Radicación n.° 59188 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1094-2019 Radicación n.° 59188 Acta 10 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por RAMIRO GUTIÉRREZ RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El actor sostiene que laboró al servicio del Ingenio Vegachi Limitada, hoy en Liquidación obligatoria, del 28 de agosto de 1991 al 15 de marzo de 1999, sin que entre el 1º de septiembre de 1991 y el 30 de junio de 1995 dicha entidad cotizara para los riesgos de I.V.M; que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de enero de 2002 en cuantía de $436.236, pero sin tener en cuenta el total del tiempo servido al mencionado empleador.

Con fundamento en lo anterior, solicita se condene a la demandada a reliquidarle la prestación que le concedió, tomando como IBL el valor de los salarios cotizados durante sus últimos diez años de servicio o durante toda su vida laboral, así mismo se le imponga la sanción moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación; por último, suplica se grave a la pasiva con el pago de las costas procesales.

El ISS al responder la demanda aceptó haber otorgado pensión de vejez, aclaró que lo fue a partir del 1º de febrero de 2002 y sobre los demás fundamentos fácticos dijo no constarle ninguno. Se opuso al éxito de las pretensiones y a su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la prestación, buena fe, improcedencia de la condena en costas e improcedencia de reconocer intereses.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 1º de julio de 2011, condenó a la demandada a pagarle al actor $43.830.129 por concepto de reajuste de pensión; $9.242.900 por indexación; dispuso que a partir de julio de 2011 la prestación ascendiera a la suma mensual de $1.101.257; le impuso las costas procesales a la demandada; la absolvió de las restantes pretensiones y precisó que las excepciones quedaban implícitamente resueltas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Al resolver la apelación interpuesta por el ISS, la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 15 de mayo de 2012, revocó la decisión de primer grado y condenó en costas en primera y segunda instancia a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador comenzó por precisar que daría total valor probatorio a los documentos que reposan en el expediente a folios 9, 10 y 52 a 59, por cuanto las partes no los habían tachado.

Indicó que con el obrante a folio 9 se acreditaba que la pasiva le reconoció pensión al actor a partir del 1º de marzo de 2002, partiendo de 1139 semanas cotizadas y un IBL de 538.563; que el de folio 10 correspondía a la certificación para bono pensional, expedida por el liquidador del Ingenio Vegachi Ltda, en Liquidación, en la que se indicaba que el demandante laboró para dicha empresa dentro de los extremos temporales que se refieren en la demanda y que fue afiliado a seguridad social a partir de julio de 1995, hecho este último que también se corroboraba con los escritos de folio 52 a 59 de los que igualmente se extraía que fue desafiliado el 3 de marzo de 1999.

Señaló que a la luz de los artículos 1º del Acuerdo 049 de 1990 y 15 de la Ley 100 de 1993, el empleador estaba obligado a afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones; reprochó la conclusión de su inferior al calificar al demandante como servidor público y «organizar su decisión con fundamento en el literal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1993».

Indicó que aunque el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 preveía la sumatoria del tiempo de servicios de trabajadores vinculados con empleadores que hubieran omitido la afiliación, lo cierto era que dicha norma exigía que el empresario «o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Añadió que por lo expuesto, para esa Corporación no quedaba duda de que el demandante era «merecedor, que para efecto de la pensión de vejez reconocida, se le tenga en cuenta las semanas dejadas de cotizar por el empleador». Dijo que esta Sala de la Corte había precisado que solo los trabajadores que tenían relación laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 podían reclamar de sus empleadores el constituir títulos pensionales, para efectos de habilitar el tiempo de servicio en que no se había efectuado el pago de cotizaciones, si estos últimos tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para lo que se apoyó en fragmentos de una decisión que no identificó. Aseguró que: «la situación del actor se enmarca en lo expuesto, ya que no cabe dudas que el empleador que no afiliaba oportunamente al trabajador antes de la ley 100 de 1993, acuerdo 049 de 1990, estaba obligado a pagar la pensión como tal».

Acotó que aunque la jurisprudencia nacional enseña que la administradora de régimen de pensiones respondiera cuando por omisión en sus funciones, no cobraba los aportes al sistema, esa regla no aplicaba al caso presente toda vez que el Acuerdo 049 de 1990 «no imponía la obligación de ejercitar el cobro, ya que esta sólo vino a surgir en vigencia de la ley 100 de 1993».

Añadió que «De lo anterior se llega a la conclusión, que lo planteado en el parágrafo del artículo 33 de la ley 100 de 1993, tiene como teleología en síntesis, es la protección de esos trabajadores, pero para ello, el empleador incumplido está obligado al momento de la afiliación del trabajador, (sic) trasladar con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilia; que conforme al acopio probatorio no se ha dado, ya que el obrante a folio 10 es simplemente un certificado, que no llena las expectativas de lo arriba expuesto, lo anterior trae de los cabellos, la obligación que tenía el actor de convocar a este proceso a la empresa obligada a pagar el título pensional, con el fin de que ejercitara el derecho de defensa tanto éste como el ISS, porque no de otra forma se podría obligar, sino con la vinculación en la sentencia, de la forma como lo planteo (sic) el a quo, se estaría en presencia de una condena, sin la oportunidad de exigirle al obligado al titulo (sic) pensional, el valor de este y rompiendo con la estabilidad del sistema de prima media definida».

Por último, adujo que la condena impuesta al ISS desconocía lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, se debía revocar la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide el recurrente se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado y se provea en costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera, formula un cargo por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

1. CARGO ÚNICO Asevera la censura que el Tribunal violó la Ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 177, 305 y 306 del C.P.C., 32 y 145 del C.P.L y S.S, 12 del Decreto 2662 de 1998, 18 del Decreto 1848 de 1996, 39 del Decreto 1406 de 1999, 1, 2, 3, 10, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 42, 43 y 44 del Decreto 1513 de 1998 en relación con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 21, 36 y 34 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la C.N. Asevera que la transgresión de la ley obedeció a los siguientes errores evidentes de hecho: · No dar por demostrado, estándolo, que mi representado presentó al ISS el documento que acreditaba la deuda del título o bono pensional que le adeudaba el Ingenio Vegachi por el tiempo que laboró al servicio de la entidad sin cotización al ISS. · No dar por demostrado, estándolo, que el Ingenio Vegachi le certificó a mi mandante el tiempo de servicios mediante certificado para bono pensional donde se indicó la fecha de ingreso y retiro, los salarios devengados durante su relación laboral y que el mismo era expedido con base en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 1748 de 1995 y 1513 de 1998. · No dar por demostrado, estándolo, que desde el día 29 de marzo de 2005 mi mandante presentó derecho de petición al ISS solicitando se le reliquiara su pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo laborado al servicio del Ingenio Vegachi sin cotización al ISS aportándole al ISS desde esa fecha el certificado de bono o título pensional para el efecto, sin que la entidad accionada desde esa fecha y hasta la actual hubiera realizado las gestiones de cobro del bono o título pensional. · No dar por demostrado, estándolo, que el ISS a pesar de tener conocimiento desde el día 29 de marzo de 2005, que el Ingenio Vegachi le adeuda el valor del bono o título pensional a mi mandante por el tiempo que laboró al servicio de la entidad sin cotización para los riesgos de I.V.M, nunca realizó a pesar de su obligación legal ninguna gestión administrativa ni judicial para hacer efectivo el valor del bono o título pensional adeudado a mi mandante por parte del Ingenio Vegachi, para efectos de lograr la reliquidación de su pensión de vejez. · No dar por demostrado, estándolo, que el ISS tenía a su mano toda la información necesaria como fecha de ingreso fecha de retiro, salarios devengados y el certificado del bono pensional para efectos de haber calculado y liquidado el valor del bono o título pensional en favor de mi mandante por el tiempo que laboró al servicio del ingenio Vegachi sin cotización al ISS, para los riesgos de I.V.M. · No dar por demostrado, estándolo, que el ISS, fue negligente en su labor de liquidación, aprobación, cobro y redención del bono o título pensional de mi mandante durante el tiempo que laboró al servicio del Ingenio Vegachi.

Considera que a los anteriores errores se llegó por la errónea apreciación de: la demanda (folios 1- 5), el derecho de petición presentado ante el ISS solicitando la reliquidación de la pensión incluyendo todo el tiempo de servicio al Ingenio Vegachi (folios 6), las Resoluciones mediante las cuales se reconoció la pensión de vejez (folios 7 y 9), la copia del certificado para bono pensional expedido por el Ingenio Vegachi en el que incluye el valor de los salarios devengados por el actor (folios 10 – 11), y la respuesta a la demanda (folios 18 – 20).

Para dar desarrollo al cargo afirma el recurrente que del certificado de bono expedido por el empleador se desprende que cumple los requisitos del artículo 11 del Decreto 1513 de 1998, por lo que el ISS debió adelantar las gestiones necesarias tendientes a la verificación, redención y pago del señalado bono. Agrega que la pasiva limitó su defensa a indicar que no puede reconocer una prestación con base en salarios no cotizados por el actor, pero desconoció que incumplió su deber legal de comunicar al emisor o a la entidad concurrente, el valor del bono o título, que además no acreditó haber verificado la información contenida en el certificado para bono pensional, ni calculó el valor del título para establecer el capital que financiara la reliquidación pensional incoada.

Resalta la contradicción del Tribunal cuando dijo que para esa Corporación el actor sí era merecedor que se le tenga en cuenta las semanas dejadas de cotizar, pero a la vez desconoció que el bono o título pensional no se había cancelado no por la negligencia del Ingenio Vegachi, «sino por la (sic) descuido del I.S.S, en la verificación, redención y cobro del bono o título pensional».

Señala que según el Decreto 1513 de 1998 la A.F.P. debe efectuar los trámites para la verificación y redención del bono dentro de los 15 días siguientes al recibo del certificado para bono, y que han pasado 8 años sin que se haya verificado el cálculo actuarial para saber el valor del título, y que ante esa deficiencia, el Ingenio Vegachi no sabe a cuánto asciende su obligación, ni se le ha presentado solicitud de verificación, todo debido a la negligencia del ISS.

Insiste en que el empleador cumplió con la obligación de expedir el certificado de bono y estaba a la espera de que la hoy demandada verificara la información contenida en dicho documento, y que ante ese incumplimiento, es el ISS quien debe responder. Añade que «la presente conducta debe ser analizada indudablemente con homologación al tema del pago de las semanas en mora, donde la jurisprudencia de esa H. Sala (sic) establecido que si la Administradora de Pensiones que tiene a cargo la pensión no demuestra que ha realizado las diligencias necesarias para hacer efectiva la mora, con mayor razón en este caso donde la entidad concurrente o emisora del bono realiza o cumple con todas su obligaciones legales, no puede trasladarse dicha responsabilidad ni al trabajador ni empleador, pues la entidad accionada tendrá la facultad de reclamarle el valor de dicho bono o título pensional a la entidad emisora».

Se remite a la sentencia CSJ SL, del 26 de agos. 2008, rad. 32350, de la que transcribe algunos apartes y expone que como el Ingenio Vegachi certificó el tiempo de labores y expidió el certificado de bono, es el ISS el responsable de la obligación que se reclama debido a su negligencia, aunque aquel podrá reclamar el valor del bono a la entidad, así aquella esté en liquidación porque las normas de derecho comercial obligan al liquidador a dejar las reservas pensionales necesarias para el pago de las prestaciones como las que aquí se reclaman.

Advierte que la posición del juez plural significa obligar a que se vincule al empleador incumplido, lo que no resulta procedente en el presente caso ya que al Ingenio Vegachi no se le ha notificado cuál es el valor del bono que debe pagar. 1. RÉPLICA Colpensiones, alegando ser la sucesora procesal de la demandada, se opone al éxito del recurso con el argumento de que este adolece de fallas técnicas, pues ha debido orientarse por la vía directa ya que hace planteamientos jurídicos sobre la omisión en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al igual que se remite al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 encuadrando la situación del actor en el literal d) de dicha disposición. Que además la posición impugnada está acorde con el criterio de esta sala consignado en la sentencia CSJ SL, del 4 de nov. 2009, rad. 36439 «conforme al cual, con referencia a las normas legales base esencial para definir la controversia, como es el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no puede imputarse una mora a la demandada, para tener como cotizadas, para efecto de reconocerle la pensión de vejez al demandante, cuando se acude con tal fin a lo previsto por literales c) y d) del parágrafo 1º del numeral 1º del citado artículo 33». 1.

CONSIDERACIONES Para revocar la sentencia recurrida la Sala sentenciadora esgrimió que: i) el juez de primer grado había errado al catalogar al demandante como un servidor público «para organizar su decisión con fundamento en el literal F) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993»; ii) el Ingenio Vegachí Limitada, al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, estaba obligado a afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones; iii) la mencionada entidad había omitido su deber legal y, por tanto, según el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se generaba a favor del trabajador el derecho a que se le computaran, para efectos de pensión, los tiempos laborados no cotizados, aunque explicó que aquello ocurriría si el empresario trasladaba el respectivo cálculo actuarial; por ello pregonó que era «plenamente claro, que el actor es merecedor, que para efecto de la pensión de vejez reconocida, se le tenga en cuenta las semanas dejadas de cotizar por el empleador»; iv) el Decreto 758 de 1990 no preveía la obligación de cobrar los aportes en caso de mora, pues dicho deber para las administradoras de pensiones solo había surgido con la Ley de seguridad social, por lo que no resultaba de recibo, para el caso en concreto, acoger la tesis de esta Sala de imponer la obligación en las entidades que no ejercían la facultad de cobrar las cotizaciones dejadas de cancelar; v) de acuerdo al parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el servidor que estaba vinculado a 23 de diciembre de 1993, podía exigir que se incluyera el tiempo que hubiere laborado sin que mediara cotizaciones, vi) para ello era necesario que el empleador trasladara, al momento de la afiliación al ISS, el valor del cálculo actuarial; vii) dicha obligación no podía entenderse satisfecha por parte de la entidad empleadora ya que la documental de folio 10 correspondía « simplemente a un certificado, que no llena las expectativas de lo arriba expuesto»; y viii) en consecuencia, había sido necesario convocar al empleador al proceso, para que pudiera ejercer el derecho de defensa, y que como ello no había ocurrido, se imponía la revocatoria de la providencia apelada.

Para la censura el juez colectivo no analizó correctamente la documental allegada, en especial la solicitud del actor tendiente a que se le reliquidara la prestación concedida, con la que «aportó el original del certificado de bono pensional con todos los requisitos exigidos por el I.S.S. para el respectivo trámite de verificación, redención y pago del bono»; indica que el empleador había cumplido la obligación que le competía cuando expidió dicho documento, y que a la luz del artículo 11 del Decreto 1513 de 1998, era la pasiva a quien le correspondía adelantar las diligencias tendientes a tal verificación, redención y pago del bono, cosa que por negligencia del ISS no se había hecho, sin que esto se pudiera imputar al demandante para perjudicarlo, ni tampoco al empleador quien no sabía a cuánto podía ascender el valor del bono con el que estaba llamado a responder por los tiempos laborados no cotizados.

En criterio de la oposición el planteamiento del recurso está errado en la medida que ofrece una discusión de tipo jurídico no viable por la senda de los hechos, y que si se llegara a estudiar el fondo del asunto, tendría que avalarse la posición del Tribunal por estar acorde con la jurisprudencia de esta Sala vertida en la sentencia de radicación 36439.

Para dilucidar la controversia es necesario señalar que a pesar de que el recurrente en su demanda extraordinaria enuncia las normas que considera transgredidas, predicando el desacato de ellas, esto no significa el planteamiento de una discusión jurídica como erradamente lo entiende la oposición, pues desconoce que el ataque alega un desafuero del servidor judicial debido a la apreciación equivocada de algunas piezas procesales, además de enunciar los errores evidentes de hecho que considera se cometieron con la decisión impugnada, lo cual evidencia su ajuste a la técnica y hace viable su análisis.

Ahora bien, acierta la censura cuando advierte el error en que incurrió el sentenciador al no analizar en su integridad la documental de folio 10, y sustraer del mismo las consecuencias legales de su contenido; veamos por qué. El referido documento que aparece suscrito por Oswaldo Isaza Meneses en calidad de Liquidador del Ingenio Vegachi Limitada, sin lugar a dudas, no responde a un simple «certificado, que no llena las expectativas de lo arriba expuesto», como lo calificó el juez de la alzada, para restarle sentido y eficacia, ya que por el contrario, su contenido evidencia su fin y propósito, esto es, el de servir para que el ISS liquidara el correspondiente bono para pensión; textualmente reza dicho escrito: “CERTIFICACIÓN PARA BONO PENSINAL NO. 010.

De conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, y en sus Decretos Reglamentarios 1748 de 1995 y 1513 de 1998, a continuación, CERTIFICAMOS la siguiente información con destino a la emisión de un Bono Pensional. 1. Nombre del Trabajador: RAMIRO GUTIÉRREZ RAMÍREZ No. Cédula:3.478.160 Sexo: MASCULINO. Fecha de nacimiento: noviembre 09 de 1941 1.

No. Afiliación al ISS: No aplica 1. Razón Social del Empleador: Ingenio Vegachi Ltda, en Liquidación. 1. Nombre y Nit de la Caja o fondo a la cual aportaba: Ingenio Vegachi Ltda. NIT: 800054852 – 2 1. Fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones para el empleador: junio 30 de 1995 1. Fecha de ingreso: agosto 28 de 1991 1.

Fecha de retiro:15 de marzo de 1999 1. Número de días de interrupción por suspensión o licencia no remunerada: Nunca se interrumpió 1. Salario a 30 de junio de 1992, si estaba activo a esa fecha: $127.501 […] 12. Fecha de expedición de esta Certificación: septiembre de 2001 Así las cosas, resulta evidente la equivocación del Tribunal cuando desconoció que con dicho escrito, cuyo original se le anexó a la pasiva según da cuenta el folio 6, la empleadora admitió no solo los extremos de la vinculación laboral, sino también la afiliación del trabajador a seguridad social a partir del 30 de junio de 1995 y, además, reconoció la obligación de emitir el bono pensional que se le exigiera, tal y como lo imponía los Decretos 1748 de 1995 y 1513 de 1998, disposiciones que regulan la expedición de dicha información. El pago del bono no era necesario en el instante en que se afilió el trabajador a la seguridad social ni en el momento en que se emitió la certificación, como lo exigió el juzgador de segundo grado, pues según el artículo 17 del primero de los Decretos arriba mencionados: «El emisor pagará el bono a su legítimo tenedor dentro del mes siguiente a la fecha en la cual reciba de éste la solicitud de pago en la forma que el emisor ha establecido».

De tal suerte que el hecho de que el ISS no contara en sus arcas con la cancelación del valor que le correspondiera asumir al empleador por concepto del bono pensional, no implicaba la pérdida del derecho a que se emitiera éste, como erradamente lo afirmó el juez colectivo, quien también incurrió en varias impropiedades al confundir lo que es la mora por el pago tardío de aportes, con la falta de afiliación, y con el cómputo de tiempos no cotizados antes del 1º de abril de 1994, e igualmente desconoció el caudal probatorio del que había podido inferir como sí lo hizo el juez de primer grado, que el demandante reclamaba una obligación por servicios públicos, pues no de otra forma la Gobernación de Antioquia estuviera llamada a participar en el pago de la cuota parte, como lo relacionó el ISS al expedir la resolución mediante la cual le dio respuesta al actor, que obra a folio 28 del plenario, en la que se da cuenta de este hecho; y también se equivocó al exigir la vinculación procesal de la entidad empleadora como requisito de exigibilidad de la obligación reconocida por ésta.

No obstante lo anterior, la Sala en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria que impartió el Tribunal, aunque por razones bien distintas, como se explica a continuación. Conviene insistir, para dar claridad a la decisión que, en estricto sentido, la controversia no giró en torno a una supuesta mora en el pago de algunas cotizaciones, que presupone la afiliación, como lo entendió equivocadamente el juez de la alzada cuando abordó ese tema, sino que en esencia se contrajo a establecer la viabilidad de la condena respecto del pago de la cuota parte pensional que competía asumir al empleador, a efecto de que se pudieran incluir los tiempos servidos anteriores al 1º de julio de 1995, no cotizados y, como consecuencia de ello, analizar si era procedente reliquidar la pensión de vejez otorgada por el ISS, como lo pretendía la parte actora.

Hecha la precisión anterior, debe también recordarse que el demandante, durante el tiempo por el que reclama el pago de un bono pensional, laboró al servicio de una entidad pública, como se consigna en la resolución No. 10176 del 17 de mayo de 2006 obrante a folio 28 en la que se indica: «… se le contestó la petición al asegurado, informándole que si bien era cierto procedía la RELIQUIDACIÓN de la prestación teniendo en cuenta el tiempo público laborado por éste en el INGENIO VEGACHI, también lo era que previo a dicha reliquidación se debían CONFIRMAR los referidos tiempos públicos no cotizados al ISS…» (el subrayado fuera de texto).

Lo anterior explica con meridiana claridad, porqué la afiliación a seguridad social operó a partir del 1º de julio de 1995, fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993 para el sector oficial, haciéndose obligatoria la afiliación de los servidores públicos territoriales a partir de esa fecha, no antes. También es de recibo realzar que el actor al 23 de diciembre de 1993, tenía una vinculación laboral vigente.

Ahora bien, el demandante alegó ser beneficiario del régimen de transición, circunstancia que le reconoció el ISS y que a decir verdad no ofrece duda en la medida que de la información expedida por la patronal para que se liquidara el bono pensional, se establece que aquel nació el 9 de noviembre de 1941. Así las cosas, si lo que se pretendía era que bajo las preceptivas del Acuerdo 049 de 1990 se reliquidará la prestación, es preciso señalar que no resultaba procedente para esos efectos, incluir los tiempos servidos en el sector público, pues los reglamentos del ISS no lo admiten, como reiteradamente, por mayoría, lo ha sostenido esta Sala, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1511-2018, 9 may.2018, rad.47597.

De otra parte debe señalarse que de acuerdo con la documental de folio 96 a 98, el ISS verificó a favor de Gutiérrez Ramírez dos liquidaciones, una atendiendo el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, como lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para cuando ese lapso fuere menor a 10 años contados desde el 1º de abril de 1994, evento en que obtuvo un IBL de $522.678, y otro, tomándole todo el tiempo laborado cotizado, es decir 1.178,9999 semanas, lo que le dio un IBL de $434.908.

Aplicando el principio de favorabilidad optó por el primero; así mismo tomó una tasa de reemplazo del 84% lo que arrojó una mesada inicial de $439.050 que reconoció a partir del 1º de enero de 2002 toda vez que el retiro del sistema operó el 31 de diciembre de 2001 como da cuenta la resolución que obra a folio 8 del plenario, aunque allí la mesada reconocida fue de $436.236.

Así mismo de la historia laboral que encontramos de folio 52 a 59 se establece que el único tiempo de servicio oficial que se exhibe con cotizaciones es el reportado a órdenes del Ingenio Vegachi comprendido entre el 9 de agosto de 1995 y el 11 de mayo de 1999, y si se le sumara todo el tiempo certificado por esa entidad incluido el que no fue cotizado, arrojaría 7 años, 6 meses y 17 días, lo que significa que tampoco cumplía con las previsiones de la Ley 33 de 1985; y aunque bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 se puede sumar tiempos de servicio oficial con cotizaciones, es preciso decir que en esos casos la tasa de remplazo es del 75%, vale decir un porcentaje inferior al que tomó la demandada para reconocer la prestación que hoy se pretende reliquidar.

Tampoco en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el valor de la prestación incluyendo los tiempos servidos en el sector oficial sin cotizaciones, podría ser mayor, en virtud a que la tasa de reemplazo no llegaría al 84% que le reconoció el ISS, pues incluyendo las 192,86 semanas que no fueron cotizadas, arrojaría un total de 1.331,86 que permitirán una tasa de remplazo inferior al porcentaje ya reconocido.

De tal suerte que a pesar de que para el ISS existe el derecho de reclamar el bono pensional, bajo las previsiones del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para financiar los tiempos no cotizados, la prestación concedida al actor no podría ser superior a la que ya se le otorgó. En consecuencia el cargo aunque fundado, no prospera; por lo anterior no se impondrán costas. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de mayo de 2012, proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por RAMIRO GUTIÉRREZ RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Ramiro Gutiérrez Ramírez Demandado: Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones Radicación: 59188 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, no estoy de acuerdo con el sentido de la decisión e incluso con la motivación esgrimida, puesto que la posición mayoritaria negó la posibilidad de aplicar las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de la reliquidación de la prestación pensional deprecada, con el bono pensional que el empleador del actor expidió a su favor, bajo el argumento que de acuerdo a los reglamentos del ISS no era posible incluir los tiempos de servicios en el sector público.

Reitero que si bien en el pasado estuve de acuerdo con tal razonamiento de la Sala, luego lo abandoné, tal y como consta en numerosos salvamentos de voto que he efectuado en casos similares, en los que he dejado claro que, en la actualidad, mi criterio jurídico de fondo es que, para efectos del reconocimiento o la reliquidación del derecho pensional, se puede sumar los tiempos de servicios en el sector público así las entidades empleadoras no hayan efectuado aportes o cotizaciones, conforme al Acuerdo 049 de 1990.

En dichos salvamentos, expuse los siguientes argumentos: En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.º del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior no es una novedad surgida intempestivamente. En pronunciamientos anteriores, como acertadamente se indica en la parte motiva de la sentencia, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al I.S.S. Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

La posición interpretativa de la Sala, explícita en la sentencia, sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al I.S.S., la cual difiere de la posición que defiendo y que es del criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Ambas interpretaciones se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Así pues, a mi juicio, debió ordenarse la reliquidación de la pensión con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990. Nótese que el demandante era beneficiario del régimen de transición y tenía 1331,86 semanas de cotización, incluidas las 192,86 por el tiempo laborado y no cotizado a que se hace referencia en el bono pensional que expidió su empleador, de modo que la cuantía de la pensión sería más alta porque se calcularía con una tasa del 90%, más favorable que el 84% que reconoció el ISS.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-06 V.00 27 SCLAJPT-06 V.00