CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49172 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL10905-2017 Radicación n.° 49172 Acta 02 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 4 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER MOLINA DORADO y MARTHA CECILIA VIDAL NORIEGA contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la INSTITUCIÓN EDUCATIVA JOHN F. KENNEDY.
I.
ANTECEDENTES Presentaron los señores Javier Molina Dorado y Martha Cecilia Vidal Noriega, demanda ordinaria laboral contra el Municipio de Popayán y la Institución Educativa John F. Kennedy, para procurar, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el reconocimiento de la existencia de un contrato verbal a término indefinido con las demandadas, y por tal motivo el pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, horas extras, vacaciones, prima de servicios, dotaciones, subsidio familiar, sanción por la no consignación oportuna de las cesantías indexación, lo ultra y extra petita, costas y costos del proceso.
Fundamentaron sus pretensiones, en síntesis, en que se encuentran laborando como aseadores, vigilantes, porteros, oficios varios y «viviendistas» en la escuela John F. Kennedy desde el 7 de diciembre de 2001, institución educativa perteneciente a la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán; que el 25 de noviembre de 2004 recibieron comunicación a través de la cual solicita desocupar la vivienda porque se iba a contratar vigilancia privada, por lo que instauraron acción de tutela, donde se decidió como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales de igualdad y al trabajo, advirtiendo que en un término no mayor a 4 meses debían ejercer las acciones laborales correspondientes.
Dijeron, además, que hasta la fecha no les han reconocido ni pagado los salarios, prestaciones sociales, primas de servicio y navidad, horas extras, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, dotaciones, subsidio de transporte, seguridad social integral, indemnización moratoria y demás derechos laborales; que se citó a los demandados a audiencia de conciliación en la inspección de trabajo y seguridad social de Popayán, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio.
Enterada del escrito inaugural la parte demandada John F. Kennedy, al contestar dicho libelo, dijo que debe demostrarse que los demandantes se encuentran trabajando en la escuela, desempeñando los cargos por ellos enunciados; señaló que del material probatorio se desprende que se envió carta solicitando el desalojo de la institución y la realización de audiencia de conciliación que fue declarada como fracasada; frente a la existencia de la relación laboral negó su existencia. Propuso excepciones de fondo tales como prescripción y compensación. Por su parte, el Municipio de Popayán, contestó la demanda incoada en su contra, manifestando que no es cierto que se hubiere celebrado contrato verbal de trabajo y mucho menos que existió una vinculación laboral con los demandantes, pues ningún rector tiene la potestad para ingresar al servicio público educativo a ninguna persona; señaló que es cierto que se presentó acción de tutela.
Propuso las excepciones de mérito de falta de jurisdicción y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, profirió sentencia el 12 de mayo de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y, condenó en costas a los demandantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por vía de consulta, el proceso subió al Tribunal, Sala Civil - Familia - Laboral, que por sentencia del 4 de junio del 2010, confirmó la decisión del a quo.
No hubo condena en costas. El ad quem, para decidir la alzada impetrada por los demandantes, sostuvo que la controversia radicó en «[…] determinar si se probó la calidad de trabajador oficial, pues de no estar acreditada tal calidad, tal y como lo ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, debe absolverse a la entidad oficial demandada». Y fue así, como al introducirse el Tribunal en el estudio de los medios probatorios recaudados en el proceso, advirtió que los señores Javier Molina Dorado y Martha Cecilia Vidal Noriega, no probaron la calidad de trabajadores oficiales.
Esto dijo al respecto: Por su parte, los trabajadores oficiales se incorporan a la administración mediante un contrato de trabajo que regula las condiciones de la relación laboral; clasificándose como tales, en general, a quienes laboren en actividades de “construcción y sostenimiento de obras públicas”, noción que lleva aparejada todas aquellas actividades relacionadas con: “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.
Se aclara además que no es la manera como se vincula un servidor público a la Administración, lo que le da el carácter de empleado público o trabajador oficial, sino las funciones que efectivamente desarrolla en la entidad administrativa, criterio orgánico y funcional, que debe analizar el juez en conjunto con la prueba recaudada en el proceso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia que decidió absolver a la demandada de las pretensiones incoadas y, en sede de instancia REVOQUE « el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán el 12 de mayo de 2.009 y estimar las pretensiones de la demanda inicial en el orden en que fueron presentadas».
Con tal propósito, formuló tres cargos por la causal primera, por vía directa, y aunque por modalidades diferentes, serán resueltos conjuntamente en razón a que persiguen un mismo fin y acusan un mismo grupo normativo, que no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal «[…] por violar en forma DIRECTA y en modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 5 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969 en relación con el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986 y los artículos 12 a 36 de la Ley 6 de 1.945».
Para la demostración del cargo explicó en su demanda, que: 1. El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 definió la calidad de empleados públicos y trabajadores oficiales en las entidades públicas de orden nacional, siendo reglamentado este en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1848 de 1969, por lo que esas disposiciones no regulan la relación laboral del servidor público de los entes territoriales (Departamentos y Municipios), por lo que al sustentar el Tribunal su decisión en el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, está aplicando normas de orden Nacional que no regulan la relación del presente caso.
Razones que llevan a concluir la violación por vía directa del artículo 292 del decreto 1333 de 1986 conocido como Código de Régimen Municipal que rige las relaciones de servidores departamentales y municipales con los entes territoriales y que define como trabajadores oficiales a quienes se ocupan del sostenimiento de las obras públicas. 2.
El Tribunal acepta que tanto los demandantes como los testigos aseguran que los actores prestaban servicio de vigilancia, aseo y mensajería, y el de aseo no es otra cosa que parte del mantenimiento para el sostenimiento de las obras públicas, pues de no asearse caería en evidente deterioro y más cuando es una institución educativa. 3. Si el Tribunal tuvo por probada la prestación personal del servicio, debió declarar la existencia del contrato de trabajo y estimar las demás pretensiones de la demanda inicial. 4.
Que los actores prestaban el servicio de vigilancia a cambio de vivienda en la sede de la entidad, pero esa permuta no puede sustentar la negativa para declarar la existencia del contrato de trabajo respecto al servicio de aseo y que no se pactó pagar con la vivienda. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal « […] por violar en forma DIRECTA y en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986, en relación con los artículos 12 a 36 de la ley 6 de 1945».
Para la demostración del cargo explicó en su demanda, que: 1. El Tribunal acepta que tanto los demandantes como los testigos aseguran que los actores prestaban servicio de vigilancia, aseo y mensajería, y el de aseo no es otra cosa que parte del mantenimiento para el sostenimiento de las obras públicas, pues de no asearse caería en evidente deterioro y más cuando es una institución educativa. 2.
Si el Tribunal tuvo por probada la prestación personal del servicio, debió declarar la existencia del contrato de trabajo y estimar las demás pretensiones de la demanda inicial. 3. Que los actores prestaban el servicio de vigilancia a cambio de vivienda en la sede de la entidad, pero esa permuta no puede sustentar la negativa para declarar la existencia del contrato de trabajo respecto al servicio de aseo y que no se pactó pagar con la vivienda.
VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal « […] por violar en forma DIRECTA y en la modalidad de INTERPRETACIÒN ERRÒNEA del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986 en relación con los artículos 12 a 36 de la Ley 6 de 1945». Tuvo como fundamento para la demostración del cargo, los mismos esbozados en el cargo segundo. IX. CONSIDERACIONES Acusan los recurrentes la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en las tres modalidades, en síntesis por violación de los artículos 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 en relación con el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1968 y los artículos 12 a 36 de la Ley 6 de 1945.
Para el estudio de los cargos, es oportuno señalar, que no les asiste razón a los recurrentes al decir que las normas que se aplicaron al caso fueron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues de la sola lectura de la sentencia del Tribunal se puede verificar que realmente el estudio se hizo con el Decreto 1333 de 1986 (f.º 14 y 15 del cuaderno 2), cuando dijo: No obstante la norma anteriormente citada, a instancia del Decreto 1333 de 1986, desaparece la presunción legal así esbozada, pues los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, clasifican a los servidores públicos en empleados públicos y trabajadores oficiales; en el decreto 1333 de 1986, artículo 292, se establece que los servidores públicos del orden municipal son empleados públicos, con excepción delos trabajadores de la “construcción y sostenimiento de obras públicas”, a los que se cataloga como trabajadores oficiales.
Conforme a estas disposiciones que constituyen la premisa normativa aplicable al caso, los empleados públicos se vinculan a la Administración mediante la llamada modalidad estatutaria, legal o reglamentaria, pues su relación de trabajo está determinada previamente por una norma general que señala las condiciones de su vinculación, a la que se ingresa por nombramiento seguido de la posesión. Por su parte, los trabajadores oficiales se incorporan a la administración mediante un contrato de trabajo que regula las condiciones de la relación laboral; clasificándose como tales, en general, en quienes laboren en actividades de “ construcción y sostenimiento de obras públicas ”, noción que lleva aparejada todas aquellas actividades relacionadas con: “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.
Se aclara además que no es la manera como se vincula un servidor público a la administración, lo que le da el carácter de empleado público o trabajador oficial, sino las funciones que efectivamente desarrolla en la entidad administrativa, criterio orgánico y funcional, que debe analizar el juez en conjunto con la prueba recaudada en el proceso.
Entonces, teniendo como base para derrumbar la sentencia recurrida, la falta de aplicación del Decreto 1333 ya mencionado, carece de fundamento su dicho, al quedar demostrado que el ad quem realizó el estudio del caso con la norma correcta, y que si el resultado de dicho estudio fue adverso a sus pretensiones, no sobreviene de una indebida aplicación de la norma, sino, del convencimiento al que llegó el Tribunal al definir que los actores no contaban con la calidad de trabajadores oficiales.
En lo atinente al segundo cargo planteado así por el censor: « Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 258 de 1964, por violar de forma DIRETA y en modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 en relación con los artículos 12 a 36 de la ley 6 de 1.945», no puede la corte pasar por alto que son tres las modalidades de violación en que puede incurrir el ad quem al momento de emitir sentencia, a saber: por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, modalidades en la que no encaja la que el recurrente dio por llamar « falta de aplicación », claro está, que en un margen de laxitud en el desarrollo de la técnica empleada por el casacionista, bien podríamos asimilar su cargo por vía directa, a la modalidad de infracción directa, cual es, cuando el Tribunal no aplica la norma precisa para dirimir la controversia, bien sea por desconocer su existencia, o por olvidarla, o por rebelarse contra ella, ora, por desconocer validez en el tiempo, no obstante establecer los supuestos de hecho de los preceptos legales.
Y en efecto así lo acepta la jurisprudencia, en sentencia CSJ SL 28833, 6 jun. 2006, cuando dijo que « el quebranto directo de la ley sustantiva en el concepto de infracción directa acontece cuando el juzgador entiende correctamente la situación fáctica pero por ignorancia o rebeldía deja de aplicar las consecuencias jurídicas que las normas legales establecen para dicha situación de hecho, o sea, que se configura un típico error por omisión».
Así las cosas, si la infracción directa de la ley, falta de aplicación para el recurrente, se origina en el desconocimiento de la norma por el Tribunal, ya sea porque ignora su contenido o desobedece su mandato, este cargo correrá la misma suerte que el anterior, pues como ya se dijo en párrafos anteriores, el estudio realizado por el ad quem, fue justo con la norma que los casacionistas quieren que se les aplique, lo que da lugar a desestimar el cargo.
Por último, presentan un tercer cargo los recurrentes, donde señalan: « Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 258 de 1964, por violar en forma DIRECTA y en modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986 en relación con los artículos 12 a 36 de la ley 6 de 1.945».
Antes de iniciar el estudio de fondo del presente cargo, se hace necesario traer lo que ha dicho la doctrina sobre esta modalidad de violación de la Ley sustancial (GUÍA TEÓRICA Y PRACTICA DE DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, edición sexta, Dr. Gerardo Botero Zuluaga, f.º 452): La interpretación errónea. Se configura este sub motivo de violación a la ley, en el caso de que el fallador le de a la norma un alcance que no corresponde o le asigne una intelección contraria a su espíritu o teología. De ahí que en este caso se exige que el sentenciador de alzada haya hecho referencia explícita al precepto mal interpretado o, al menos, ser indiscutible que así no se haya mencionad, fue utilizado dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.
Pues bien, teniendo claro que la interpretación errónea no es más que la mala aplicación de la norma, nos asalta una duda: ¿No buscaban los recurrentes con los cargos anteriores se aplicara una norma diferente? El anterior interrogante tiene como objeto demostrar, que la parte actora sabía que el ad quem efectivamente aplicó al caso la norma correcta, y que lo que buscaba con este recurso extraordinario era confundir a la Sala para que de una manera u otra concediera sus pretensiones, a sabiendas que presentar cargos sobre las tres modalidades de violación de la ley, por su naturaleza son contradictorios, pues las dos primeras señalan la falta de aplicación de la ley y la última la mala aplicación de la ley.
Ahora bien, si dejáramos de lado las falencias técnicas señaladas en el sub judice, y a pesar que existe contradicción en los cargos, la Sala estudiará el cargo tercero, pues en los dos cargos anteriores se dijo que la norma aplicada era la correcta para el caso, motivo por el cual fueron desestimados. El pilar sobre el que descansan las pretensiones de los actores es demostrar que se encontraban vinculados a la demandada bajo la calidad de trabajadores oficiales, teniendo en cuenta que trabajaban como «aseadores, vigilantes, porteros, oficios varios y viviendistas», al declararse esa calidad se desprenderían todos los derechos laborales mencionados en el libelo introductorio, motivo por el cual, lo primero que va a estudiar este cuerpo colegiado es si realmente los recurrentes contaban con esta calidad o no. Ya sobre esta misma situación se ha pronunciado la Corte en reiteradas ocasiones, señalando que la labor de limpieza y oficios varios que se realiza sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público, no determina, por ese solo hecho, la naturaleza del vínculo laboral, pues estos se prestan para el normal y adecuado desarrollo de la actividad del servicio público, más no el mantenimiento o construcción de la misma obra pública.
Lo anterior, se evidencia en pronunciamiento de Rad. 25504, del 31 de en. de 2006, M.P. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, cuando dijo: Tomando en cuenta lo anterior y la vía directa seleccionada por el impugnante para enderezar su acusación, lo que supone su plena conformidad con los aspectos fácticos de la decisión atacada, advierte la Corte que son dos los criterios que se deben seguir para clasificar a un servidor público como empleado público o trabajador oficial; 1) El factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad a la cual se prestaron los servicios dependientes, y 2) El funcional respecto de la actividad específicamente desempeñada, para comprobar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
En efecto, la regla general es que quien presta sus servicios a un ente territorial es un empleado público y sólo por excepción podrá ser trabajador oficial el que se ocupa en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, sin que sea suficiente para este último caso que el servidor público cumpla funciones de aseo en los inmuebles del demandado, pues ello no determina que quien le trabaje adquiere por esa sola circunstancia la calidad de trabajador oficial, de lo que resulta forzoso concluir que tales actividades en nada están relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
Sobre ello ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia del 11 de agosto de 2004, radicación 21494, en un asunto similar al presente en el que fue parte la misma entidad territorial demandada: […] “De los preceptos que fueron denunciados por la recurrente, surge en primer término, una consagración del principio general sobre la naturaleza del vínculo laboral de los servidores a los municipios catalogándolos como “empleados públicos”, y solamente por excepción les da el tratamiento de “trabajadores oficiales”; sin que se haga enunciado taxativo de quiénes se encuentran en esta segunda categoría. Razón por la cual reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia, es deber probar que las funciones estaban relacionadas con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.
“Significa entonces, que se requiere una primera fase en la cual el juzgador realiza un análisis probatorio que evidencia las funciones de quien predica ser trabajador oficial; y, una segunda, donde debe proceder a otorgarle a esas funciones una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de “construcción o sostenimiento” de obra pública, ello por vía de una relación directa.
“En este sentido, reitera la Sala que son básicamente dos los criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
“La censura afirma que como la demandante cumplió funciones de aseo en obras públicas que tienen como finalidad la prestación de un servicio público, su condición fue de trabajadora oficial y no la de empleada pública. “En este orden de ideas, se impone a la Sala hacer la claridad en cuanto a que debe diferenciarse, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, la obra pública construida, considerada como algo “estático”; y el servicio público que en ella se presta, concebido como “dinámico”.
“En la prestación efectiva de un servicio público se requiere del concurso de una serie de personas que cumplan con la finalidad del mismo, pero ello, per se, no significa que todos los que forman parte de esa ejecución sean trabajadores oficiales. En el asunto sub examine, las labores realizadas por la demandante – “aseo, atención a los empleados, en tintos, aguas, etc.”- fueron de tal naturaleza que con ellas se buscaba el normal y adecuado desarrollo de la actividad del servicio público, más no el mantenimiento o construcción de la misma obra pública.
“En virtud de los anteriores planteamientos, encuentra la Corte que el Tribunal no incurrió en violación de los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto Legislativo 1333 de 1986, al considerar que no se demostró la condición de trabajadora oficial de la demandante, habida cuenta que lo que pretende la censura es establecer tal calidad por el hecho de que desarrolló labores de aseo y trabajó en una obra pública; entendimiento equivocado, porque de aceptarlo, se llegaría a que la excepción se volvería regla general. […] Con sujeción al marco normativo no existe duda alguna de que el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que le reprocha el censor en el cargo, puesto que, como se ha visto, el discernimiento en que se apoyó es contrario al que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública llevada a cabo en un bien de propiedad estatal encuadra en el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial.
Así las cosas, dando aplicación a la jurisprudencia transcrita y con apego a la norma que regula el caso, esta Sala desestimará el cargo aquí atendido, por cuanto los impugnantes no lograron demostrar que las funciones desempañadas encajaran en la excepción legal que les brindaba la calidad de trabajador oficial, pues el alegar que se encargaban del aseo y la vigilancia de la planta, no es motivo suficiente para arribar a la conclusión que en efecto ostentaban la pretendida calificación, conclusión a la que también llegó el Tribunal en forma acertada.
Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas por no existir réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Civil – Familia - Laboral, del 4 de junio de 2010, en el proceso ordinario que JAVIER MOLINA DORADO y MARTHA CECILIA VIDAL NORIEGA contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la INSTITUCIÓN EDUCATIVA JOHN F. KENNEDY.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00