CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1094-2022 Radicación n.° 87532 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURO MARTÍNEZ RIAÑO, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Se reconoce personería al doctor Samir Vargas Moreno, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes que obran en el expediente digital de la Corte. Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Mauro Martínez Riaño llamó a juicio a Colpensiones para que se declarara: i) que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que se podía acoger al artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993 y «pagar por el empleador moroso Flota Mercante S. A. los aportes a pensión» entre el 6 de enero de 1978 y el 15 de junio de 1985; iii) que la demandada «[…] se negó mediante el acto ficto o presunto a aceptar el pago de los aportes a pensión debidos y no pagados por el empleador moroso Flota Mercante S. A.» por el lapso indicado; iv) que de haber aceptado el pago de los aportes acumularía más de 946 semanas al 25 de julio de 2005, cumpliendo con el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005; v) que acreditó 64 años al 31 de diciembre de 2015 y más de 1383 cotizadas tanto a los sectores público, privado y como independiente.
En consecuencia, requirió se condenara a la demandada al pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1° de enero de 2016, en cuantía de un SMMLV conforme la Ley 71 de 1988 y los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; los intereses moratorios, lo que resultara probado y las costas. Relató que nació el 17 de febrero de 1951 y para el 1º de abril de 1994 tenía 43 años; que conforme las certificaciones expedidas por el PAR-Telecom y el Ministerio de Transporte laboró para esas entidades en los siguientes tiempos: Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 3 Entidad Extremos Tiempo Telecom (PAR Telecom) 21-ene-66 al 24-feb-66 34 días Min Transporte (aportado a Cajanal) 08 mar-71 al 08-ene-73 661 días Telecom (PAR Telecom) 01- ene-73 al 30-ene- 73 30 días Telecom (PAR Telecom) 02- mar-73 al 30-abr- 73 59 días Telecom (PAR Telecom) 20- jun-73 al 05-sep-73 76 días Telecom (PAR Telecom) 7- oct-73 al 14-nov-73 38 días Dijo que de acuerdo a constancia expedida por la Contraloría de Cundinamarca cotizó a pensiones con el Fondo de Pensiones Públicas de ese departamento desde el 11 de noviembre de 1974 hasta el 18 de agosto de 1976, un total de «908 días»; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 6 de enero de 1978 hasta el 15 de junio de 1986, con «409 días» de interrupción, para un total de 2309; que ésta no le efectuó lo aportes correspondientes a ese periodo.
Apuntó que la historia laboral expedida por Colpensiones, además daba cuenta que sus empleadores Encizo Zamudio Carlos Julio y Mora Mora Isabel le cotizaron para pensión desde el 24 de diciembre de 1991 hasta el 14 de octubre de 1992 296 días y, desde el 10 de diciembre de 1992 hasta el 14 de diciembre de 1994, «735», respectivamente. Afirmó que cotizó como independiente los siguientes periodos: i) del 22 de diciembre de 1994 al 31 de marzo de 1995, «99 días»; ii) del 1º de junio de 1995 al 31 de marzo de 1996, «300»; iii) del 1º de mayo de 1996 al 30 de abril de 1999, Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 4 «1080»; que hasta el 31 de diciembre de 1994, en el seguro social se contabilizaron los tiempos en meses de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o «366»; que a partir del 1º de enero de 1995, se contaron aquellos de 30 días y estos de 360.
Señaló que al 25 de julio de 2005 acreditaba «6625 días» que equivalían a «946 semanas», teniendo en cuenta el tiempo no cotizado por la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que la historia laboral expedida por Colpensiones, también revelaba que cotizó para pensiones, en el régimen subsidiado: i) del 1º de noviembre de 2006 al 31 de enero de 2009, 810 días, ii) del 1° de abril de 2009 al 31 de enero de 2012, «1020», iii) del 01 de marzo de 2012 al 31 de agosto de 2012 «80», iv) del 1º de octubre de 2012 al 31 de enero de 2013, «120», v) del 1º de marzo de 2013 al 30 de septiembre de 2014 «210 días» y, vi) del 1º de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, «420 días».
Acotó que entre todas las cotizaciones efectuadas a las cajas, fondos de previsión e ISS acumuló «9678 días», que correspondían a «1383 semanas»; que siempre estuvo vinculado al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD); que el 22 de diciembre de 2016 remitió por correo de mensajería, reclamación administrativa requiriendo a la demandada que aplicara el Acuerdo 027 de 1993, para pagar los aportes a pensiones del empleador moroso y adjuntó certificación laboral; que con escrito de esa misma fecha solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, pero con Resolución n.° GNR 247500 del 22 de agosto de 2016, se le negó. Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 5 Añadió que con Solicitud del 2 de diciembre de 2016 reclamó la pensión de jubilación por aportes, no obstante, con Acto Administrativo del 15 de diciembre de 2016, la accionada la negó porque no cumplía 750 semanas al 25 de julio de 2005; que interpuso recurso de apelación pidiendo que se tuvieran en cuenta todos los tiempos laborados, incluidos los de la empresa mercante, pero con Resolución del 25 de abril de 2017 se confirmó la decisión inicial (f.º 3 a 15, 58 y 59, del cuaderno principal).
La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento y la edad con que contaba el demandante al 1º de abril de 1994; la inexistencia de afiliación y aportes por parte de la Flota Mercante S. A., las solicitudes que el accionante elevó solicitando la prestación pensional y sus respuestas negándolas. Dijo que los demás supuestos no eran ciertos por no extraerse de la historia laboral o no le constaban por tratarse de hechos de terceros.
Aclaró que el actor no registraba afiliación como trabajador dependiente de Flota Mercante S. A. en el periodo alegado; que no podía realizar cobro coactivo a la citada sociedad por no tener conocimiento de la existencia periodos en mora; que conforme se extractaba de la historia laboral, no se cotizaron todas las semanas referidas por el reclamante en los periodos relacionados, por cuanto entre el 24 de Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 6 diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 2015, ante el ISS solo se aportaron 758,86 semanas.
Propuso como excepciones de mérito las de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de los intereses moratorios e indexación, compensación, prescripción y la innominada (f.º 63 a 75, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de julio de 2018, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para pedir e inexistencia del derecho reclamado y, en consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al reclamante (acta de f.° 102 y 103, en relación con el CD f.º 101, ib).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2019, al resolver la apelación del actor, confirmó la decisión del juzgado. Precisó que conforme al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, era indiscutido que el demandante se encontraba afiliado al ISS desde el 24 de diciembre de 1991 y era beneficiario del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994, tenía más de 43 años; que bajo esos Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 7 presupuestos determinaría si cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Arguyó que como el requisito de los 60 años de edad, lo completó hasta el 17 de febrero de 2011, para esta calenda ya había finalizado el régimen de transición; que el legislativo al expedir el Acto Reformatorio n.º 01 de 2005 previó que la aplicación del beneficio transicional solo iría hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 2014 siempre y cuando el afiliado hubiera cotizado por lo menos 750 semanas a la entrada en vigencia del mismo.
Aseveró que el demandante no conservó ese beneficio ya que para la entrada en rigor de aquella modificación constitucional solo acreditaba 610 semanas de cotizaciones; que, además, no era posible incluir en tal conteo las semanas que, según él, laboró entre enero de 1978 y junio de 1985 - menos 409 días-, para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. porque no aparecía afiliación ni cotizaciones en mora.
Ahondó que el escenario que permitiría validar esos aportes, se presentaba cuando se demostraba que la accionada no efectuó el cobro de las cotizaciones deficitarias del empleador moroso, cuestión que no era la que se predicaba en este caso; que, en esta circunstancia, tampoco el actor podía efectuar los aportes omitidos porque el parágrafo del artículo 2º del Acuerdo 027 de 1993 estableció que ello estaba permitido únicamente en el caso de mora en Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 8 el pago de los aportes por parte del empleador.
Enfatizó que la morosidad solo se presentaba si había afiliación previa al sistema; que con la Resolución n.º 03296 de agosto de 1990, emanada de la dirección del ISS, con vigencia a partir del 15 de agosto de 1990, se fijó el inicio de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios de los diferentes riesgos, entre ellos, el de vejez, para el personal del mar vinculado a agencias y empresas de transporte marítimo, que laboraban permanentemente a borde de sus barcos, sin que existiera la obligación de afiliación previo a tal regulación. Apuntó que, en principio, se podía decir que los tiempos laborados por el señor Martínez Riaño antes del 15 de agosto de 1990, no eran computables para una pensión del sistema general; que contrario a lo argüido por el mismo recurrente, era posible exigir al empleador su pago, ya que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes del extinto ISS, en los casos en que la entidad asumía la obligación pensional, razón por la que, pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social, se hizo de manera paulatina y, en este caso, hasta el 15 de agosto de 1990, esto no significaba que la obligación hubiera quedado condicionada en el tiempo, por cuanto lo único que se prorrogó fue la transferencia de las cotizaciones al ISS.
Aseveró que lo procedente era ordenar a las entidades que hubieran asumido los pasivos de la Flota Mercante, Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 9 efectuar el pago del cálculo actuarial, por el tiempo que laboró para esa empresa el respectivo trabajador; que, empero, esas entidades no fueron demandadas ni vinculadas al proceso, lo cual imposibilitaba impartir condena alguna en su contra; que en suma, el actor no acreditó las semanas necesarias para extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 y por ello no podía ser beneficiario de la Ley 71 de 1988; que tampoco cumplía los requisitos de la Ley 797 de 2003, que exigía para el año 2015, un mínimo de 1300 semanas aportadas (acta de f.º 110 a 111, en relación con el CD f.º 108, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se concedan las pretensiones (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, ya que, si bien se dirigen por vías distintas, contienen cuestionamientos similares y complementarios. Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la trasgresión de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993.
Afirma que el juez colectivo le dio una intelección incorrecta al precepto denunciado por cuanto para dar aplicación a la consecuencia allí establecida exigió la existencia de la afiliación previa al sistema de pensiones del trabajador, respecto del empleador moroso; que de la lectura literal de la disposición no se extrae que se establezca la afiliación previa como requisito para permitir el pago de los aportes en mora.
Explica que, por el contrario, la norma solo exige la calidad de trabajador dependiente y que los aportes a pensión estén en mora; que, en este caso, lo primero se probó con la certificación laboral en la que la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. hizo constar el cargo y el tiempo laborado y, lo segundo, la historia laboral de Colpensiones, en la que no se ven reflejados los aportes por ese interregno. Expone que en los casos de falta de pago de aportes a seguridad social por ausencia de cobertura del ISS, la jurisprudencia, en principio, consideró que el empleador estaba excluido de responsabilidad frente a esa cotizaciones, por cuanto esta solo surgió a partir del momento que el ISS asumió el riesgo; que luego esta postura fue modificada para señalar que el empleador estaba llamado a responder por el Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 11 pago de los periodos en que la prestación estuvo a su cargo y solo en ese evento se liberaría de esa responsabilidad; que así se indicó en las decisiones CSJ SL14388-2015;
CSJ SL2138-2016; CSJ SL18398-2017; CSJ SL361-2018 y CSJ SL1356-2019, entre otras. Manifiesta que sin fundamentos válidos el colegiado desconoció 329 semanas que laboró; que al no contabilizar esos periodos coligió que no era beneficiario del régimen de transición; que inobservó la totalidad de semanas que presenta en su historia laboral, junto con las demás certificaciones laborales; que ante la negligencia de Colpensiones de permitir el pago de aportes, el juez de apelaciones debió validar y acumular los tiempos laborados y no cotizados por la Flota Mercante S. A. y ordenar el pago de la pensión por aportes, instando a que sea la demandada la que ejerza la elaboración y cobro del cálculo actuarial ante la Fiduprevisora S. A. como vocera y administradora de Panflota o, en subsidio, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (demanda de casación, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 (cuaderno digital de la Corte). Aduce, que el juez plural incurrió en el yerro denunciado al no haber tenido en cuenta que mantuvo el régimen de transición y tiene derecho a la pensión de Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 12 jubilación por aportes; que si el sentenciador hubiera validado las 329 semanas no cotizadas por la Flota Mercante S. A. hubiera dado por acreditado que acumulaba 1029 semanas, equivalentes a 20 años laborados al sector público y privado.
Asevera que «el criterio de la Sala» es que la Flota no tenía la obligación de hacer aportes a pensión y, en consecuencia, dichos periodos no podían ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez; que, sin embargo, en sentencia CC T265-2007, en la que se estudió un caso similar, se indicó que era procedente el cómputo del tiempo laborado para la citada empresa, con apego a lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 797 de 1993 «[…] siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, representado por un bono o título pensional, para negar el reconocimiento de la pensión pedida».
Acota que el Tribunal desconoció el precedente horizontal y vertical, en razón a que las diferentes salas de ese mismo cuerpo colegiado estaban aplicando las sentencias de la Corte Constitucional y esta Corporación para validar y contabilizar los tiempos laborados a la citada empresa y, en consecuencia, conceder la pensión de vejez o la de jubilación por aportes; que la decisión impugnada es errónea porque se cumplen todos los requisitos para acceder a esta última prestación (demanda de casación ib).
Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Denuncia la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7° de la Ley 71 de 1988. Señala que los quebrantos normativos fueron consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Mauro Martínez Riaño, acreditaba más de 750 semanas al 25 de julio de 2005 y que por lo tanto sí tenía la expectativa legítima de acceder al régimen de transición y pensionarse bajo los parámetros del artículo 7° de la Ley 71 de 1988. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor Mauro Martínez Riaño, acreditaba más de 1.029 semanas sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, acreditando de sobra el requisito de tiempo exigido por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Errores derivados de la apreciación errónea de: i) la historia laboral de Colpensiones; ii) la certificación laboral de tiempos privados expedida por la Flota Mercante Gran Colombiana S. A.; iii) la certificación laboral de Telecom, del Ministerio de Transporte, de la Contraloría de Cundinamarca y, iv) la reclamación administrativa solicitando acogerse al Acuerdo 027 de 1993 (sin especificar foliatura).
Aduce que el juez de alzada erró en la valoración probatoria que realizó de la historia laboral y de las constancias laborales indicadas, puesto que no es cierto que al 25 de julio de 2005, solamente hubiera acreditado «611 semanas»; que al computar todos los tiempos debidamente Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 14 certificados por cada uno de sus empleadores, acumulaba más de 750 semanas a esa calenda y más de 1.029 semanas o 20 años de aportes y cotizaciones en toda su vida laboral, que le permitían conservar el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 y acceder a la pensión de jubilación por aportes.
Plantea que, por ser beneficiario de la transición, en aplicación del principio de favorabilidad, tiene derecho a que se le valide el tiempo trabajado a la Flota Mercante S. A. y se le conceda la mencionada prestación, en los términos peticionados (demanda de casación, ibidem). IX. RÉPLICA Asevera que las acusaciones deben desestimarse porque no identifican los errores en que incurrió el tribunal y no atacan los pilares fundamentales del fallo, como lo es la falta de vinculación de la Flota Mercante S. A. Manifiesta que el juez de alzada no erró en su decisión, por cuanto el reconocimiento de las semanas de cotización extrañadas, se encuentra condicionado al pago del cálculo actuarial por parte del empleador según lo dispuesto en el Decreto 2011 de 2012 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que no es competencia suya determinar la existencia o no de la relación laboral entre el actor y la Flota Mercante S. A., ni las consecuencias derivadas de la misma, como el reconocimiento y pago de aportes a la seguridad social, dado Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 15 que para la fecha en que manifiesta haber trabajador no existía afiliación al no ser obligatoria.
Agrega que, pese a que, en la actualidad, la jurisprudencia es pacífica en aceptar el reconocimiento de las semanas dejadas de pagar al ISS por falta de cobertura del sistema pensional, era deber del demandante llamar a juicio al empleador obligado al pago del cálculo actuarial; que no tiene responsabilidad en el reconocimiento de la prestación deprecada hasta tanto se lleve a cabo el pago del correspondiente cálculo actuarial (escrito de oposición, ib).
X. CONSIDERACIONES La Sala no pasa por alto que los ataques primero y segundo evidencian una inconsistencia técnica pues, a pesar de estar enderezados por la vía del puro derecho, plantean debates en torno a la estimación que el juez de la apelación realizó de la historia laboral y certificaciones aportadas al plenario, al igual que sobre el conteo de semanas que dedujo a partir de estas, aspectos que por su naturaleza fáctico probatoria solo es posible aducir en cargo independiente, por la senda indirecta.
Sin embargo, ante la posibilidad de abordar el examen conjunto de los ataques, este desatino resulta superable, en la medida que de su estudio integral es posible extraer tres cuestionamientos concretos en contra de la segunda decisión, dos de índole jurídica y otro fáctica. Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 16 Los dos primeros, dirigidos a reprochar: i) la intelección que el sentenciador realizó del parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993, en cuanto a la imposibilidad de avalar el pago por parte del trabajador de periodos no sufragados por falta de afiliación al sub sistema de pensiones y, ii) la ausencia de responsabilidad de la demandada en la validación de tiempos no reportados por ausencia de cobertura.
También el último, orientado a cuestionar desde lo probatorio, las semanas que el fallador tuvo como acreditadas para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Precisado lo anterior, cumple recordar que, desde el punto de vista jurídico, el segundo sentenciador consideró que la posibilidad concedida al trabajador dependiente para sufragar los aportes insolutos a razón de la mora del empleador, prevista en el parágrafo del artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993, no era aplicable al presente caso, habida cuenta que frente a las cotizaciones que extrañaba, por el tiempo laborado a la Flota Mercante S. A. no existía una situación de morosidad de esta como empleadora, sino una ausencia de afiliación, que tenía otra connotación y distintos efectos.
En esa misma línea, estimó que tampoco era posible ordenar a la demandada contabilizar los aportes por el citado periodo, porque no había existido negligencia en el cobro coactivo que la hiciera responsable, pues lo que se constata es que hubo falta de afiliación del actor a la mercante, por carencia de cobertura en materia de pensiones. Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 17 Al respecto, impera memorar que esta Sala de tiempo atrás, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009 rad. 35211, ha precisado que si bien la afiliación y las cotizaciones, hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y tienen una íntima vinculación, son conceptos jurídicos distintos, que están llamados a producir efectos disímiles.
En ese escenario se ha concebido que la afiliación «es la puerta de acceso al sistema de seguridad social», que genera la pertenencia del afiliado al mismo y permite el surgimiento de todos los derechos y obligaciones, consagrados a su favor y a cargo de los asegurados, empleadores, administradoras o entes gestores; mientras que la cotización es solo «una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación».
Se precisa la anterior distinción, porque no yerra el Tribunal al señalar que ante la indiscutida ausencia de afiliación para los periodos que el reclamante alega haber laborado para la Flota Mercante S. A., entre enero de 1978 y junio de 1985 -menos 409 días-, no era posible aplicar las obligaciones y efectos previstos por el legislador para la mora en el pago de las cotizaciones, pues valga recalcar, esta última supone la existencia previa de una inscripción del trabajador por parte del empleador y la posterior constitución en estado de incumplimiento de éste, circunstancia que no se da en el presente caso.
Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 18 En la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, se expresó: Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. […] De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo.
Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes. En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.
Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.
Como estrictamente y según lo arriba explicado en este evento Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 19 no hubo mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, sino incumplimiento en su deber de inscripción, el Tribunal, en consecuencia, no incurrió en desatino jurídico alguno, pues, frente a la falta de inscripción del trabajador Delio de Jesús Zapata Correal por parte de Antonio y Darío Macías Duque, al sistema de seguridad social en pensiones –no discutida, antes, por el contrario, admitida por la impugnación extraordinaria-, la conclusión no era otra distinta a la de condenar a los últimos a pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del primero” (negrita dentro del texto).
En igual sentido, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, se orientó: Y en lo que atañe a la nueva construcción jurisprudencial que alude el censor, que tiene que ver con la responsabilidad de las administradoras del régimen de pensiones, frente a la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, cuando ésta no utiliza las herramientas legales de cobro para realizar el recaudo efectivo de la cotización, es menester aclarar, que tal orientación doctrinaria no tiene aplicación en asuntos donde se presenta el incumplimiento en el deber de inscripción o afiliación del trabajador, que es lo que acontece en la presente causa, en la cual la demandada Federación Nacional de Algodoneros omitió afiliar al ISS al trabajador demandante desde la fecha de inicio de labores, y lo hizo luego de transcurrido varios ciclos o meses, que es el tiempo que ahora reclama la parte actora se le tenga en cuenta para alcanzar las 1.000 semanas de cotización exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Lo anterior por cuanto al no mediar afiliación o inscripción, no surge la cotización que permita hablar de mora en el cubrimiento de aportes, ni se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas referentes a la recaudación de cotizaciones.
Y más recientemente, en la providencia CSJ SL5089- 2020, se enfatizó que no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, «debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral»; asunto que aunque no exime de responsabilidad al dador del Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 20 empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
Por consiguiente, la segunda instancia no incurrió en las equivocaciones que el recurrente le increpa, dado que frente a la falta de inscripción de éste en los periodos que alega haber laborado para la Flota Mercante S. A., no era acertado habilitar el pago de aportes por mora a cargo del trabajador ni trasladar la responsabilidad de su convalidación a la demandada, por no tratarse de una mera tardanza patronal en la satisfacción de las cotizaciones, en los términos de las normas denunciadas.
Igualmente impera reiterar que la falta de reporte del ingreso de un trabajador al sistema, como se indicó en decisión CSJ SL4021-2019, no genera la pérdida de los tiempos laborados, ya que ante tal omisión por falta de cobertura del sistema, debe reclamarse la inclusión de estos periodos en los términos previstos en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social.
Recuérdese que la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 21 En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de no actuar de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019.
Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez al servidor y opere «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador». Al respecto, en el fallo de casación atrás mencionado, se expresó: […] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Ahora bien, no puede dejarse de lado que esta Corporación también ha enfatizado que el medio de pago o de liberación de la obligación en estos casos, es el cálculo actuarial a cargo del empleador, conforme el legislador lo estableció en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994.
Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL5089-2020, se indicó: En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos.
Se apunta lo previo porque, aunque Colpensiones advirtió la inexistencia de la inscripción del empleador Flota Mercante Grancolombiana S. A., como da cuenta la Resolución n.º 2017-2235541 de 25 de abril de 2017, al señalar que no contabilizaría ese periodo hasta tanto la empleadora trasladara el equivalente al cálculo actuarial (f.º 46 a 50 del expediente), también legitimó al trabajador para dirigir sus acciones en contra de esa empleadora o quien hiciera sus veces, para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto, como lo propone el recurrente, pueda exigírsele a la demandada su inclusión en la historia laboral, más aún si se tiene en cuenta que en este caso, como lo indicó el colegiado, no se vinculó al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. PAR- Panflota y demás entidades llamadas a responder por los pasivos pensionales de la extinta empresa.
A lo que se suma que tampoco es acertado convalidar Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 23 las semanas extrañadas por el solo hecho de existir la copia de la certificación de tiempo de servicios que obra a folio 22 del cuaderno principal, pues como se le advirtió al demandante desde el inicio, lo que prevé la ley es la habilitación de los tiempos por medio de un cálculo actuarial que solvente el empleador.
En la sentencia CSL SL1078-2021, se señaló: Adujo la recurrente que dicho tiempo de servicios tiene sustento en la certificación de tiempo de servicios que obra a folio 28 del cuaderno del Tribunal. En dicha documental se certifica que la demandante trabajó en el plantel educativo Instituto Técnico Industrial Comercial Mercedes Velásquez «durante el período académico de 1979 a 1980», No obstante se advierte de las documentales que obran a folio 15 y 16 (historia de novedades registradas del ISS), que el empleador Velásquez Mercedes solo afilió a la demandante a partir del 1° de febrero de 1980 hasta el 6 de junio de 1980, motivo por el cual no existe mora durante este tiempo, sino una falta de afiliación, tal y como concluyó la segunda instancia. En ese orden, no puede tenerse en cuenta dicho tiempo de servicios como cotizado (resaltado dentro del texto).
Además, para la Sala es claro que, para solucionar el caso, no tiene cabida la aplicación del principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo cobra relevancia cuando el juzgador se enfrenta a la disyuntiva respecto de la aplicación de dos o más normas que, siendo válidas y estando vigentes, regulan la misma situación fáctica, lo que implica que debe optarse por aquella que más favorezca al trabajador.
No obstante, el asunto sometido a escrutinio no pasa por la existencia de una duda en la interpretación y aplicación de una o varias fuentes formales del derecho, que Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 24 amerite extender los efectos de ese mandato constitucional, ya que existen inequívocas disposiciones que lo regulan, como se trata del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que sin ambages permite distinguir claramente los efectos de la convalidación de tiempos cuando un empleador se encuentra en mora y procede el cobro coactivo por parte de las administradoras en pensiones, de cuando lo que se presenta es la falta de afiliación o inscripción del trabajador al sistema de pensiones, circunstancia en que el empleador conserva la responsabilidad sobre el riesgo, hasta tanto traslade el cálculo actuarial que lo cubra, como se indicó en las sentencias CSJ SL9856-2014;
CSJ SL17300-2014; CSJ SL14388-2015 y CSJ SL982-2021. Por lo demás, en lo relacionado al tercero de los cargos dirigido por la vía probatoria, debe indicarse que, ante la imposibilidad de acumular los periodos alegados como trabajados a la Flota Mercante S. A., no deviene en equivocada la conclusión a que arribó el segundo sentenciador, desde las pruebas, relativa a que el demandante no conservó el beneficio del régimen de transición hasta el 17 de febrero de 2011, fecha en que cumplió 60 años.
Así se afirma porque del análisis de las referidas en ese ataque, entre estas, los certificados laborales expedidos por el Ministerio del Trabajo (f.º 19, ibidem), el PAR-Telecom (f.º 20, ib), la Contraloría de Cundinamarca (f.º 21, ibidem) y la historia laboral de Colpensiones (f.º 24 a 26 y 81 a 83, ib), se extrae que la sumatoria de los tiempos servidos al sector Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 25 público y cotizados al privado, solo totaliza 611 semanas para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que son insuficientes para extender la prerrogativa más allá del 31 de julio de 2010.
De igual forma, aunque el reclamante reúne 1043 semanas en toda su vida laboral, al momento de arribar a los 60 años, no satisfacía las 1200 semanas que para aquel momento exigía la Ley 797 de 1993 para acceder a la pensión de vejez. Por lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del recurrente, en favor del replicante.
Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró MAURO MARTÍNEZ RIAÑO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Radicación n.° 87532 SCLAJPT-10 V.00 26 Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.