CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57516 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1093-2018 Radicación n.° 57516 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERTA OLIVA GARCÍA MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce personería a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 66 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES La accionante convocó a juicio al demandado, con el fin de que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, al «acumular los tiempos públicos con las semanas cotizadas al sector privado, de acuerdo con la Ley 71 de 1988, el art. 13 literal f y 36 de la ley 100 de 1993». Como consecuencia de ello, solicitó se condene al accionado al reconocimiento y pago de una pensión por aportes a partir del 1 de octubre de 2009, incluidas las mesadas adicionales; así como también, a la cancelación de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que ultra o extra petita se demuestre en el proceso y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 29 de noviembre de 1949; que durante toda su vida laboral, acreditó ante el Instituto de Seguros Sociales un total de 1.021 semanas de cotización, las cuales fueron obtenidas en los siguientes periodos: (i) 765.14 semanas a través de los Bonos pensionales otorgados por Metrosalud y el Municipio de Medellín;
(ii) 244.14 semanas cotizadas desde el año 1979 hasta el 30 de junio de 2009, cuando laboró para la empresa privada y en Prosperar del régimen subsidiado y (iii) «12 semanas de los meses de julio, agosto y septiembre de 2009» en el consorcio Prosperar. Relató que para el momento en que reunió el requisito de edad para la prestación pretendida, es decir, 55 años, aún no contaba con la exigencia de semanas, por tanto, continuó cotizando al ISS hasta superar las 1.000 semanas efectivas de cotización. Señaló que una vez alcanzado ese propósito, el 8 de mayo de 2009 presentó ante el citado Instituto una solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez, pues ya se encontraban acreditadas las exigencias de edad y semanas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, al ser beneficiaria del régimen de transición, le asistía el derecho al reconocimiento de tal prestación. Narró que el ISS a través de la Resolución n.° 029499 de 2009 le negó la solicitud de pensión de vejez, pues argumentó que no acreditó el tiempo de semanas exigidas al tenor del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esto es, 1.150 semanas para el año 2009.
Precisó que la accionada en el mencionado acto administrativo, aseguró que la prestación pensional debía estar al amparo de la citada Ley 797, debido a que esa es la «única» normativa que permite acumular tiempos públicos y privados, por tanto, para acceder a la prestación pensional, ese Instituto sostuvo que le era exigible a la actora, acreditar 1.150.
Expresó que al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a acceder a la pensión de vejez con 1.000 semanas de cotización en cualquier época, incluidas las causadas en el tiempo laborado en el sector público y con 55 años de edad, por tanto, adujo que la interpretación normativa efectuada por el ISS al momento de negar la prestación fue equivocada, pues con ello se le impuso una condición más exigente, con respecto de los requisitos consagrados para las personas cobijadas por el régimen de transición. Destacó que es la Ley 71 de 1988 en su artículo 7°, la disposición llamada a regular la prestación pensional pretendida, pues el Consejo de Estado en pronunciamiento del 9 de marzo de 2006, sostuvo que «en virtud del artículo 7 de esta ley, se consagró la posibilidad de que quienes hubieren laborado tanto en el sector público como en el sector privado, pudieran sumar los tiempos correspondientes para completar los 20 años de aportes».
Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó como ciertos únicamente los hechos referidos a la presentación de la reclamación administrativa y a su resultado desfavorable. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. En su defensa argumentó que el derecho pensional solicitado por la demandante debía estar regulado por la Ley 797 de 2003, por tanto, ésta debía acreditar 1.150 semanas de cotización. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó «imposibilidad de condena en costas», «Imposibilidad de condenar al pago de ntereses (sic) moratorios a la tasa de una y media (1.5) veces el interés bancario corriente», prescripción y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín Itinerante del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 10 de diciembre de 2010, en el que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.
Contra la anterior decisión, la actora presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 20 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas de la alzada a la demandante. El Tribunal sostuvo que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si a la accionante le asistía derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, producto de la sumatoria de semanas laboradas o tiempos servidos en el sector público como en el privado, toda vez, que la actora acreditó ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para desatar la litis, el juez de segundo grado examinó los escenarios normativos a los que podía acceder la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pues con ello, se buscó determinar en cuál de éstos, podía acceder a una pensión de vejez, incluida la contabilización de tiempos laborados al sector público y privado.
En primer lugar, el Tribunal sostuvo que de optarse por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era necesario estudiar la procedencia del reconocimiento de la prestación pensional al tenor del Decreto 758 de 1990 y la Ley 33 de 1985; normativas que eran las que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social y que para la actora, ambas podían ser aplicadas, toda vez que ésta acreditó tiempos de cotización al ISS y también laboró como servidora pública; sin embargo, el ad quem destacó que en ningún caso, esos escenarios normativos permiten la contabilización de tiempos públicos y privados a fin de otorgar una pensión de vejez o jubilación; por tanto, si se pretende una prestación al tenor del Decreto 758 de 1990, deberá tenerse en cuenta únicamente tiempos cotizados al ISS; y si se persigue lo mismo, de conformidad con la Ley 33 de 1985, deberá contabilizarse, exclusivamente, los tiempos de servicio como servidora oficial o pública.
Así las cosas, concluyó que a la actora no le asistía el derecho pensional al tenor del Decreto 758 de 1990 y la Ley 33 de 1985, pues para el primero, únicamente reportó como semanas cotizadas al ISS, 244.14 en toda su vida laboral de las 1.000 que son exigidas; y para el segundo, solo acreditó 14.87 años de servicios de los 20 que exige la norma; por tanto, el Tribunal señaló que en este primer escenario normativo, no había lugar a declarar el reconocimiento de la prestación pensional pretendida.
En segundo término, el juez de apelaciones estudió el otro escenario relativo a la procedencia de la Ley 71 de 1988, de la cual rememoró, que es la normativa que permite la acumulación de tiempo cotizado y aportado, tanto en el sector público como en el ISS, sin embargo, su aplicación está sujeta a la acreditación de la totalidad de los requisitos establecidos en el supuesto de hecho de la norma; disposición que el ad quem transcribió y que puntualmente reza: « A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, Departamental, Municipal, Intendencial, Comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas ». El Tribunal señaló que la pensión por aportes consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994. En ese sentido, el juez de segundo grado advirtió que para otorgar esa prestación pensional, debía tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 5° del mencionado Decreto, pues allí se dijo qué tiempos de servicios no eran computables con miras a reconocer una pensión de jubilación por aportes; en ese orden, transcribió esa disposición normativa, la cual puntualmente consagra: Artículo 5° Tiempo de servicios no computables.
No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege […]» (El texto resaltado es del Tribunal).
Así las cosas, la colegiatura concluyó que en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que la actora accediera a la prestación pensional consagrada en la Ley 71 de 1988, debía acreditar 55 años de edad al ser mujer y contar con 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos al ISS o a una o varias de las entidades de previsión social del sector público; sin embargo, resaltó que no podría contabilizarse como tiempo servido para adquirir el derecho, «el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes, cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege».
Por tanto, el Tribunal consideró que la actora no reunía los requisitos allí exigidos y en ese orden, no había lugar a reconocer la prestación pensional en comento. Más adelante, en lo que tiene que ver con la posibilidad de efectuar contabilización de tiempos tanto públicos como privados, al tenor del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 original, el cual remite al artículo 13 literal f, el ad quem precisó lo siguiente: Tampoco es procedente acceder a lo solicitado, en aplicación de la transición pensional, pues ello solo es posible en los casos de las prestaciones causadas en cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993 – si se causa el derecho en su vigencia ó modificada por la Ley 797 de 2003, si se causa el derecho a pensión con posterioridad a enero 29 de este último año. Y en el presente caso, el cumplimiento de la edad mínima requerida se dio el 29 de noviembre de 2004, pero a esa fecha no tenía las 1.000 semanas requeridas hasta diciembre de ese año; sin cumplir posteriormente, las semanas exigidas para los años 2005 y siguientes, de conformidad con lo señalado por el artículo 9o Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Y aún en el año 2009, cuando se requerían 1.150 semanas, solo acreditó 1.009,28 teniéndose en cuenta, sumatoria de semanas del sector público y privado, sin reunirse el requisito de densidad de cotizaciones, exigida por la disposición citada. Finalmente, en lo que refiere a la aplicación del principio de favorabilidad laboral, el Tribunal estimó que no resultaba procedente, pues en el sub lite no concurren los presupuestos para su predicación, esto es, que existan dos interpretaciones distintas sobre una norma, o en su defecto, dos disposiciones en conflicto que estén vigentes y regulen un mismo asunto, por el contrario, recordó que la Sala de Casación Laboral de la Corte, ya se ha pronunciado respecto de la interpretación que deberá efectuarse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puntualmente, en la CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36549.
Bajo esas consideraciones, esa colegiatura concluyó que en ninguno de los escenarios normativos analizados, era posible acceder al reconocimiento de la pensión pretendida. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es formulado en los siguientes términos: […] Pretende el recurso de la H. corte CASE TOTALMENTE el fallo impugnado que confirmó la absolución declarada en segunda instancia, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE TOTALMENTE, la sentencia absolutoria proferida por el tribunal superior de Medellín, y en su lugar, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales causadas, además del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 o subsidiariamente la indemnización. Sobre costas, decidirá lo pertinente.
Con tal propósito, formula un cargo oportunamente replicado, el cual procede la Sala a estudiar a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como demostración del cargo, la censura acusa que el Tribunal incurrió en «ERRORES DE DERECHO» consistentes en no aplicar el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13, literal f, de la citada Ley 100 e interpretar erróneamente la ley sustancial.
En una sucinta argumentación, la recurrente acusa al Tribunal de no aplicar lo consagrado en el parágrafo del artículo 36 y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que en su decir, materializan uno de los propósitos que tuvo el legislador al momento de expedir la Ley de Seguridad Social, esto es, permitir a los afiliados acumular tiempos de servicios prestados al sector público con los cotizados al ISS.
Así las cosas, insiste en que el Tribunal desconoció el derecho que le asistía, al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para poder obtener una pensión por aportes. LA RÉPLICA Aduce el opositor, que la demanda de casación contiene deficiencias de orden técnico que comprometen su prosperidad; entre ellas, destaca que el alcance de la impugnación no ésta planteado acertadamente, pues la censura solicita que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria proferida por el Tribunal, es decir, que la recurrente pretende la casación y a la vez la revocatoria del fallo impugnado, formulación que es improcedente y ajena a la exigida en el petitum de la demanda de casación. Al mismo tiempo, la entidad oponente advierte que la censura no indicó en que sentido debe obrar la Corte, en cuanto a la decisión proferida por el juez de primer grado, es decir, si revocar, modificar o confirmar la sentencia del a quo; en ese orden, asegura que la demanda de casación no se ajusta a los requisitos que ésta debe reunir.
De otro lado, el Instituto opositor señala que la proposición jurídica de la acusación también contiene defectos técnicos, pues aunque el ataque fue orientado por la vía directa, en la demostración del cargo la censura hace alusión a aspectos ajenos a este sendero, y por el contrario, propios de la senda indirecta, entre estos, sobresale el reprochar al Tribunal errores de derecho.
Finalmente, el replicante señala que la acusación es insuficiente, pues la censura asevera que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones denunciadas, sin realizar una exposición puntual y acertada, en la que se ilustre en que consistió tal inconsistencia; a su vez, tampoco indica a la Corte, cual debía ser el correcto proceder en la interpretación de tales normativas.
En tales circunstancias, solicita se desestime la acusación y se mantenga incólume el fallo impugnado. CONSIDERACIONES En primera medida, es pertinente recordar que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
En ese orden, advierte la Corte, que en el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda, si bien se indicó la sentencia que se debía casar, esto es, la del Tribunal, en cuanto confirmó la absolución impartida por el a quo, la censura omitió por completo especificar la tarea que debe emprender la Sala en sede de instancia, valga decir, si confirmar, modificar o revocar lo decidido en primer grado; pues por el contrario, la censura en este aspecto solicitó la revocatoria de la decisión proferida por el juez de segundo grado, es decir, equivocadamente, pretendió de la decisión proferida en la alzada, tanto la casación como su revocatoria.
Aun cuando el anterior defecto técnico podría ser superable, bajo el entendido que finalmente lo que busca la recurrente, es que la Corte revoque en sede de instancia el fallo absolutorio del a quo, se observa que el único cargo propuesto presenta otras deficiencias técnicas en su formulación, como a continuación se pasa a explicar: 1. En el cargo orientado por la senda directa, la censura señala tres submotivos de violación frente al mismo elenco normativo, ya que le atribuye al juzgador en la proposición jurídica la « aplicación indebida» y más adelante en el desarrollo del cargo, acusa la «infracción directa» y la «interpretación errónea», modalidades que como es sabido son excluyentes entre sí, y se deben plantear en relación a diferentes preceptos legales.
Siendo ello así, el censor pone a la Corte en el papel de escoger cuál pudo ser el submotivo de violación en que incurrió el Tribunal frente a cada disposición legal, labor que le está completamente vedada, dado el carácter dispositivo y extraordinario del recurso de casación. 2. En la demostración del cargo, la censura presenta su acusación a través del sendero jurídico o vía directa, sin embargo, al mismo tiempo denuncia unos presuntos «ERRORES DE DERECHO» cometidos por el juez de alzada, reproche que sería ajeno a la senda escogida y corresponde a la indirecta, lo que hace que incurra en una mixtura inapropiada de vías de violación, cuando su formulación debió efectuarse por separado; sin embargo, dado que en la sustentación se alude principalmente a la « interpretación errónea de la ley sustancial», puede entenderse que se trata de un lapsus calami; bajo el supuesto que era un error jurídico. 3.
Igualmente encuentra la Sala, que la sustentación del cargo que propone la recurrente en la esfera casacional es insuficiente, pues con ella deja libre de ataque los verdaderos fundamentos que soportan la decisión proferida por el juez de segundo grado. En efecto es pertinente recordar, que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior configura a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL13058-2015, manifestó: «La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso» Así las cosas, observa la Sala que los pilares de la decisión proferida por el Tribunal, consistieron en advertir que no era posible otorgar a la demandante una prestación pensional al tenor del Decreto 758 de 1990 por no tener las cotizaciones que exigen los reglamentos del ISS, ni a la luz de la Ley 33 de 1985, al no reunir 20 años de servicios al sector oficial, así como tampoco conforme a la Ley 71 de 1988, pues si bien, la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y era procedente estudiar ese derecho pensional, no es posible contabilizar el tiempo que laboró para entidades del sector público no cotizado a alguna entidad o caja de previsión social.
De tal manera, que esa falta de ataque a los verdaderos soportes de la decisión impugnada, trae como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 4. Finalmente, cabe agregar que el desarrollo del cargo no conforma una acusación clara y contundente como lo exige el recurso extraordinario, pues frente a lo que podría tomarse como una posible sustentación, se observa que lo planteado por la recurrente son meras afirmaciones genéricas e imprecisas, que lejos están de conformar un discurso sólido y coherente contra la decisión del Tribunal, en la que se confronten los razonamientos y premisas de los cuales se compone; por el contrario, la ínfima argumentación se asemeja más a un alegato de instancia. Al respecto, la Sala en Sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314 ha manifestado que: « […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria» Hasta lo aquí expresado, el cargo amerita su desestimación. Al margen de lo anterior, si en gracia de discusión se pasaran por alto las anteriores deficiencias técnicas y se pudiera estudiar de fondo la acusación, se tendría que el reproche jurídico puesto a consideración en la esfera casacional, se circunscribe a la posibilidad de sumar los tiempos de servicios en el sector público no cotizados a una entidad o caja de previsión a favor de la señora García Marín, para obtener la pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988.
En ese escenario, se debe recordar que la orientación jurisprudencial conforme a la cual la pensión de jubilación del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, únicamente se causa cuando los tiempos de servicio hayan sido objeto de aportes a cajas de previsión social, fue superada mediante sentencia CSJ SL4457-2014, reiterada, entre otras, en la CSJ SL 6297-2014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL1586-2015, CSJ SL16081-2015, CSJ SL5987-2016, CSJ SL 10453-2016 y recientemente en la CSJ SL 18427-2017, donde se expuso: […] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que, al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política […].
En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Bajo esta órbita, podría reprocharse que el Tribunal soportó su decisión bajo un criterio distinto al desarrollado por la nueva línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral en la actualidad, el cual para efectos de la pensión del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, establece que sí es posible sumar el tiempo servido en entidades oficiales, así no hubiera sido objeto de aportes al Instituto de Seguros Sociales o a una caja, fondo o entidad del sector público o privado, con las semanas efectivamente cotizadas.
Sin embargo, así se tuviera demostrado un error jurídico del Tribunal, no habría lugar a casar la sentencia impugnada, pues si en gracia de discusión la Sala abordara el estudio del sublite, en sede de instancia, bajo los presupuestos fácticos con que se trabó la litis, se llegaría a la misma solución a la que arribó el juez de segundo grado, tal como a continuación se pasa a explicar.
Partiendo que a la demandante le asistiera el derecho a la pensión de jubilación por aportes contemplada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, bajo el entendido que el mencionado régimen permite la acumulación de tiempo de servicios en el sector oficial, sin tomar en cuenta sí dicho periodo fue o no objeto de cotizaciones a entidades de previsión con las semanas cotizadas al ISS, para con ello acumular 20 años de aportes, encuentra la Sala que la demandante al mes de septiembre de 2009, tiempo hasta el cual se afirmó en la presente acción judicial que la actora reunía requisitos, solo cuenta con los siguientes periodos servidos: (i) 765.14 semanas, acreditadas a través de los Bonos pensionales otorgados por Metrosalud y el Municipio de Medellín. (ii) 244.14 semanas, cotizadas desde el año 1979 hasta el 30 de junio de 2099, cuando laboró para la empresa privada y en Prosperar del régimen subsidiado.
(iii) 12 semanas comprendidas entre los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, en el consorcio prosperar. De lo anterior, es posible concluir que la señora Berta Oliva García Marín, según los tiempos que se sometieron a debate en el proceso laboral que nos ocupa, acredita para la fecha de presentación de la demanda inaugural (27 de enero de 2010, f.° 1, cuad. principal), un total de 1.021,28 semanas de cotización, lo que equivale a 19 años, 10 meses y 8 días de servicios, que es el tiempo acreditado, por tanto, no le asiste, en principio, el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes contemplada en el artículo 7° de Ley 71 de 1988, pues a pesar de que sea beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requiere acumular más de 20 años de aportes entre el sector público y lo cotizado al ISS.
Así las cosas, en el hipotético escenario que la Sala estudiara de fondo la acusación, ésta no podría prosperar, pues como quedó visto, no hay lugar a otorgar la pensión reclamada, con los tiempos servidos o cotizados, hasta el mes de septiembre de 2009. En ese orden y dadas las limitaciones que exhibe el cargo y que se pusieron de presente al inicio de las consideraciones, el mismo se desestima.
Por último, debe la Sala advertir, que la anterior decisión se profiere, sin perjuicio de que la demandante, con tiempos servidos en el sector público u oficial o semanas cotizadas al ISS, posteriores a la fecha en que se instauró la demanda inaugural e incluso ulteriores a la data en que se profirió la sentencia aquí impugnada, logre completar los 20 años de aportes exigidos por la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión por aportes, como al parecer la obtuvo conforme a lo informado por la apoderada de la demandante, en el escrito obrante a folios 49 a 59 del cuaderno de la Corte, cuyos términos en que se pudo haber reconocido por el ISS, no pueden ser objeto de estudio, revisión y confrontación en la esfera casacional, al ser ajenos a la acumulación de tiempos que se sometió a ésta contienda, anteriores al mes de septiembre de 2009, ni menos, analizar cómo se solicita extemporáneamente en dicho memorial, presentado con posterioridad a la sustentación de la demanda de casación, la procedencia de la suma de semanas pero conforme a los reglamentos del ISS para obtener una pensión de vejez que sea superior a la de aportes eventualmente otorgada por dicho Instituto, cuando en el recurso extraordinario su ataque se limitó a la prestación consagrada en la Ley 71 de 1988, bajo los presupuestos fijados en la presente acción judicial.
Dadas las consideraciones atendidas, no es del caso imponer costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró BERTA OLIVA GARCÍA MARÍN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00