Radicación n.° 55464 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1090-2018 Radicación n.° 55464 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MARGARITA BORRERO RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM y el litisconsorte INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que le resulta aplicable lo establecido en la convención colectiva de trabajo existente al interior de la demandada; y que cumple con las exigencias para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y la citada convención colectiva.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la referida pensión de jubilación a partir del retiro del servicio; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra vinculada laboralmente a la demandada desde el 4 de mayo de 1981; que se desempeña como profesional en salud especializada (4 horas), en condición de odontóloga; y que nació el 1º de noviembre de 1952, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que « trabajó simultáneamente como Odontóloga en CAPRECOM y en el ISS, en jornadas parciales de 4 y 6 horas respectivamente, sin exceder la jornada máxima de 12 horas diarias y 66 horas semanales, establecidas por el régimen de excepción para los trabajadores de la salud »; que el ISS le reconoció una pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 1º de agosto de 2003, teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios prestados a esa entidad; y que en la actualidad labora en Caprecom.
Expresó que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 1997-1998 suscrita al interior de la entidad demandada; que por cumplir con el tiempo de servicios y la edad exigidos en la Ley 33 de 1985 y en el mencionado acuerdo extralegal, solicitó a Caprecom el reconocimiento de la pensión de jubilación; que tal prestación le fue negada mediante Resolución n.o 3152 de 2007, en la cual se expuso que esa pensión es incompatible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, por ser dos asignaciones del tesoro público y que además de ello, tampoco le son aplicables las normas propias de Caprecom a que remite la convención colectiva de trabajo, en razón a que se encuentra afiliada en materia pensional al ISS; que a través de la Resolución n.o 639 de 2008 se mantuvo tal decisión, acto administrativo en el cual se expuso que la demandante se encuentra afiliada al ISS desde el 13 de noviembre de 2003; y que para ese último momento ya contaba con más de 20 años de servicios y 55 de edad, consolidando el derecho a la pensión de jubilación reclamada.
La Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la actora aún labora en la entidad; que le fue reconocida una pensión de jubilación convencional por parte del ISS como empleador; que solicitó a la accionada el otorgamiento de una pensión, la que fue negada y que se encuentra afiliada al ISS asegurador, conforme se definió en un comité de múltiple vinculación y de los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos.
Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario; y como de fondo las de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de título y causa, al igual que la de buena fe. En su defensa argumentó que la pensión de jubilación convencional reconocida por el ISS a la actora es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público, de allí que exista una imposibilidad legal de otorgarle a la demandante la prestación deprecada por vía judicial.
Agregó, que acorde a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo uno de los requisitos para el nacimiento de ese derecho consiste en que el beneficiario de la convención se encuentre afiliado a Caprecom, requisito que no cumple la actora, pues conforme se definió en un comité de multiafiliación celebrado con el ISS, quedó afiliada a ésta última entidad.
El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, a través de auto del 7 de febrero de 2011, ordenó integrar el litisconsorcio con el Instituto de Seguros Sociales, quien al dar respuesta a la demanda también se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos dijo que era cierto que esa entidad le otorgó a la actora una pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 1º de agosto de 2003 y que en la actualidad labora para Caprecom como odontóloga; y de los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban.
Formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y título. En su defensa, adujo que la pensión demandada es incompatible con la de jubilación concedida por el ISS. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia calendada 6 de julio de 2011, condenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom al pago de la pensión legal de jubilación en los términos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha efectiva del retiro del servicio de la demandante y hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la de vejez; declaró no probadas las excepciones propuestas; y le impuso las costas a Caprecom y a favor de la actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior decisión, al accionante y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 26 de octubre de 2011, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones.
Impuso las costas de primera instancia a la demandante, y se abstuvo de condenarlas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado dejó por sentado que el problema jurídico a resolver, recaía en establecer si a la peticionaria le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y, en caso afirmativo, si tiene el carácter de compartida.
Expuso que en el plenario se encontraba acreditado que la actora está vinculada laboralmente a Caprecom desde el 4 de mayo de 1981; que desempeña el cargo de profesional en salud especializado, en una jornada diaria de cuatro horas; que disfruta una pensión de jubilación desde el 1º de agosto de 2003 reconocida por el ISS empleador, acorde a lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente a partir del 1º de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004; y que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Transcribió el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que reglamentó parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, y adujo que el derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 surge para las personas que acrediten un tiempo de servicios en el sector público de 20 años y 55 años de edad, sin que se exija cotizaciones al ISS o a una caja de previsión social; y dijo que en sub lite la pensión de jubilación convencional del ISS que disfruta la demandante, le fue reconocida por laborar 20 años y tener 50 años de edad.
A partir de lo anterior adujo que: Frente a la confrontación de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 reclamada en ésta ocasión a CAPRECOM, con la convencional reconocida por el ISS, es claro que si bien es cierto que se causan por unos tiempos acumulados en diferentes entidades del sector público y por jornadas de trabajo disímiles, no menos cierto es que se presenta una identidad del cubrimiento de la contingencia derivada de la jubilación, y en esencia, tiene una finalidad similar.
Explicó que aun cuando los aportes que administra el ISS, junto con sus rendimientos, no pueden reputarse de propiedad de esa entidad ni del Estado, tal como se dejó sentado en sentencia CC C-378 de 1998, lo cierto era que tratándose de pensiones de jubilación concedidas por una entidad descentralizada, donde predomina el capital estatal, estas se pagan con recursos del tesoro público, de allí que «cualquier pensión de origen extralegal, como en el asunto de análisis, que tiene como origen la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, artículo 98, es de origen oficial y por ende, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro Público, conforme a la prohibición legal y constitucional», prevista en el artículo 128 de la CN.
Agregó que la facultad conferida por el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que permite al personal que cumple funciones de carácter asistencial en las EPS, desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, no conlleva ni implica que se puedan acceder a dos pensiones. Finalmente transcribió un pasaje de lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 34874 y reiteró que la pensión de jubilación convencional que disfruta la actora, que está a cargo de una empresa industrial y comercial del Estado en su condición de empleadora, resulta incompatible con otra asignación que provenga del tesoro público.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo que condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, pero modificándola «a) en lo concerniente a la compartibilidad de esta pensión con la de vejez del ISS; o de manera subsidiaria b) en cuanto a que su naturaleza es convencional y no legal, y que no es compartible la pensión que se concede con la pensión de vejez del ISS»; proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, y del artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y decreto 1713 de 1960, los artículo 267 y 276 del Código Sustantivo del Trabajo, y del literal j, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 272 de la Ley 100 de 1993» Para la demostración del cargo la censura comienza por manifestar, que en atención a la vía elegida no discute los aspectos fácticos que no fueron objeto de controversia judicial, tales como: que la actora fungió como odontóloga; que laboró tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en Caprecom; que el ISS empleador le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional; que es beneficiaria del régimen de transición; que en el año 2002 cumplió con la edad y tiempo de servicios requeridos para acceder a una pensión de jubilación o convencional, pese a ello la Caja demandada la negó por una supuesta incompatibilidad; y que los aportes pensionales efectuados a Caprecom fueron remitidos con destino al ISS.
Sostiene que en el sub lite la controversia recae en definir si existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación convencional que disfruta y la que es objeto del litigio, aspecto que fue abordado por el Tribunal bajo dos aristas, la primera desde « el origen de los fondos para cubrir las pensiones » y, la segunda, en razón al riesgo que protegen ambas pensiones o a su idéntica finalidad.
En torno al primer aspecto, afirma que el ad quem interpretó en forma errada las normas acusadas en la proposición jurídica, en razón a que la argumentación expuesta en el fallo de segundo grado es totalmente equivocada, en tanto «a) resuelve un problema inexistente en este proceso y b) porque omite considerar las pensiones extralegales desde la perspectiva del debate».
En dicho sentido explica que el punto a resolver por parte del juez colegiado consistía en definir si la Ley 269 de 1996, al permitir que algunas personas tengan dos empleos bajo ciertas restricciones, también está autorizando o facultando a esos trabajadores a percibir dos pensiones. Sobre este punto sostiene que «es de sentido común que tiene el derecho a percibir la totalidad de los derechos laborales que se deriven de su trabajo», de modo tal que, suprimir alguno de los derechos o beneficios que de una relación de trabajo emana, resulta contrario al sentido tuitivo del derecho laboral, razonamiento este último que reforzó con lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 1990, expediente 394, de la cual reproduce un pasaje.
Respecto al segundo aspecto, esto es, « por el riesgo común o la idéntica finalidad de las pensiones », afirma que cuando el juez colegiado sostuvo que entre la pensión convencional que actualmente disfruta la actora y la de jubilación deprecada se presenta una identidad en la contingencia que se busca amparar, lo que hizo fue aplicar de forma implícita el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, expone que se presentó una errada hermenéutica de esa disposición, en la medida que las incompatibilidades a que allí se hace referencia son respecto de pensiones que tienen origen en el mismo sistema, y que son cubiertas por los fondos y entidades que lo conforman, condición que no se cumple respecto de las pensiones convencionales.
Asevera que la misma Sala Laboral de la Corte ha reconocido que las incompatibilidades solo se presentan respecto de pensiones del mismo sistema, tal como lo dejó sentado en sentencias CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 33558, CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37595. Y finalmente colige lo siguiente: Por esta razón el Tribunal al considerar que dos pensiones convencionales, o una convencional y otra legal, son incompatibles porque amparan el mismo riesgo, incurre en una doble violación de la ley: al INTERPRETAR la norma sobre INCOMPATIBLIDADES dándole un alcance inusitado, efectos por fuera del Sistema General de Pensiones, o sin atender al origen independiente del derecho pensional, contra lo enseñado por la CORTE, y por INFRACCIÓN directa de la norma de garantía de que los derechos de los trabajadores no pueden ser desmejorados por la ley 100 de 1993.
La igual "identidad en el cubrimiento de la contingencia derivada de la jubilación", usada indiscriminadamente, como se hace en este proceso, conllevaría una invalidación de miles de sentencias que han reconocido pensiones compatibles y compartibles. LA RÉPLICA La Caja Nacional de Previsión Social Caprecom expone que en atención a la orientación del cargo, que lo es por la vía directa, el censor está aceptando que la pensión reclamada en el proceso lo fue la legal de jubilación, como también que se encuentra afiliada al ISS en materia pensional; realizada la anterior precisión, expone que la actora no puede pretender obtener el pago de dos prestaciones económicas que cubren una misma contingencia, tienen la misma finalidad y en donde el origen como la naturaleza de los recursos públicos son los mismos.
El Instituto de Seguros Sociales también se opuso en forma conjunta a los dos cargos, y afirma que no se presentó deficiencia alguna por parte del Tribunal, toda vez que existe una prohibición de índole constitucional de percibir de forma simultánea más de una remuneración del Estado, situación que fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, además que el fallo de segundo grado tiene pleno sustento en las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del « artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, el decreto 1713 de 1960, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del literal j, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y de los parágrafos 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 314 de 1996».
En la demostración del cargo expresa, como lo hizo en el primer ataque, que no discute los aspectos fácticos que no fueron parte de la controversia judicial; y sostiene que los razonamientos del juez colegiado sobre la supuesta incompatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y la de origen convencional que en la actualidad disfruta, son errados, por cuanto la demandada Caprecom fue convocada al proceso en su condición de administradora de pensiones, de allí que los aportes y cotizaciones que le fueron efectuados son de carácter parafiscal.
En este punto aduce que « Las razones que militan a favor de la compatibilidad pensional entre una que se reconoce con cargo al Tesoro Público, y una cuya financiación es a cargo de un Fondo de Pensiones del Régimen de Prima Media, tiene cabal aplicación en este proceso, puesto que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo de CAPRECOM como Administradora de Pensiones, en razón a la afiliación y pago de aportes realizados a nombre y por cuenta de la demandante», de modo que el juez plural desconoció el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 314 de 1996, pues no advirtió que tanto Caprecom como el Instituto de Seguros Sociales, administran unos fondos que tienen naturaleza parafiscal, por lo que la pensión que reconozca no es una asignación del tesoro público que genere incompatibilidad alguna con la pensión de jubilación convencional que en la actualidad percibe la accionante.
Pasa a referirse al otro argumento que, a su juicio, expuso el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consistente en que no era posible otorgar una pensión de jubilación que tiene por finalidad cubrir un riesgo que ya se encuentra protegido y, en dicho sentido, como lo hizo en el primer cargo, explica que las incompatibilidades consagradas en el sistema general de pensiones no cobijan una prestación de origen extralegal como la que disfruta la actora, postura que apoya en las en las sentencias CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 33558 y CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265.
Finalmente, como consideraciones de instancia, sostiene que atenta contra la finalidad del sistema de seguridad social que una persona que por más de veinte años tuvo dos empleos con dedicación parcial, sólo pueda aspirar a una pensión, más aún cuando el valor de la mesada pensional debe guardar proporción real con el nivel de ingresos salariales de la trabajadora.
Expone que la demandante era parte del personal asistencial en salud, y por virtud del artículo 2 de la Ley 269 de 1996 podía tener varios empleos, siempre y cuando el total de horas diarias no excediera las 12 y 66 semanales, ello le permite, además de disfrutar de la pensión convencional a cargo del ISS, obtener una pensión de jubilación por parte de Caprecom, ya sea la contenida en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo de esa última entidad, que nace cuando se cumplan los requisitos establecidos en el Decreto Ley 2661 de 1960, en concordancia con el Decreto 1111 de 1998, los cuales satisface, ya que para el año de 2002 reunía 20 años de servicio y 50 de edad; o la pensión legal de la Ley 33 de 1985, toda vez que cumplió 55 años de edad en el 2007, obligación a cargo de Caprecom, ya sea como empleadora o en su condición de administradora de pensiones.
Aduce que en « ejercicio de su derecho a la escogencia de alguno de sus derechos, es que el demandante ha formulado el alcance de la casación con un pretensión subsidiaria »; que Caprecom no puede pretender, tal como lo hizo en el recurso de apelación que interpuso, oponerse a una condena por la falta de afiliación de sus trabajadores a esa caja de previsión social, más aun cuando la afiliación es de naturaleza permanente y en el sub lite fue la misma entidad « quien por acto unilateral suyo desafilió luego de que su afiliado hubiere cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional ofrecido por ella; ciertamente la alegada desafiliación surgió en el 2005, esto es, tres años después de que la afiliada, había cumplido sus requisitos para acceder a una pensión».
Manifiesta que si bien la multiafiliación está prohibida, ello no comprende la situación de la actora, porque su afiliación al ISS lo fue no como trabajadora sino como pensionada, y no de manera obligatoria, sino con la finalidad de subrogarse en la pensión de jubilación convencional que disfruta. Por otra parte, aduce que la pensión de jubilación legal o convencional que le corresponde a la accionante, por más de 20 años de servicios a Caprecom, es compatible y no compartible con la del ISS; y que se debe confirmar la decisión de primer grado, modificándola, en caso de ser necesario o más favorable para la demandante, en el sentido de declarar que es de origen convencional y, en todo caso, no compartible con la de vejez que reconozca el ISS.
LA RÉPLICA La Caja Nacional de Previsión Social Caprecom presenta oposición y solicita de la Corte la desestimación del cargo. Aduce que de una revisión de la sentencia de segundo grado se advierte sin esfuerzo alguno, que el estudio del ad quem recayó sobre una pensión de origen legal mas no convencional, de modo que si la demandante consideró que el asunto también debía comprender la definición del derecho a acceder a una pensión de origen extralegal, debió solicitar la adición de la sentencia impugnada, lo cual no hizo.
Destaca que en el proceso se encuentra definido y no fue objeto de controversia, que la actora se encuentra afiliada al ISS, de allí que no pueda reclamar para sí el reconocimiento de una pensión convencional, cuando uno de los requisitos para el nacimiento de tal derecho es la afiliación del trabajador a esa caja de previsión social, requisito que no cumple.
Agrega que en el evento de condenarla al pago de la pensión extralegal, la actora estaría percibiendo dos pensiones a cargo de unas empresas industriales y comercial del Estado, como lo son las demandadas. A su turno, el ISS al igual que para el primer cargo, en la oposición insiste en la incompatibilidad pensional. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía directa, denuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, se valen de una argumentación afín y se complementan entre sí. Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente que no se presenta incompatibilidad alguna en el disfrute de una pensión de jubilación convencional a cargo de una entidad de derecho público, en el caso en particular, una empresa industrial y comercial del Estado, como lo era el ISS empleador, con la pensión legal de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que se demanda en el presente proceso a cargo de Caprecom.
Para ello, expone la recurrente básicamente los siguientes argumentos: i) que como Caprecom es una caja de previsión social, las pensiones que reconozca en su condición de administradora del régimen de prima media, no son de naturaleza pública en razón a que no se sufragan con dineros del tesoro sino por los aportes realizados por sus afiliados, los cuales son de carácter parafiscal, y en tales condiciones, no se configura la prohibición constitucional prevista en el artículos 128 de la CN, pues solo estaría percibiendo una pensión con cargo al erario, que lo sería la del ISS empleador; ii) que a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, está permitido al personal asistencial que presta directamente servicios de salud desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, de allí que, lógicamente, tal facultad implica que pueda la demandante percibir todos los derechos laborales que emanan de una relación de trabajo, como lo sería la pensión de jubilación legal; y iii) que las incompatibilidades a que se refiere el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no resultan aplicables al sub lite por la potísima razón que las pensiones de origen convencional no se encuentran reguladas por el sistema general de pensiones.
Por su parte, para el Tribunal resulta incompatible la pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por el Instituto de Seguros Sociales como empleador, con la de jubilación legal prevista en la Ley 33 de 1985 a cargo de Caprecom, por existir normas prohibitorias en ese sentido, concretamente el artículo 128 de la CN, precepto en el que apoyó su decisión, toda vez que ambas prestaciones estarían a cargo de entidades públicas, de allí que si bien la actora podía desempeñar más de un empleo en empresas de derecho público conforme lo permite el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, ello no autoriza a acceder a dos pensiones; aunado a que se presenta una identidad del cubrimiento de la contingencia derivada de la jubilación. Al respecto, observa la Sala que el censor no tiene la razón por lo siguiente: Como primera medida debe decirse que el recurrente aduce que el Tribunal desconoció que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -Caprecom, además de ser una empresa industrial y comercial del Estado, también funge como administradora de fondos de pensiones y que fue en su condición de afiliada que la actora le reclamó el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, de modo tal que la pensión a su cargo no se sufragaría con dineros del tesoro público, sino con las cotizaciones efectuadas a dicha caja, las cuales son de carácter parafiscal.
Sin embargo, vista la motivación de la sentencia de segundo grado, y en particular los argumentos allí expuestos para revocar la decisión de primera instancia que condenó a Caprecom al pago de la pensión legal de jubilación, por haber la demandante laborado o prestados sus servicios a esa entidad de previsión social, por más de 20 años de servicios y tener 55 años de edad, se advierte que el ad quem, dio por probado los siguientes hechos que, dada la vía elegida, no son objeto de discusión: i) que la señora Borrero Restrepo se encuentra vinculada a Caprecom desde el 4 de mayo de 1981, desempeñando el cargo de profesional en salud especializada; ii) que disfruta de una pensión de jubilación de origen convencional desde el 1º de agosto de 2003, a cargo del ISS empleador; iii) que la promotora del proceso es beneficiaria del régimen de transición por edad; y iv) que se había demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación legal establecida en la Ley 33 de 1985 a cargo de Caprecom, por los servicios a ella prestados.
Conforme a tales supuestos fácticos, el juez colegiado consideró con apoyo en el artículo 128 de la CN, que de accederse a la pensión legal de jubilación deprecada, la demandante estaría disfrutando más de una pensión o asignación a cargo del tesoro público, por estar recibiendo otra pensión convencional del ISS empleador, de modo tal que no era posible reconocer el derecho pensional reclamado en la demanda inicial.
Visto lo anterior, si partiendo de los anteriores hechos para el ad quem no era posible acceder a la pensión implorada en esta contienda, resulta claro que no pudo desconocer o dejar de aplicar, conforme se asevera en el desarrollo del segundo cargo, lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 2 de la Ley 314 de 1996, que prevé: « La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, en el campo de las pensiones, operará como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993», por cuanto la situación demostrada y discutida no se enmarcaría en tal norma, que para el caso tiene efectos en el evento en que la Caja Nacional de Previsión Social Caprecom hubiera sido convocada a juicio por una afiliada o asegurada en su condición de entidad del sistema de seguridad social, que fue el presupuesto que el Tribunal no encontró evidenciado, ya que dicha demandada compareció al proceso fue en su calidad de empleadora oficial de la demandante y de quien se demandó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 bajo esa precisa condición. Lo manifestado deja al descubierto que el juez plural para revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda inicial, en ningún momento coligió que la actora hubiera solicitado a Caprecom la pensión «en razón a la afiliación y pago de aportes realizados a nombre y por cuenta de la demandante», tal como lo asegura la censura; de modo que, lo que aduce la recurrente en casación, en torno a que los recursos que administra esa entidad hoy demandada, en razón a las cotizaciones efectuadas pos sus afiliados, no pertenecen al erario por ser de origen parafiscal, es una circunstancia que carece de incidencia o trascendencia en el caso aquí debatido.
Lo expuesto significa, que al casacionista no le era dable edificar el ataque por el sendero del puro derecho, partiendo de una conclusión a la cual no había llegado el juez de apelaciones y que resulta ajena a las premisas que verdaderamente soportan la decisión impugnada, de allí que, si se pretendía cuestionar que la pensión solicitada a Caprecom no lo era como empleadora sino como administradora del régimen de prima media, que es un aspecto más fáctico que jurídico, el reproche lo debió elevar el censor por la vía de los hechos.
Incluso, teniendo en cuenta que la actora se encuentra efectivamente afiliada al ISS asegurador para el riesgo de pensión desde el año 2003, no sería posible, en principio, reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a Caprecom, como una entidad de seguridad social, conforme a lo planteado en la demanda de casación, más aún cuando expresamente está prohibida la múltiple vinculación, no solo entre regímenes sino también entre administradoras, tal como lo dispuso el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, de allí que tampoco sea viable sostener que la demandante se encuentra vinculada en materia pensional a las dos entidades aquí demandadas como entes de seguridad social de forma simultánea, como se plantea en el segundo cargo.
Aunado a lo anterior, partiendo de ese hecho indiscutido en el proceso, como lo es que la afiliación al ISS se produjo el 13 de noviembre de 2003, según se expuso en la demanda inaugural, es claro que para esa calenda la recurrente no había cumplido con las exigencias establecida en la Ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que los 55 años de edad la actora los cumplió el 1º de noviembre de 2007.
En conclusión, si la demandante está afiliada al Instituto de Seguros Sociales no le asiste el derecho a reclamar de Caprecom la pensión de jubilación demandada, amparada en que está última entidad funge como una de las administradoras del régimen pensional cuando como quedó visto se vinculó la litis fue como empleadora. Dilucidado lo anterior, y teniendo en cuenta entonces que el asunto a definir se contrae en establecer, si se presenta una incompatibilidad entre dos pensiones, una de carácter convencional a cargo del ISS empleador y otra de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a cargo de un empleador oficial como lo es Caprecom y no como una entidad del sistema de seguridad social, debe decirse que tal tema ya ha sido objeto de estudio por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41158, en la que se definió que tales pensiones son efectivamente incompatibles.
En la citada providencia, se manifestó lo siguiente: Para abordar el estudio comenzará la Corte por establecer: (i) si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión oficial de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y si ello es así, deberá determinar si es o no compatible con la pensión convencional que la empresa demandada le reconoció; y (ii) si las pensiones en cuestión resultan o no compartibles con la de vejez a cargo del ISS.
Sobre el primero de los aspectos a elucidar, debe comenzar la Sala por precisar que el accionante en su calidad de trabajador oficial por más de 20 años de servicios a la entidad demandada, conforme a los postulados del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en principio tendría derecho a la pensión de jubilación oficial desde el 12 de mayo de 1995, data en al que cumplió 55 años de edad.
Sin embargo, el ad quem al sustentar el proveído impugnado, afirmó que son incompatibles la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 con la convencional, ambas a cargo de la demandada, porque ello constituiría “una dualidad de pago de pensión de vejez a favor de una misma persona” con recursos del erario, y por ende, una violación a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.
Pues bien, tal aserción, pese a que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que por tal razón podría estar amparado por el régimen pensional del citado artículo 1º de al Ley 33 de 1985, es jurídicamente admisible y se acompasa en un todo con la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual, no son compatibles en cabeza de una misma persona dos pensiones con cargo al erario, entendiéndose por tal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política entre otros, el de las entidades descentralizadas como la demandada, por manera que, “cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial (…), es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante”.
(rad. 24062 del 14 de febrero de 2005). La doctrina referida ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre muchos otros, en los proferidos en el 2010 radicados 34299 y 37453 del 9 de marzo y 6 de mayo, respectivamente y en los radicados bajo los números 37959, 44176 y 40612, en su orden, del 23 de marzo, 10 de mayo y 19 de octubre de 2011, línea aún vigente y que ahora se mantiene al no ofrecer el recurrente argumentos que impliquen su modificación. Ciertamente, de una parte la censura dejó incólumes los argumentos del Tribunal, dado que desvió su ataque a cuestiones diferentes, que hizo descansar, fundamentalmente, en los contenidos de la convención colectiva de trabajo, que en su entender, no estipuló que la pensión convencional supliría la legal de jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985, lo que a su vez, y de otra parte, lo obligaba a enderezar el ataque por la vía de los hechos en la medida que su acusación implica la necesaria revisión de esa probanza a fin de determinar cuál fue el acuerdo suscrito entre la EEB y su sindicato.
En suma, no se equivocó el colegiado de segunda instancia, cuando al confirmar la decisión apelada, aseveró que son incompatibles la pensión convencional que la EEB le reconoció al actor, con la legal de jubilación que consagra la Ley 33 de 19985, porque ello equivaldría a conceder dos pensiones en su favor, ambas a cargo del Tesoro Público, lo que como quedó visto y se reitera, está proscrito por el artículo 128 de la Constitución Política.
Criterio este que ya había sido expuesto con antelación en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32842, en la que se expresó: Cabe razón a la censura al poner de presente que la naturaleza pública del pago de la pensión convencional del actor no pierde tal calidad por el hecho de haberla conciliado para ser pagadera en un solo contado. Por manera que, dado el indiscutido carácter de entidad pública ostentado por la convocada a juicio, al gravarla el ad quem con la pensión por retiro voluntario prevista por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, resulta ostensible el quebrantamiento tanto del precepto constitucional como de su concreción legal plasmada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, transcrito en el desarrollo de la acusación, por lo que se abre paso la prosperidad del cargo.
En sede de instancia, baste decir, para evitar equívocos, que una cosa es la compatibilidad eventual de pensiones extralegales concedidas por la empresa pública con la de vejez otorgada por el ISS, y cuestión bien distinta lo reclamado acá, que implica la coexistencia de una pensión convencional (ya cancelada en un solo contado) con una pensión legal, ambas dispensadas por la estatal demandada, lo cual no es de recibo en el ordenamiento, como ya ha tenido oportunidad de ponerlo de presenta la Sala.
Así, en sentencia de 15 de julio de 2007, radicación 30722, se dijo, ante caso y cargo similares: “La censura acusa al Ad quem de haber dado por establecida la compatibilidad entre dos pensiones procedentes ambas del tesoro público, violando así la prohibición constitucional con sus desarrollos legales que la contienen. El Tribunal se equivoca al hacer caso omiso de la rotunda prohibición constitucional: “Nadie podrá.. recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados en la ley” pues ciertamente la condena se impone a una entidad industrial y comercial del Estado, de cubrir una segunda pensión, ahora de jubilación con fundamento en la ley del sector público, y respecto al trabajador oficial que ya disfrutaba de una pensión, de carácter convencional, originadas ambas en el mismo tiempo de servicios.
Por ello el cargo prospera. En instancia se ha de señalar que en el sub lite no tiene cabida la tesis según la cual no se considera erogación del tesoro público la pensión de vejez que proviene del Sistema de Seguridad Social, en el que los fondos constituidos para financiarlas son de carácter parafiscal, pues provienen de aportes causados por el afiliado, sufragados por el mismo y su empleador; la pensión de jubilación se reclama de la entidad en el que la participación del Estado es mayoritaria, y afecta el presupuesto estatal.
La consideración del Ad quem de tratarse de pensiones de origen distinto, que bien le ha valido a la Sala para sustraerlas de la prohibición constitucional de recibir doble erogación, tampoco es de recibo in casus. La diferenciación de las pensiones por consideración exclusiva a la fuente que consagra el derecho, es liminar y superficial; ha de mirarse la naturaleza del derecho en conexión con el riesgo que ampara.
Bien se ha admitido diferenciar la pensión legal de las de carácter extralegal para efectos específicos como el de darles un tratamiento distinto en aspectos como el compartibilidad o en el de la compatibilidad pensional; pero ello no supone el desconocerles una identidad común subyacente, la de tener como finalidad la de proteger al trabajador en su vejez; y si a ello se suma que ambas tiene origen en un mismo tiempo de trabajo, se ha de concluir que se trata en esencia de la misma erogación prestacional; frente a una sola actividad laboral como fuente del derecho y una sola vejez para proteger, se da la unidad de causa y de riesgo que impone la unidad de prestación. No supone lo anterior la negativa absoluta al derecho a la pensión de jubilación; bien podría acceder a ella si el actor no tuviera la pensión convencional; o aunque tuviera ésta prefiriera la de carácter legal por serle más beneficiosa, situación que no es la que se trasluce en el sub lite en el que se persigue la continuidad del derecho extralegal, y que este se sume a una segunda pensión de raigambre legal.” De conformidad con este criterio jurisprudencial, que si bien hace referencia a dos pensiones a cargo de una misma entidad, sus razonamientos resultan plenamente aplicables al asunto debatido, porque abordan el análisis del caso de cara a lo dispuesto en el artículo 128 de la CN, no se vislumbra error jurídico alguno en la sentencia impugnada, pues lo cierto es que aun cuando la demandante podía laborar en dos entidades públicas, acorde a lo previsto por la Ley 269 de 1996, ello no significa que pueda disfrutar de forma simultánea de dos pensiones a cargo de entidades de esa naturaleza.
En efecto, siendo el común denominador tanto en la anterior Constitución de 1886 como en la actual de 1991, la proscripción de que una persona disfrute de dos o más asignaciones del tesoro público, pues así se dejó sentado en sus artículos 64 y 128 respectivamente, las excepciones que se han establecido legalmente, como ocurrió con los Decretos 1713 de 1960 y 1042 de 1978, y en vigencia de la actual constitución con la Ley 4 de 1992 y la Ley 269 de 1996, se aplican de forma restrictiva para los casos y bajo las condiciones expresamente allí previstos, de modo tal que si bien esta última normatividad consagró en su artículo 2º que « Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, […], razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público», ello se contrae y limita a la posibilidad que tiene dicho personal de desempeñar más de un empleo público, pues nada dice ni autoriza respecto a las pensiones que eventualmente puedan surgir de esos vínculos.
A la luz de lo que surge de ese último texto, tampoco se advierte, que se esté facultando a estos trabajadores o servidores a disfrutar o recibir dos pensiones del tesoro público, pues tal prerrogativa no fue establecida por el legislador en esos términos, conservando entonces plena vigencia la prohibición prevista en el artículo 128 superior, cuando esas pensiones son reconocidas a cargo de entidades de derecho público en razón al tiempo de servicios y no por motivo de las cotizaciones a ellas realizadas, como sucede en el presente evento, en donde al ser el ISS y Caprecom empresas industriales y comerciales del Estado, tal como se estableció en el Decreto 2148 de 1992 y Ley 314 de 1996, respectivamente, ambas en calidad de empleadoras de la demandante.
Finalmente, se ha de precisar que esta controversia es totalmente distinta a otras resueltas por la Corte en sentencias CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 33558, CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37595, que corresponden a las que hizo referencia el censor, porque en la primera providencia relacionada, la Corte se refirió fue a la compatibilidad entre la pensión de invalidez por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional y la de jubilación; en la segunda decisión se trató de un caso de compatibilidad entre la pensión de vejez por origen común sustituida a su causahabientes con la de sobrevivientes por riesgos profesionales; y en la última sentencia se estudió el evento de una persona que por reunir los requisitos legales se le concedió la pensión de sobrevivientes y con posterioridad empezó a disfrutar de la prestación de vejez, porque acreditó las exigencias legales fijadas para ello.
Nótese entonces cómo las sentencias que la acusación cita en apoyo de sus tesis parten de supuestos de hechos sustancialmente distintos a los aquí examinados, en cuanto a que las pensiones reclamadas eran diferentes, cubrían riesgos distintos entre sí y no estaban ambas a cargo del tesoro público, lo que no ocurre en sub lite. En ese orden de ideas, no se presenta algún desconocimiento o contradicción con tales precedentes jurisprudenciales.
En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le enrostran, y por ende los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, a favor de las entidades replicantes, en un 50% para cada una de ellas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA MARGARITA BORRERO RESTREPO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00