que, desde la Ley 90 de 1946, tiene una carga en la financiación de la prestación respectiva.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 13 Arguye que la equidad se refleja en el mecanismo dispuesto en suplir la falta de cotizaciones, pues el cálculo actuarial es una medida desproporcionada, por lo que debe admitirse el pago de los aportes indexados y, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben tenerse en cuenta los graves efectos económicos de la condena que se le impuso.

VIII. TERCER CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, y por infracción directa del 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971; 2° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad; 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida del 17, 18, 20 a 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Cuestiona que el sentenciador le impusiera hacerse cargo de la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo debe responder por la parte que legalmente le corresponde, pues el ex trabajador demandante también tiene la obligación de aportar al sistema de pensiones, en el porcentaje establecido en las normas vigentes al momento en que las cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva del sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce que además se pasó por alto que, conforme al artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, situación que también previeron los artículos 31 del Decreto 043 de 1971, 2° del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, de manera que se desprende la obligación del demandante de contribuir a la financiación de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sin que exista justificación alguna que lo exima de esa responsabilidad.

Sostiene que, como la falta de afiliación no surgió por una negligencia, no resulta aplicable el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hace responsable al empleador del pago total de las cotizaciones del trabajador, así no haya efectuado el descuento respectivo, disposición que parte del presupuesto de que el trabajador fue afiliado. Insiste que resulta desproporcionado que se le obligue a pagar la totalidad del cálculo actuarial, pues ello desconoce que la falta de afiliación del trabajador obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema en Colombia y excluirlo de dicha carga, conlleva un enriquecimiento sin causa, por cuanto se estaría librándolo de una obligación legal, a pesar de que debe garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación. IX.

RÉPLICA Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 15 Weatherford Colombia Limitada señala que coadyuva los argumentos de la entidad recurrente. Por su parte, el demandante critica que el primer cargo acusa por interpretación errónea unas normas y al mismo tiempo por aplicación indebida otras, a pesar de que lo correcto es hacerlo de forma separada.

Sobre el fondo del asunto aduce que, […] por ninguna parte se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y del artículo 9º de la ley 797 de 2003, al caso concreto, como lo quiere hacer ver la parte recurrente, al condenar a las demandadas a trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial causado por tiempo laborado por el demandante a las mismas.

Por el contrario, el Tribunal es claro en señalar que durante el período en que prestó sus servicios, no existía la obligación de la afiliación, por lo que, en su caso, […] seguía gravitando en cabeza de su empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, solo se liberaba de tal obligación en tanto y en cuanto el sistema se subrogara en dicha obligación, la que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993.

En apoyo cita las sentencias CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745 para concluir que, Se debe reputar que el tribunal no incurrió en yerro alguno de interpretación de los artículos que trae a colación la parte recurrente, y dentro del texto de la sentencia proferida por el Tribunal, no se mencionan las normas que la parte recurrente alega fueron aplicadas indebidamente por dicha corporación de manera retroactiva, situación por la cual, el cargo carece de demostración. Frente al tercer cargo asegura que el planteamiento constituye un hecho nuevo en casación, pues no fue motivo Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 16 de apelación lo relativo a la responsabilidad del Estado en el financiamiento de los aportes pensionales.

Por último, respecto del cuarto cargo manifiesta que la entidad impugnante desconoce que la aplicación de las normas acusadas tiene respaldo en la sentencia CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745. X. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica frente al error de técnica que acusa, sin embargo, este no compromete el estudio del recurso, y considerando que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que el reparo de la recurrente es de orden jurídico y que no es objeto de controversia (i) que Jorge Eliécer de Sales Hernández laboró al servicio de General Pipe Service Inc, hoy Weatherford South America GMBH, entre el 26 de enero de 1981 y el 28 de octubre de 1987 y (ii) que la empresa empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por dicho período, pues no existía cobertura en la zona donde prestaba servicios el demandante, así como tampoco de la actividad petrolera desarrollada por esta.

El Tribunal, consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión del demandante, pese a haber sido llamada a inscripción el 1° de octubre de 1993. Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 17 La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido de que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último.

Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a ella, correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Esto se justifica porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa.

Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos y donde medió como parte también una empresa del sector petrolero, dijo que, El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 18 Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, tal y como se orientó en la sentencia CSJ SL939-2019.

Ahora bien, para la entidad recurrente, el Tribunal también incurrió en la vulneración normativa al imponer la Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 19 totalidad del pago del título pensional, pues en su sentir, únicamente debe sufragar «[…] la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «[…] también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones», en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.

Al respecto hay que decir que, como se explicó en sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en razón a que i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, ii) aún si se tratara de ese concepto, según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «[…] aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», y iii) teniendo en cuenta además los razonamientos expuestos en el primer cargo, Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 20 Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). En ese contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa denunciada, pues la falta de afiliación del trabajador por parte de la entidad recurrente, se soluciona con el pago del cálculo actuarial, el cual está a cargo del empleador, sin que sean admisibles otros remedios económicos como el pago de aportes indexados o con intereses moratorios.

Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como lo manifiesta la recurrente, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020.

Tampo le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 21 del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello.(CSJ SL3493-2022) En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 22 En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222- 2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 23 Bajo los anteriores argumentos, no considera la Corte que existan razones suficientes para modificar el reiterado criterio plasmado en su jurisprudencia. Por lo anterior los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la empresa recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000) en favor del demandante, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER DE SALES HERNÁNDEZ. contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITADA.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 91645 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ