Radicación n.° 56232 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1092-2018 Radicación n.° 56232 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN VELASCO VILLEGAS contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor Germán Velasco Villegas, demandó a la Aseguradora Colseguros S.A., a fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de jubilación prevista por la Ley 171 de 1961, la que deberá ser reconocida teniendo en cuenta el promedio de los salarios cotizados en el último año de servicios; la indexación de la primera mesada pensional; los intereses moratorios; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, sostuvo que prestó sus servicios a la demandada durante dos periodos: el primero que fue del 1º de junio de 1955 al 9 de septiembre de 1956, y el segundo del 12 de noviembre de 1957 al 31 de marzo de 1972, tiempo que en total suma « quince 15 años, cinco (5) meses y veintiocho (28) días »; afirmó también que nació el 5 de mayo de 1939, por tanto, cumplió los 60 años de edad exigidos por la Ley 171 de 1961, el mismo día y mes del año 1999; que la demandada no obstante haberse comprometido por escrito a reconocerle la pensión a partir del día en que arribase a los 60 años de edad, tal prestación le fue negada mediante comunicación del 23 de febrero de 2000, bajo el argumento de que la pensión proporcional de jubilación había desaparecido con la Ley 50 de 1990 (f.° 35 a 44).

La Aseguradora Colseguros S.A, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a que en su momento y por escrito le anunció al demandante que le reconocería la pensión de jubilación a partir del día en que arribara a los 60 años de edad, precisando que tal ofrecimiento lo hizo « bajo el entendido de encontrarse la empresa obligada al reconocimiento »; igualmente dijo que era cierta la negativa al otorgamiento de la prestación por él solicitada en razón a que la misma había desaparecido con la Ley 50 de 1990.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de personería por pasiva; compensación y pago (f.° 53 a 64). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Piloto en Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de octubre de 2011 condenó a la Aseguradora Colseguros S.A. a pagarle al señor Germán Velasco Villegas la pensión restringida de jubilación a partir del 5 de mayo de 1999, en cuantía inicial de $583.398.54 mensuales, junto con las mesadas adicionales correspondientes, cuyo retroactivo pensional, causado desde la citada fecha hasta el 31 de septiembre de 2011, lo fijó en la suma de $155.267.124.75; igualmente la condenó a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 5 de septiembre de 1999, que calculados al 30 de septiembre de 2011, ascendían al valor de $203.375.717.32.

Igualmente precisó que la citada pensión era compatible con la de vejez que eventualmente le reconozca el ISS. Finalmente condenó a la demandada a pagar las costas del proceso (CD. f.° 148). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 8 de febrero de 2012, revocó el fallo de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, absolverla de tal pedimento; también la revocó en cuanto el a quo no encontró demostrada la excepción de prescripción, en su lugar, la declaró probada parcialmente respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de enero de 2006; con lo cual precisó que el valor del retroactivo pensional causado desde esta fecha hasta el 30 de septiembre de 2011, ascendía a la cantidad de $83.954.655.18.

La confirmó en lo demás, no sin antes imponerle las costas de la alzada a la demandada. Para tomar su decisión, en lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por señalar, que la pensión de jubilación reclamada por el actor, estaba regulada por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que luego de trascribirlo, consideró que si bien era cierto tal disposición fue derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para el caso de los trabajadores particulares, y por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para los servidores del sector oficial, no se equivocó el fallador de primer grado al condenar a la demandada a pagarle al actor dicha pensión prevista por la primera de las normas citadas, pues estaba demostrado en el proceso y no era materia de discusión, que el demandante había prestado sus servicios a la convocada a juicio por más de 15 años y su retiro se había dado de manera voluntaria; ello sin desconocer que comenzó a laborar con anterioridad al 1º de enero de 1967, fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM.

De otra parte y en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, estimó que la misma era procedente de conformidad con lo expuesto en la sentencia CC C-891A de 2006 y lo decidido por la Sala de Casación Laboral en eventos semejantes al de autos, tal como acertadamente lo estableció el sentenciador de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede instancia, revoque el fallo de primer grado, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Subsidiariamente solicitó que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión de primer grado que accedió a la indexación de la primera mesada pensional, para que en sede de instancia, revoque tal condena y en su lugar, se absuelva de la citada pretensión. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados parcialmente, los que, por cuestión de método, se proceden a estudiar individualmente en el siguiente orden: el primer, luego el tercero y finalmente el segundo. CARGO PRIMERO Está formulado en los siguientes términos: […] acuso la Sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de la ley por aplicación indebida del artículo 267 del C. S. del T. subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 77 y cc.

(sic) de la Ley 90 de 1946; 16, 19, 259 y 260 del C.S. del T, Arts. 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por Decreto 3041 de 1966; Arts. 14, 21 de la Ley 100/93. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal se equivocó al dar aplicación al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando la verdad es que dicha disposición fue subrogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para el caso de los trabajadores particulares y por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos.

Más adelante afirmó que si bien la Ley 171 de 1961 consagra la pensión reclamada por el actor, lo cierto era que tal prestación había dejado de estar a cargo de los empleadores a partir del 1º de enero de 1967, en razón a que, desde esta fecha, el ISS asumió los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, tal como lo previó el artículo 259 del CST, por tanto, para la data en que se retiró el demandante, que se recuerda fue en marzo de 1972, tal obligación ya no estaba a cargo de la empleadora sino del ISS.

En seguida manifiesta que la pensión restringida reclamada por el actor, se encuentra « subsumida » en la « pensión plena de jubilación » que se determina por el cumplimiento de los requisitos legales de edad y densidad de cotizaciones, las cuales con creces cumplió el accionante, muestra de ello es que el ISS le reconoció la pensión de vejez, lo cual descarta el otorgamiento de otra prestación similar, como lo es la reclamada en el caso de autos.

Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 29406. LA RÉPLICA La parte opositora se limita a historiar el proceso, incluyendo la demanda con la cual se sustenta el recurso de casación, más en lo que al primer cargo concierne, nada en concreto dice respecto al planteamiento jurídico que plantea la demandada. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, son premisas fácticas indiscutidas por la parte recurrente, que Germán Velasco Villegas, prestó sus servicios a la demandada, como trabajador particular, por un tiempo total de 15 años, 5 meses y 28 días, que su retiro voluntario se dio el 31 de marzo de 1972, y que cumplió 60 años de edad el 5 mayo de 1999, pues nació el mismo día y mes de 1939, tampoco se discute que a partir del 1º de enero de 1967 estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales.

Precisado lo anterior y en relación a lo planteado por la censura, la Sala debe dilucidar si la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, prevista por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya no está a cargo de la empleadora demandada en razón a que el ISS, a partir del 1º de enero de 1967, asumió el riesgo de vejez; por tanto, en decir del impugnante, al haber afiliado al actor a la citada entidad de seguridad social y además concedido la pensión de vejez, era innegable que la contingencia que cubría la pensión restringida, quedó subsumida en la prestación otorgada por el ISS, máxime que, según el recurrente, la citada pensión de jubilación fue derogada por la Ley 50 de 1990.

Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones proporcionales de jubilación, en sus categorías de pensión sanción y restringida por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo sentó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en las sentencias CSJ SL, 16386-2014 y CSJ SL9382-2017 cuando al efecto de dijo: […] Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además, que, para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. De este modo, al abrigo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueran despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, que es el caso bajo estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, para el asunto bajo estudio, desde el 5 mayo de 1999, fecha en que arribó el accionante a los 60 años.

Por lo brevemente dicho, es fácil concluir que no se equivocó el ad quem, cuando confirmó la decisión de primer grado que condenó a la Aseguradora Colseguros S.A. a pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, en tanto que, se itera, esta prestación está a cargo exclusivo del empleador.

A ello cabe agregar que el ISS solo reconoce pensiones conforme a sus reglamentos -Acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985 y 049 de 1990- y, en general, a las previsiones del régimen de prima media, por tanto, no se puede entender que la citada pensión de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios quedó subsumida en la de vejez como lo sostiene la demandada.

No sobra agregar, que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, que es la solicitada por el aquí demandante, no fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales por el mero hecho de la afiliación del trabajador, puesto que las pensiones reconocidas por el ISS no desplazaron ni sustituyeron y mucho menos, derogaron aquellas que corrían a cargo de los empleadores, al punto que las reguladas en la Ley 171 de 1961 conservaron plena validez, bien hasta la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para el caso de los trabajadores particulares, ora hasta la entrada en vigor del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores oficiales.

Así lo recordó la Corte entre otras en sentencia CSJ SL, 7 mar. 2002 rad 17255, reiterada en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 33.279 y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37550 cuando al efecto se dijo: […] La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a regir la Ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en su artículo 279.

Así, al terminar la relación laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, respecto de quienes, a más tardar, comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso de la demandante. […] Como lo ha explicado esta Sala en reiteradas oportunidades, si bien es cierto que mientras estuvo vigente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no se afectó el derecho a las pensiones de los trabajadores estatales consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, debe tenerse en cuenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo 1, dispuso su aplicación “a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales ”, por lo que fuerza concluir que ese precepto modificó lo que en materia de pensión restringida de jubilación establecían las normas dictadas con antelación, esto es, el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, de modo que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le enrostra, sin razón, la censura Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no se equivocó el fallador de segundo grado, al condenar a la demandada a pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues resulta evidente que a 31 de marzo de 1972, fecha en que finalizó la relación laboral, dicha pensión estaba a cargo del empleador demandado, con independencia al hecho de que el trabajador demandante hubiese estado afiliado al ISS, pues tal prestación sólo perdió vigor para los trabajadores del sector privado a partir del 1º de enero de 1991, fecha en que entró a regir el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura. CARGO TERCERO Está formulado en los siguientes términos: […] acuso la Sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción indirecta de la ley por aplicación indebida del artículo 267 del C.S.del T. subrogado por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 77 y cc. de la Ley 90 de 1946; 16, 19, 259 y 260 del C.S. del T., Arts. 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por Decreto 3041 de 1966;

Arts. 14, 21 de la Ley 100/93 […] Expresa que tal violación se dio por no haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.- Considerar que mediante el documento estimativo de "PENSIÓN", elaborado como documento interno de la empresa, sin firma, el cual obra a folios 18, 33, Aseguradora (sic) COLSEGUROS, admitió su obligación al pago de la Pensión restringida de Jubilación; 2.- Considerar que aun habiendo asumido el ISS, los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, Aseguradora (sic) COLSEGUROS, retuvo a su cargo el riesgo de Vejez del demandante, 3.- Considerar que la pensión restringida de Jubilación es compatible con la Pensión de Vejez reconocida por el ISS. 4.

No considerar que la Pensión restringida de Jubilación, quedo, subsumida en la Pensión de Vejez reconocida por el ISS Manifiesta que a tal violación arribó el ad quem por no haber apreciado el documento « estimativo » elaborado por la empresa (f.° 18 a 33); el oficio n.° GDH-DRL-0245 del 23 de 2009, por medio del cual la demandada le dio respuesta negativa al accionante en punto al reconocimiento de la pensión por él reclamada (f.° 19 a 20); oficio n.° 0621-11202-10 del 28 de marzo 2011 mediante el cual el ISS remite el reporte de semanas cotizadas por el actor (f.° 112, 113, 114 y 115; que se repite a f.° 138 a 142) y la certificación del ISS fechada el 7 de junio de 2011, por medio de la cual precisa que el demandante ingresó a la nómina de pensionados por vejez (f.°123).

En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal « desatiende » lo previsto por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en razón a que la Ley 90 de 1946, estableció el Instituto de Seguros Sociales y dispuso en su artículo 72 y 76 que las prestaciones « reglamentadas » en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los empleadores, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el ISS las vaya asumiendo.

Teniendo en cuenta lo anterior, continuó la censura diciendo, que al expedirse el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, mediante el cual se dictó el reglamento general para los riesgos derivados de invalidez, vejez y muerte de origen común, las pensiones de jubilación que venían siendo asumidas directamente por los empleadores, entre ellas, las previstas por el artículo 260 del CST, dejaron de estar a su cargo de los empleadores a partir del 1º de enero de 1967, para ser cubiertas por el sistema general de seguridad social, de acuerdo a lo prescrito en sus reglamentos.

Y concluye diciendo lo siguiente: […] El Tribunal se equivoca en la Sentencia, al considerar que la Pensión restringida de Jubilación es una prestación diferente a la Pensión por Vejez (sic), cuando la primera solamente estuvo prevista como forma de compensar las faltas de consolidación del derecho pero al haberse consolidado la Pensión Restringida (sic) perdió su razón de ser.

LA RÉPLICA Igual que lo dicho en el cargo que precede, la parte opositora se limitó a relatar el proceso, incluyendo la demanda con la cual se sustenta el recurso de casación, más en lo que al tercer cargo corresponde, nada dijo. CONSIDERACIONES En el recurso extraordinario de casación, la demanda con la cual se sustenta, debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Visto lo anterior, encuentra la Sala, que el cargo contiene deficiencias técnicas y argumentativas, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. En efecto, el recurrente le atribuye al juez de apelaciones la violación de la ley sustancial por vía indirecta de las normas sustanciales enlistadas en la proposición jurídica; para lo cual indica que el fallador de segundo grado, incurrió en la comisión de cuatro supuestos yerros fácticos que se dieron, según lo sostiene, por la no valoración de las pruebas enlistadas en el ataque.

No obstante lo anterior, lo propuesto en los cuatro errores de hecho, son más discernimientos jurídicos que fácticos, además, en la demostración del cargo, la censura efectúa una disertación eminentemente jurídica propia de la vía del puro derecho; olvidando construir un discurso coherente con la senda seleccionada, que se recuerda es la indirecta; esto es, no explica cómo, a través de la valoración de aquellos medios de convicción, el ad quem habría llegado a una conclusión distinta a la tomada en su decisión. De esta manera, el censor omitió dilucidar el contenido de las pruebas y precisar en forma clara los hechos que las mismas acreditan, que hubiesen variado el juicio que hizo el Tribunal, con lo cual fracasó en la demostración de los supuestos yerros fácticos individualizados en el cargo, pues nada dijo en torno al peso demostrativo de la prueba, a su pertinencia y a su relevancia para la litis, pues se reitera, el planteamiento que hace en la sustentación, es eminentemente jurídico, no fáctico.

Por consiguiente, como no hay discusión que el cargo está dirigido por la vía de los hechos, el recurrente imperiosamente debía concentrar sus esfuerzos en demostrar los errores de hecho frente al documento « estimativo » elaborado por la empresa (f.° 18 a 33); el oficio n.° GDH-DRL-0245 del 23 de junio de 2009, por medio del cual la demandada le dio respuesta negativa al actor en punto al reconocimiento de la pensión por él reclamada (f.° 19 a 20); oficio n.° 0621-11202-10 del 28 de marzo 2011 mediante el cual el ISS remite el reporte de semanas cotizadas por el actor (f.° 112, 113, 114 y 115; que se repite a f.° 138 a 142) y la certificación del ISS fechada el 7 de junio de 2011, a través de la cual precisa que el actor ingresó a la nómina de pensionados por vejez (f.°123); empero no hay rastro de ese ejercicio al desarrollar el cargo, pues, se itera, toda su disertación es jurídica, no fáctica.

Discurso jurídico que por cierto quedó dilucidado al responder el primero de los ataques, pues a la luz artículo 8º de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, que es el caso bajo estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, en el asunto bajo estudio desde el 5 mayo de 1999, fecha en que el accionante arribó a los 60 años.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. CARGO SEGUNDO Se formula en los siguientes términos: […] Se acusa la sentencia del Tribunal por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los Arts. 16, 19, 50, 127, 260 y 267 del C. S. del T. subrogado éste último por el Art. 8º de la ley 171 de 1961 y éste a su vez subrogado por el Art. 37 de la Ley 50 de 1990 y en la actualidad (sic) por el Art. 133 de la ley 100 de 1993;

Arts. 1494, 1530, 1536 a 1539, 1546, 1612, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056, 2310, 2311 y 2224 del C.C.; L. 6a de 1945; 8º L. 153 de 1887 en relación con los Arts. 3, 14, 18 y 55 del C.S.T., Art. 14 y 36 L 100/93; Arts. 145 del CP.del T En la demostración del cargo, señala que se equivocó el Tribunal al ordenar la indexación de la primera mesada pensional, pues esta figura sólo aplica con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para la época en que se causó el derecho pretendido por el demandante, 31 de marzo de 1972, no estaba vigente tal figura, pues el artículo inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 era claro en señalar que: «la cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, […] En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación…» (las resaltas son del texto original) En ese contexto, dice la censura, no es procedente ningún tipo de revaluación, de corrección monetaria o reajuste del último salario promedio mensual devengado por el actor a la fecha de terminación de su contrato de trabajo y hasta el día en que podría empezar a disfrutar su pensión de jubilación, como tampoco el valor de las mesadas pensionales causadas y pagadas, puesto que la suma a cancelar era la establecida en la ley y no otra distinta.

Cita en su apoyo una sentencia de la Sala, sin especificar radicado ni fecha en la que se expidió la misma. LA RÉPLICA Expresa que no se equivocó el Tribunal al ordenar la indexación de la primera mesada pensional, pues tal figura no sólo es procedente por razones de justicia y equidad como lo prevé el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, sino también porque así lo estableció recientemente la Corte Constitucional en sentencia CC-SU 1073-2012.

CONSIDERACIONES Desde ya advierte la Corte que el Tribunal no incurrió en el desacierto jurídico que le atribuye la censura, al confirmar la decisión de primer grado que ordenó la actualización del salario base de liquidación de la pensión restringida de jubilación, en razón a que en la actualidad es pacífica y reiterada la posición de la Corte en admitir la indexación de la primera mesada pensional, sea que la prestación nació con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Es decir que, hoy por hoy, no distingue la Corporación, como lo hizo en algunas ocasiones pasadas donde inclusive sólo admitió la indexación de la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el origen de la pensión cuya indexación primigenia se solicita, ni tampoco si se causó antes o bajo la vigencia de la actual Constitución. Así lo asentó la Corte en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, reiterada, entre otras en sentencias CSJSL 5704-2015 y CSJSL 9361-2015 la que al efecto dijo: […] A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.

(Resalta la Sala) Como la línea jurisprudencial que se acaba de transcribir, mutatis mutandis, es aplicable al caso de autos, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, y por ende, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte demandada.

Se fija como agencias en derecho el 50% de la tarifa establecida para el accionado, es decir, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), en razón a que, como quedó precisado al historiar cada uno de los cargos, la parte demandante sólo desplegó un esfuerzo argumentativo respecto a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional (segundo cargo), resultando pacífica su posición respecto a lo planteado por la censura en los dos cargos restantes.

Esta suma se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN VELASCO VILLEGAS contra ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00