CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL109-2023 Radicación n.° 89489 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación presentados por JUAN DANIEL SILVA SERRANO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 1 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por el primero de los recurrentes contra ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de Panflota; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO;
FIDUPREVISORA S. A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y contra la entidad también recurrente. Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Juan Daniel Silva Serrano convocó a juicio a las entidades accionadas para que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. «hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad cerrada» y se proteja su derecho a la seguridad social en respaldo al amparo otorgado por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A en sentencia del 7 de diciembre de 2016.
En consecuencia, solicitó emitir las siguientes condenas: i) a Asesores en Derecho S. A. a expedir la resolución del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. entre el 11 y el 25 de julio de 1977 y desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 23 de mayo de 1989; ii) a Fiduprevisora S. A. a pagar a Colpensiones el valor del referido cálculo actuarial; iii) a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a tener en cuenta los periodos trabajados por el actor al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para efectos de conceder la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva.
Igualmente reclamó condenar a La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar a Colpensiones los títulos pensionales que le corresponden al demandante por los siguientes servicios prestados: i) a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 3 de mayo de 1971 y el 7 de febrero de 1973 y ii) a la Armada Nacional desde el 12 de abril de 1973 hasta el 13 de junio de 1977; y en virtud de ello, Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 3 condenar a Colpensiones a tener en cuenta estos tiempos de servicio para la pensión de vejez o indemnización sustitutiva.
Así mismo, pretende el pago de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del título o cálculo actuarial, los intereses de mora o en su defecto la indexación y las costas del proceso. De manera subsidiaria depreca que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, frente a las obligaciones pensionales a favor del demandante, en razón a su condición de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y, por ende, emitir condena en su contra por el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en esta última empresa.
En su defecto, solicita declarar la responsabilidad subsidiaria de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café y, por tanto, condenar al pago del mencionado cálculo actuarial. Para sustentar estas pretensiones, manifestó que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana, compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y «otros» tenía una participación del 45%, el cual se incrementó al 80,07% para el año 1954.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó que el 100% del capital accionario colombiano en la Flota Mercante corresponde a recursos públicos parafiscales pertenecientes a la cuenta Fondo Nacional del Café, cuyo titular es La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y su administrador es la Federación Nacional de Cafeteros. Adujo que la Flota Mercante tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como de hacer los aprovisionamientos de capital para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y las reservas de la cuota correspondiente en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta cuando el ISS asumiera tal deber.
Aclaró que esta empresa no sustituyó ni subrogó la obligación pensional, ni efectuó una conmutación pensional y que mediante Decreto 1993 de 1967 el ISS llamó a inscripción obligatoria a las empresas de transporte marítimo, pero los trabajadores de la Flota tan solo fueron inscritos el 2 de agosto de 1990. Refirió que el 17 de diciembre de 1992, el Comité Nacional de Cafeteros aprobó que el déficit del Fondo Nacional del Café para el año 1993 fuese cubierto con las utilidades de la Flota Mercante, y la Asamblea Nacional de Accionistas de esta última dispuso el reparto de utilidades por $173.406.964.589,36.
Afirmó que la empleadora del demandante se encuentra cerrada y no dejó capital ni reservas para cubrir contingencias laborales y que la Federación Nacional de Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 5 Cafeteros provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la extinta empresa. Agregó que la referida Federación inscribió su condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana el 29 de abril de 1998.
Expuso que el 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empleadora del actor y el 22 de noviembre de 2012 aprobó la rendición final de cuentas y la terminación de dicho proceso liquidatorio. Sin embargo, este trámite fue reabierto para designar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota que se encargara de los asuntos relacionados con extrabajadores, siendo designada la empresa Asesores en Derecho SAS.
Mencionó que, mediante diferentes sentencias de tutela, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han amparado los derechos fundamentales de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana, y en virtud de ello han ordenado el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en dicha empresa, con destino a Colpensiones; decisiones constitucionales que han sido acatadas por las accionadas.
Explicó que prestó los siguientes servicios: i) a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 3 de mayo de 1971 y el 7 de febrero de 1973 (91.42 semanas); ii) a la Armada Nacional del 8 de enero de 1973 al 13 de junio de 1977 (231 semanas); iii) para la Flota Mercante Grancolombiana del 11 Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 6 al 25 de julio de 1977 y entre el 1 de agosto de 1977 y el 23 de mayo de 1989 (553,28 semanas).
Dijo que, en la convención colectiva de trabajo de 1985, la Flota y Asommec pactaron que las pensiones de jubilación estarían a cargo de la empresa, lo cual se ratificó en la convención de 1988. El actor fue miembro de la mencionada organización sindical, el último cargo que desempeñó fue el de «segundo» ingeniero a bordo de los buques, y recibió un salario mensual compuesto por: i) salario básico mensual US 911; ii) prima de antigüedad US 154,87; iii) sobrerremuneración US650; iv) salario en especie (alojamiento y alimentación) US216; v) viáticos US 2,49 e vi) incidencia de primas extralegales 8.33%, US161,19; para un salario promedio de US2095,55, que para el 2 de mayo de 1989 equivalía a $766.971, e indexado al 30 de junio de 1992 era igual a $1.683.430.
Refirió que la Flota Mercante Grancolombiana no cotizó para pensión por el tiempo laborado por el demandante, quien se encuentra afiliado a Colpensiones y tan solo cuenta con 138 semanas de aportes efectuados por otros empleadores. Dijo que presentó reclamación administrativa ante las accionadas y que Asesores en Derecho negó la expedición del cálculo actuarial.
Al dar respuesta a la demanda, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a lo pretendido. Aceptó el hecho relativo a la reclamación administrativa Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 7 presentada ante esa entidad, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa adujo que respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no opera el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, por no ser una entidad descentralizada de la administración pública.
Además, la Nación fue ajena al proceso liquidatorio de esta empresa y quien asume dicha responsabilidad es la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (folios 695 y ss.). Fiduprevisora S. A. dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones.
Aceptó los hechos referidos a que la Federación de Cafeteros provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales, el nombramiento de un mandatario con representación de Panflota y el trámite de liquidación de la empresa empleadora, de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. Explicó que esta entidad actuó únicamente como una fiducia de administración y fuente de pagos existiendo una separación patrimonial entre los fondos que recibe a través de los fideicomisos con los activos propios de la entidad.
Aclaró que no es subrogataria, cesionaria o sucesora procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, su relación es únicamente contractual, y en virtud de ella, solo le compete pagar las mesadas pensionales, pero no de Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 8 un cálculo actuarial. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia e inexistencia de la obligación (folios 751 y ss).
La Federación Nacional de Cafeteros se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, admitió la creación de la Flota Mercante Grancolombiana, su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, el mandato con representación de Panflota, el cumplimiento de órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores y las decisiones del Consejo de Estado; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.
Señaló que no tiene la condición de matriz de la empleadora del actor por cuanto no es titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino únicamente su administradora y que no le es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por tratarse de una asociación gremial civil de derecho privado sin ánimo de lucro y no una sociedad comercial.
En todo caso, precisó que el infortunio empresarial de la Flota no se derivó de las actuaciones de la Federación, sino de la decisión gubernamental de suprimir la reserva de carga que favorecía a la extinta empresa. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 9 matriz en relación con su subordinada que entra en insolvencia (folios 775 y ss).
Colpensiones también dio respuesta a la demanda con oposición a las peticiones. Adujo que no le constaban los hechos y que, al no existir vínculo jurídico con el empleador omiso le resultaba imposible efectuar algún cobro coactivo por los aportes dejados de realizar, pues no hubo acto de afiliación. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y de la obligación y cobro de lo no debido.
Asesores en Derecho SAS objetó las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los hechos, admitió la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros; que esta demandada provee los recursos para pagar las mesadas pensionales; el trámite de liquidación de la Flota Mercante; las órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores; el tiempo laborado por el actor; el último cargo desempeñado; su decisión de negar la expedición del cálculo actuarial y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.
Como argumento de defensa expuso que en este caso no es procedente la expedición del cálculo actuarial, dado que durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, no existía deber legal de afiliación y pago de aportes, pues los trabajadores del mar solo fueron llamados a Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 10 inscripción al ISS mediante Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2019 resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a que dentro del término máximo de quince (15) días, proceda a realizar el CÁLCULO ACTUARIAL en favor del señor JUAN DANIEL SILVA SERRANO […], por la omisión de afiliación y de cotizaciones por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana, en los períodos comprendidos entre el once (11) al veinticinco (25) de julio de 1977 y entre el primero (1 º) de agosto de 1977 y el veintitrés (23) de mayo de 1989, teniendo en cuenta para la realización del cálculo actuarial, el art. 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, teniendo como valor nominal real del último salario devengado por el trabajador a 23 de mayo de 1989, la suma de $542.497,37, y teniendo en cuenta además los días de licencias no remuneradas que corresponden a 481 días, a que se refiere la comunicación del empleador del 20 de junio de 2011, emitida por el Liquidador de la Flota Mercante Gran Colombiana, que aparece de folios 542 al 543 del expediente.
SEGUNDO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S., a expedir los actos administrativos a que haya lugar, para que de acuerdo al valor del cálculo actuarial del numeral primero, se ordene el pago en favor de COLPENSIONES, conforme las consideraciones expuestas. Se le concede el término de diez (10) días, contados a partir de la realización del Cálculo Actuarial por parte de COLPENSIONES.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 11 TERCERO: Consecuencialmente, CONDÉNASE a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA, como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a que dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de] acto administrativo, expedido por ASESORES EN DERECHO S.A.S., que ordene el pago con base en esta sentencia, proceda a girar el valor del cálculo actuarial correspondiente ante COLPENSIONES, y en favor del demandante, en los términos indicados en la parte resolutiva que antecede, teniendo en cuenta los recursos que a su vez sean girados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.- CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a girar a FIDUPREVISORA, como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, el valor del cálculo actuarial efectuado conforme se indicó en el numeral primero de esta parte resolutiva; para lo cual se le concede un término de quince (15) días, contados a partir de la comunicación que efectúe COLPENSIONES, acerca del valor del cálculo actuarial que ésta efectuará.
QUINTO: Se DECLARA PROBADA la excepción de FALTA DE LIGITIMACIÓN EN LA CAUSA expuesta por La Nación y SE DECLARAN NO PROBADAS las demás excepciones, conforme los considerandos de la presente providencia.
SEXTO: Se CONDENA en COSTAS de primera instancia a la parte ACTORA y en favor de LA NACIÓN. Por agencias en derecho se fija el monto de $250.000 y se CONDENA a las restantes demandadas a las COSTAS en favor del demandante, incluyendo los montos de medio SMLMV a cargo de COLPENSIONES y de un SMLMV respecto de las demás demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, conoció el recurso de apelación presentado por la parte demandante y por las demandadas Asesores en Derecho y la Federación Nacional de Cafeteros, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
Mediante decisión dictada el 1 de octubre de 2019 confirmó la Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 12 sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Precisó que le correspondía definir: i) la procedencia del cálculo actuarial; ii) si se liquidaron en forma correcta los salarios sobre los cuales debía realizarse; iii) quien es el titular del pago de esta condena; iv) «la forma como debe hacerse el cálculo actuarial» y v) las condena en costas.
Aclaró que no era objeto de debate que entre el demandante y la Flota Mercante Grancolombiana, existió un contrato de trabajo del 11 al 25 de julio de 1977 y desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 23 de mayo de 1989, hecho que se corroboraba con la certificación laboral vista a folio 542. Cálculo actuarial: adujo que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la obligatoriedad de la afiliación al sistema de los seguros sociales obligatorios para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y los servidores oficiales; la cual fue implementada de manera paulatina mientras el ISS extendía su cobertura en todo el territorio nacional.
Aclaró que a través de la Resolución 03292 de 1990, vigente a partir del 15 de agosto de 1990, se estableció el inicio de las inscripciones al mencionado sistema para el personal del mar vinculado a empresas y agencias de transporte marítimo que trabajaba de manera permanente a bordo de sus barcos, sin que antes de tal regulación existiese Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 13 la obligación de afiliación, por lo que el reconocimiento de las prestaciones continuaba a cargo del empleador.
Por ende, concluyó que para la época en que estuvo vigente la vinculación laboral del actor, no existía el deber de inscripción al ISS, por tanto, en principio, el tiempo de servicios anterior al 15 de agosto de 1990 no podría computarse para efectos de una pensión en el sistema general ni podría predicarse una omisión del empleador. Sin embargo, señaló que se debía tener en cuenta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 contemplaron la obligación de efectuar la provisión del capital para el cumplimiento de los aportes al ISS, para cuando esta entidad asumiera la carga pensional; de ahí que, pese a que el llamado a inscripciones fue paulatino y en este caso tan solo tuvo lugar el 15 de agosto de 1990, ello no significa que la obligación hubiese quedado condicionada en el tiempo, pues tan solo se prorrogó la transferencia de los aportes al ISS.
Resaltó que, para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el hecho de que la falta de afiliación obedeciera a la ausencia de cobertura del ISS en determinada zona de trabajo, no implica que el empleador se beneficie de tal situación y se sustraiga del pago de las cotizaciones, por lo que, aún en esos eventos, debe asumir el cálculo actuarial respectivo, tal como se indicó en decisión CSJ SL14745- 2014, dado que no se había subrogado en el ISS.
Tal criterio jurisprudencial fue acogido por el Tribunal, quien además aclaró que la referida obligación a cargo del empleador no se desvirtuaba por el hecho de que la relación de trabajo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 14 hubiese finalizado el 23 de mayo de 1989, es decir, antes del llamado a inscripción al ISS para el personal del mar, de lo contrario, se atentaría contra el derecho a la seguridad social de los trabajadores, como se dijo en CSJ SL3892-2016.
Responsabilidad de la Federación de Cafeteros: Resaltó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante fue objeto de liquidación como consecuencia de un fallido intento de concordato y que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era su matriz o controlante. Aseguró que en estos casos el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, declarado exequible mediante sentencia CC C510-1997, establece que cuando la matriz da lugar a la liquidación de su subordinada, debe asumir el pago de las obligaciones de ésta en forma subsidiaria; responsabilidad que se presume, y que, por tanto, debía ser desvirtuada por la Federación, pero no lo hizo.
Por el contrario, el juzgador resaltó que en el año 1997 se constituyó un patrimonio autónomo que respondería por el pasivo pensional de la compañía, pero tan solo se aseguró el 50%, actuación que fue dispuesta por la Junta Directiva de la Flota Mercante, en la cual, la Federación y el Fondo Nacional del Café tenían el 80% de participación y capacidad decisoria.
Resaltó que a la Federación Nacional de Cafeteros se le endilgaron algunos hechos generadores del fracaso económico de la Compañía de Inversiones de la Flota, como Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 15 las desafortunadas inversiones que se hicieron con el poco capital que quedaba, que en realidad no se creó la reserva para cubrir las futuras obligaciones pensionales, la falta de actualización de los navíos, su paulatina venta, el cambio de objeto social, haber entregado el manejo del transporte marítimo a una empresa con poca proyección económica, la no afiliación de los empleados del mar al ISS cuando surgió la oportunidad, la venta de los activos de la empresa y la división de las utilidades entre los socios sin tener en cuenta la situación que afrontaba la empresa; y como no se demostró que no tuvo injerencia en esas decisiones, resultaba procedente su responsabilidad subsidiaria.
Responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público: sobre esto dijo que, con independencia de la situación económica de las entidades «controladas» contra las cuales se profirieron las condenas, este Ministerio no era el llamado a atender las obligaciones del Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, quien obró como matriz de la Flota Mercante, calidad de la que se derivó su responsabilidad subsidiaria en este asunto.
Factores Salariales: Afirmó que el juez sí tuvo en cuenta todos los factores que devengó el trabajador y que certificó la demandada; sin que se hubiese acreditado el pago de horas extras o trabajo suplementario, por lo que no existen razones suficientes para varias los montos salariales fijados en primer grado. Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 16 Forma de pago del cálculo actuarial: recordó que el juez ordenó aplicar el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, norma que establece cómo se deben liquidar los títulos y cálculos actuariales para garantizar que los aportes sean representativos y financien en valores reales la pensión, lo cual no se conseguiría si para su liquidación tan solo se toma el porcentaje del aporte que le correspondía al empleador.
Además, al no haber efectuado las cotizaciones y no haber constituido una reserva de capital para ello, la Flota Mercante debe asumir el 100%. Costas: precisó que la inconformidad frente a la condena por concepto de costas, solo se puede plantear a través del trámite de objeción a su liquidación, pues tal decisión no es apelable. En todo caso, lo cierto era que el juzgador fijó la condena por agencias en derecho acorde con su decisión de no acoger las pretensiones respecto del demandado Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por el demandante Juan Daniel Silva Serrano y la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Por cuestión de método, la Sala estudiará en primer lugar el recurso planteado por la Federación y luego el propuesto por el accionante.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO FORMULADO POR LA FEDERACIÓN Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 17 NACIONAL DE CAFETEROS La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de las pretensiones de la demanda inicial, y efectuar el pronunciamiento que corresponda frente a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
Además, plantea tres alcances subsidiarios así: Primero: persigue que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia, revoque tal decisión del a quo, para en su lugar absolver a la entidad. Segundo: casar la decisión de la alzada en cuanto confirmó los términos de la condena impuesta en primer grado, para que, en sede de instancia, la modifique en el sentido de ordenar pagar la suma equivalente a los aportes que debía hacer la empleadora, con referencia a las denominadas tablas y categorías que regían para la época de vigencia de la relación laboral.
Tercero: casar la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó los términos de la condena del a quo, y en sede de instancia, la modifique en el sentido de disponer únicamente el pago del 75% del bono pensional que resulte de liquidar Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 18 los aportes para pensión del demandante no pagados por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana.
Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el demandante. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta oposición de manera extemporánea y aunque Colpensiones allegó escrito dentro del término de traslado, en él no se pronunció frente a la demanda de casación de la Federación, sino a la presentada por el actor.
Las acusaciones se estudiarán en el orden propuesto, advirtiendo que la segunda y tercera se abordarán de manera conjunta, como quiera que denuncian similares normas y su argumentación se complementa. Previamente, la recurrente aclara que la demanda de casación no es tozuda, sino que pretende que la Corte reexamine su criterio en relación con la obligación de pagar un cálculo actuarial, o al menos, los términos en que se debe efectuar su tasación. Esto, por cuanto considera que, en estricta aplicación de la ley, en especial lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no existe tal deber, pues el cálculo actuarial solo opera cuando el empleador incumple la obligación de afiliar o cuando este tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión. Afirma que la postura de esta corporación se funda en la equidad y no en la ley, y parte de una medida provisional como la adoptada en sentencia CC SU1023-2001 para proteger el derecho a la seguridad social, y la convierte, en definitiva.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 19 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 inciso 2 y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Advierte que no controvierte la conclusión del colegiado según la cual, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que la acusación parte de tres premisas que se dan por establecidas en la sentencia impugnada, esto es: i) que la recurrente fue vinculada al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impuso la condena; ii) que en sentencia CC SU1023-2001 se explicó que el Fondo Nacional del Café es una cuenta parafiscal «en cabeza» de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por tanto, iii) el propietario de los recursos de esta cuenta, aun cuando tienen destinación específica por mandato legal y constitucional, es el Estado colombiano, sin que el Fondo sea una persona jurídica, por lo que no es sujeto de derechos y obligaciones.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 20 Asegura que con base en la calidad en que la Federación fue convocada al proceso, el Tribunal ha debido determinar quién era su mandante, y al ser parte, imponerle a él la condena, y no al mandatario. Señala que dicha mandante es La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, titular o dueña de los recursos del Fondo Nacional del Café y quien le encomendó a la Federación su administración, por lo que es esa entidad quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria que el colegiado le asignó a la mandataria.
De hecho, indica que en la sentencia CC SU1023-2001 se impuso tal responsabilidad a la Federación de manera transitoria, porque le competía al juez ordinario resolver definitivamente al respecto, e incluso se admitió la posibilidad de que fuese la Nación quien respondiera. Resalta que: i) los recursos del Fondo Nacional del Café son parafiscales como se aclaró en sentencia CC C840-2003, ii) la Federación obra como administradora de dicho fondo, por mandato conferido por el Estado colombiano y iii) en esa condición adquirió la calidad de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en virtud de la cual se aplica el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es evidente que la responsabilidad prevista en esta norma debe recaer en el mandante y no en la mandataria.
Además, si eventualmente cesa la contribución cafetera al referido fondo, se afectarían los derechos pensionales de tracto sucesivo. Precisa que los argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL1213-2021 para desatar un cuestionamiento similar Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 21 a este, son equivocados, toda vez que no era necesario acudir a una prueba y menos al contrato de administración, más cuando no se discute la responsabilidad del mandatario en relación con el mandante.
Insiste en que una cosa es afectar los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café de manera transitoria, para garantizar obligaciones laborales y de seguridad social como se hizo en la sentencia CC SU1023- 2001, y otra, que, para resolver de manera definitiva, el Tribunal determine la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin tener en cuenta que el titular del mencionado fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
VII. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo. Afirma que desde la sentencia CC SU1023-2001 se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Indica que no se puede escindir la obligación de la Federación Nacional de Cafeteros de la del Fondo Nacional del Café, pues este no cuenta con personería jurídica; además, la empresa recurrente fue la controlante o matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no la Nación, sin que se hubiese desvirtuado la presunción de responsabilidad subsidiaria prevista legalmente.
También resalta que la pretendida responsabilidad de la Nación no fue planteada ni discutida en las instancias. Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII. CONSIDERACIONES Contrario a lo afirmado por la parte opositora, la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público si fue debatida y resuelta en segunda instancia. En efecto, en esta materia el Tribunal concluyó que al margen de la situación económica de las «entidades controladas», dicho Ministerio no era el llamado a atender las obligaciones del Fondo Nacional del Café; el cual era administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, matriz o controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana, y que esta calidad es de la que se deriva la presunción de su responsabilidad subsidiaria en este asunto, la cual no fue desvirtuada.
La entidad recurrente cuestiona tal consideración, pues asegura que no es ella la responsable subsidiaria en este asunto, sino la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros y propietaria de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café. Aclara que la Federación obró como matriz de la Flota Mercante, pero en calidad de administradora del mencionado Fondo, esto es, como mandataria de la Nación, por lo que no es la llamada a responder por las obligaciones discutidas en este proceso, pues ello le compete a la mandante.
En esa medida, a la Corte le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error al concluir que la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 23 artículo 148 de la Ley 222 de 1995 recaía en la Federación Nacional de Cafeteros y no en la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El artículo 148 de la Ley 222 de 1995 indica:
ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.
PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:
ARTÍCULO
61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 24 vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.
El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Así las cosas, se evidencia que se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última.
De igual forma, se previó que a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, demostrando que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Por ende, si en este asunto el Tribunal concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, -en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café-, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, que se encontraba en liquidación obligatoria.
Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 25 Cafeteros es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción legal prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
En esa oportunidad se indicó: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.
Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.
En igual sentido se estableció en sentencia CSJ SL471- 2019 al precisar que: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 26 liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.
Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa, no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, -como administradora del Fondo Nacional del Café-, es evidente que el Tribunal no incurrió en error al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS.
Precisamente al no desvirtuarse la referida presunción legal, es evidente que tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022 al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la decisión CC SU1023-2001.
En esa oportunidad esta Corte consideró lo siguiente: Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.
Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 27 con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co.
Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019).
Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.
(se subraya) Por lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los errores jurídicos alegados, por lo que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003; 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 28 los artículos 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC.
Explica que discute el alcance dado por el ad quem a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para concluir que cuando un trabajador no es afiliado al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial al que se refiere el artículo 33 de esa misma ley. Asegura que resulta equivocado el entendimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento a cargo del empleador para cuando el riesgo de vejez fuese asumido por el ISS, dado que, en sana lógica, lo que se concluye del mandato legal de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, es que el referido aprovisionamiento, término que ni siquiera se menciona expresamente en estas normas, se predicaba respecto de los trabajadores que estuviesen al servicio del empleador al momento de surgir la afiliación. Lo anterior, toda vez que el derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del CST solo se consolidaba al cumplimiento de 20 años de servicios, por lo que mientras no se diera tal supuesto, no existían expectativas que generaran algún derecho.
Por tanto, el artículo 72 no permite una interpretación fundada en el aprovisionamiento, pues esta norma se refiere a las «prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos, y la pensión de jubilación», y no se habría causado hasta cumplir 20 años Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 29 de labores.
Además, el artículo 76 alude expresamente al «seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley». Agrega que esta última disposición legal no prevé una obligación de aprovisionamiento, sino de aportar las cuotas proporcionales correspondientes respecto de los trabajadores que estuviesen laborando al momento del llamado a inscripción o afiliación, so pena de tener que asumir la pensión de vejez.
Por tanto, es equivocado que en este asunto se aluda al deber de aprovisionamiento de capital para cubrir una posible afiliación del demandante al ISS o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, al 23 de mayo de 1989, fecha de retiro del trabajador, no estaba pensado ni estructurado. También plantea que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, establece el pago de un cálculo actuarial para situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar al trabajador al sistema o para los casos en que aquel tuviese a su cargo la pensión de jubilación, lo cual no ocurre en este caso.
Señala que el colegiado no tuvo en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, que disponen que cuando el sentido de la ley es claro no se debe desatender su tenor literal; así como los artículos 1 y 18 del CST relativos a la finalidad de la legislación laboral y la interpretación teleológica y el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual, los particulares Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 30 tan solo son responsables por infringir la ley y la Constitución. Menciona que las sentencias de la Corte a las que alude el Tribunal se refieren a la existencia de un vacío legislativo en relación con la no afiliación por falta de cobertura, que en verdad no se presenta, toda vez que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 establece que el empleador debe aportar las cuotas proporcionales correspondientes para que el ISS pueda asumir el riesgo de vejez, pero respecto del trabajador que esté a su servicio cuando se llame a inscripciones, lo cual no se presenta en este caso.
X. RÉPLICA La parte actora asegura que desde las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946 existía la obligación legal de asumir los aportes pensionales de los trabajadores, solo que se difirió en el tiempo su inscripción al ISS. Por ello, en todos los eventos de falta de afiliación, el empleador debe pagar el cálculo actuarial correspondiente, sin importar la causa de tal omisión. Esto, en desarrollo de los principios de integralidad, unidad y eficiencia del sistema general de seguridad social.
XI. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado por violar la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 31 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 literal h) y 65 de la Ley 100 de 1993; «la totalidad de los artículos del Decreto 1887 de 1884, concretamente el parágrafo del artículo 4 y 1474 de 1997»; artículos 6 de la Constitución Política y 31 del CC.
Indica que este cargo alude al alcance subsidiario de la impugnación y controvierte la decisión del Tribunal de acoger el criterio de la Corte Suprema de Justicia en materias como la aquí debatida, expuesto entre otras en decisiones CSJ SL 16 jul. 2014, rad. 41745, CSJ SL 15 mar. 2017, rad. 47532 y CSJ SL 24 feb. 2016, rad. 57129. Refiere que la empresa empleadora no pudo incurrir en una violación de la ley al no afiliar al trabajador al ISS; pues legalmente no era posible, dado que los trabajadores del mar solo fueron llamados a inscripción a partir del 15 de agosto de 1990.
Aduce que, esta conducta no antijurídica del empleador, avalada por mucho tiempo por la Corte Suprema de Justicia, justifica que no se le deba imponer la misma consecuencia legal prevista para aquel que, teniendo la obligación de hacerlo, no afilió ni cotizó a favor de su trabajador, esto es, el traslado de un cálculo actuarial a la entidad administradora de pensiones.
Afirma que la consecuencia justa, y aún legal para casos en que la falta de afiliación surgió por omisión legal y no por incumplimiento del empleador, es que este contribuya a la financiación de la pensión por el tiempo laborado y no cotizado, bajo el mismo tratamiento que se otorga en los Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 32 casos en que existió afiliación y mora en el pago de los aportes.
Esto es, que asuma el pago de las cotizaciones adeudadas indexadas o con intereses de mora. Considera que para ello el valor de los aportes se debe tasar según las denominadas tablas de categoría que tuvieron vigencia para el ISS hasta el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; sin que sea procedente que se imponga la carga de pagar un cálculo actuarial en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.
Dice que la solución acogida por el Tribunal, según el criterio actual de la Corte Suprema de Justicia, no guarda consonancia con los principios de legalidad y equidad, y desconoce el artículo 6 superior. Además, advierte que no se trata de un caso de duda en la interpretación de la norma que prevé la figura del cálculo actuarial, por cuanto su tenor literal es claro y establece expresamente los casos en que este procede, por lo que no opera el principio de favorabilidad.
Indica que tampoco tiene asidero legal atender una interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que resulta más gravoso para un empleador que no violó ninguna norma legal al no afiliar al trabajador, por lo que debería acogerse una solución que concilie los intereses del extrabajador y del empleador, así como del sistema general de seguridad social en pensiones.
En esa medida, resulta más ajustado a la ley y a los principios de la seguridad social y la equidad, disponer que en eventos como el que se discute, el empleador asuma el pago del valor de las semanas no cotizadas, tasadas con referencia a las tablas de categorías y Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 33 aportes del ISS a las que alude el artículo 18 de la «Ley 100 de 1993», al regular el IBC.
Advierte que la solución propuesta en el cargo, atiende la interpretación correcta del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual solamente previó el pago de un cálculo actuarial en casos de omisión del deber legal de afiliación o cuando el empleador tiene a cargo la pensión; además, porque se debe tener en cuenta que el trabajador prestó sus servicios entre 1977 y 1989, época para la cual las cotizaciones se hacían con referencia a las tablas de categorías del ISS, y la normativa vigente durante la relación laboral del señor Silva Serrano no contemplaba esta figura del cálculo actuarial, sino la solución prevista en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
Finalmente agrega que el juzgador no tuvo en cuenta que el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispuso que lo allí previsto no era aplicable a las personas cuya vinculación laboral no se encontraba vigente. XII. RÉPLICA El demandante presenta réplica, pues advierte que en las sentencias CSJ SL1358-2018 y CSJ SL1515-2018 y en el salvamento de voto de la decisión CSJ SL2956-2021 se precisó que la base de referencia para liquidar el cálculo actuarial, debe ser el último salario y no el previsto en las categorías del ISS, en cumplimiento del parágrafo del artículo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 34 4 del Decreto 1887 de 1994.
Además, según el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, el empleador tenía el deber de reportar el salario real del trabajador. XIII. CONSIDERACIONES El colegiado consideró que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 previeron el deber de los empleadores de aprovisionar el capital requerido para asumir los aportes ante el sistema general de pensiones, y aunque el llamado a inscripciones al ISS fue gradual, ello tan solo prorrogó en el tiempo la transferencia de tales cotizaciones a la entidad de seguridad social.
Por tanto, advirtió que, en virtud de tal obligación de aprovisionamiento, el empresario debía asumir el cálculo actuarial respectivo por el tiempo laborado sin afiliación. Esto, por cuanto la jurisprudencia ha precisado que, aun cuando la falta de afiliación obedezca a la inexistencia de cobertura del ISS en el lugar de trabajo, el empleador debe pagar el cálculo actuarial por el periodo en que no subrogó la obligación pensional.
La recurrente asegura que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no establecieron un deber de aprovisionamiento de capital para cuando el riesgo pensional fuese asumido por el ISS; a lo sumo, dicha ley previó tal obligación respecto de los trabajadores activos al momento del llamado a inscripción al sistema general de pensiones, que no es el caso del accionante.
Razón por la cual, en este asunto la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no tenía la obligación de asumir un cálculo actuarial por el Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 35 tiempo servido, más cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 solo contempla su procedencia en los eventos de omisión legal de afiliación o cuando el empleador tenía a cargo la pensión, lo que aquí no se presenta.
En todo caso, aduce que como el empleador no transgredió ninguna obligación legal al no afiliar al trabajador al ISS, para recuperar el tiempo servido debería aplicarse el mismo tratamiento dado en caso de mora en el pago de aportes, esto es, ordenar el reconocimiento de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora, pero no un cálculo actuarial, que resulta más gravoso para la empresa.
Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el juez colegiado incurrió en error al establecer la existencia de una obligación legal de aprovisionamiento de capital a cargo de los empleadores, y en virtud de ello, ordenar el pago de un cálculo actuarial como mecanismo para recuperar los tiempos laborados por el demandante sin afiliación al ISS.
Contrario a lo señalado por la recurrente, esta Corte ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha dicho que en los casos en que tal subrogación no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 36 riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST.
Esta postura fue reiterada recientemente en decisión CSJ SL3476-2022. Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial.
En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022 reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022 al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 37 prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).
Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 38 pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.
Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.
Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 39 Así las cosas, es criterio de esta Sala que incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021).
Ahora, no es posible considerar que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.
En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 40 trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».
En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema general de seguridad social y la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993.
Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 41 para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022).
Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS, como lo alega el recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por tanto, no se evidencian los errores jurídicos endilgados al Tribunal, lo que conlleva que los cargos analizados no prosperen.
XIV. CARGO CUARTO Acusa la decisión de segundo grado por violar la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 42 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.
Aclara que en este cargo cuestiona los términos de la condena impuesta, pues se ha debido limitar al porcentaje que el empleador debe aportar al sistema general de pensiones, según las normas legales aplicables. Aduce que si durante la relación laboral entre las partes, la empleadora no estuvo obligada a afiliar al actor al ISS, como lo reconoce el Tribunal, tampoco tenía el deber de hacer cotizaciones, y menos aún, verificar el descuento del porcentaje de aporte que le correspondía al trabajador.
Además, no es cierto que existiera la obligación de aprovisionamiento de capital a que alude el colegiado, para eventos como el presente en que no existía cobertura del ISS; tal conclusión obedece a una equivocada interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, normas que tan solo disponen tal provisión respecto de los trabajadores que estuviesen al servicio del empleador al momento de la afiliación. Reitera las consideraciones expuestas en el cargo segundo respecto a la errónea interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y agrega que no se tuvo en cuenta que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece la procedencia del cálculo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 43 actuarial cuando la vinculación laboral estuviese vigente al momento de entrar a regir dicha ley.
Así las cosas, resalta que el legislador no previó que dicho cálculo también se tuviese que asumir respecto de los trabajadores que hubiesen laborado antes de la Ley 100 de 1993. Advierte que desde la creación del ISS como encargado del riesgo de vejez, se estableció como fuente de los recursos de tal entidad, tanto los aportes de los empleadores como de los afiliados, y se distribuyó la cotización entre estas dos partes; así se dispuso desde el artículo 32 del Acuerdo 189 de 1965 hasta los artículos 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993.
De esa manera, tanto el empleador como el trabajador tienen la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que desarrolla el principio de integridad al que se refiere el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que, si no existe reproche legal alguno frente a la falta de pago de aportes por falta de cobertura del ISS, no se puede olvidar la forma como legalmente se distribuye el valor del aporte.
Aclara que es cierto que en los eventos en que el empleador omite su deber de afiliar y pagar los aportes respectivos, a este le corresponde asumir la totalidad de la cotización a través de un cálculo actuarial, como lo disponen el literal c) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994; sin embargo, esa consecuencia jurídica no puede extenderse a eventos distintos, pues en este caso, la Flota Mercante no tenía la obligación legal de vincular al actor al ISS porque no existía Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 44 cobertura, por lo que no fue un empleador omiso.
De hacerlo, se extendería una sanción a un caso diferente. Refiere que el pago del cálculo actuarial únicamente a cargo del empleador, sin la contribución proporcional del trabajador, no puede sustentarse en que aquel tuviese a su cargo la obligación pensional, pues para ello era necesario que el actor hubiese laborado por 20 años para que se consolidara la pensión de jubilación, en los términos del artículo 260 del CST, y ello no ocurrió. En esa medida, considera que el demandado tan solo debe asumir el 75% del valor del cálculo actuarial.
XV. RÉPLICA El demandante formula réplica. Advierte que, según la postura actual de la jurisprudencia, el empleador siempre debe asumir el cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, y pagarlo en su totalidad, dado que la carga pensional continuó a su cargo aun cuando no existiese presencia del ISS en algunas zonas del país. Esta obligación se mantuvo en los artículos 259 y 260 del CST, y la Ley 100 de 1993 previó que el tiempo de servicios no cotizado debía tenerse en cuenta para efectos pensionales, quedando a cargo del empleador el pago del título pensional.
Aclara que la ley no prevé que la obligación de reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas deba ser compartida entre empleador y trabajador, tal como se indicó en decisión CSJ SL14388-2015, por lo que la Federación Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 45 debe pagar el 100% del cálculo actuarial. XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal advirtió que la finalidad del cálculo actuarial es garantizar la representatividad de los aportes por el tiempo servido y la financiación de la prestación pensional, lo cual no se consigue si se liquida únicamente sobre el porcentaje de la cotización que le correspondía asumir al empleador.
Además, como no hizo la reserva de capital correspondiente, debía asumir el 100% del valor del referido cálculo actuarial. El recurrente asegura que al no existir la obligación legal de afiliar y pagar aportes al ISS a favor del demandante durante la vigencia de su vinculación laboral, el empresario tampoco estaba obligado a realizar descuentos al trabajador para tal efecto.
En esa medida, considera que no es dable imponerle el pago del 100% del valor del cálculo actuarial, dado que se debe tener en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que este último solo debe asumir el 75% de dicho concepto. Así las cosas, la Sala debe determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros debía asumir el valor total del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el demandante a la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, entre el 11 y 25 de julio de 1977 y del 1 de agosto de 1977 al 29 de mayo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 46 de 1989, por el cual no existió afiliación por falta de cobertura del ISS.
El parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.
Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 47 del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Ahora, aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibídem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).
En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.
Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 48 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.
En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.
Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313- 2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 49 debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.
Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.
Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.
Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 50 hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.
En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente.
Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por el 100% del valor del cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente, por lo que esta acusación no prospera.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 51 Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor del demandante opositor. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO PRESENTADO POR EL ACTOR La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, declare que el último salario devengado por el actor fue la suma de «USD 2.074.21 dólares americanos» que a la tasa representativa del mercado para el «24 de 1989» equivale a un valor de $771.919, con base en el cual debe proyectarse el cálculo actuarial.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por la Federación Nacional de Cafeteros, Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. XVIII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del juez colegiado por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 52 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989.
Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el factor denominado sobreremuneración establecido en la cláusula segunda de la convención de 1988 envuelve el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, que con los demás factores salariales que determinó el a quo, como son el salario básico, prima de antigüedad, viáticos, alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima de servicio dan un valor mensual de USD2.074.21 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 24 de 1989 de $372.18 arroja un valor salarial de $771.979, son constitutivas de salario. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados salario básico, prima de antigüedad, sobreremuneración (dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno) alimentación, alojamiento e incidencia de la prima de servicios arrojan un valor de USD 2.074.21, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de $771.979 (TRM $272.18).
Manifiesta que estos yerros surgieron por la indebida valoración de las siguientes pruebas: 1. Liquidación final y devengado último año del demandante. (cuaderno 2 folio 620 y CD 1253 hoja de vida del actor folio pdf 459 y 460). 2. Convención colectiva del 2 de marzo de 1988 al 1 de marzo de 1991, vigente al retiro del trabajador, que regula las relaciones entre la empresa y ASOMMEC.
(Cuaderno 2 de folios 577 a 655). 3. Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, emitido por Juan Carlos Echeverry y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007 (folios 1065 a 1270 vuelto páginas 227 a 237) Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 53 El censor resalta que el criterio para determinar si un pago constituye o no salario, consiste en establecer si su causa es el trabajo prestado y si genera una ventaja patrimonial al trabajador como contraprestación por su servicio.
Aduce que en la Flota Mercante Grancolombiana la retribución laboral se componía de los factores descritos en el contrato de trabajo, en las convenciones colectivas y laudos arbitrales, así: 1. Salario básico: Literal a) de la cláusula segunda del contrato de trabajo; convenciones colectivas y laudos desde 1957 «cláusula séptima», última modificación efectuada en la convención del 2 de marzo de 1988. 2.
Prima de antigüedad: Creada en la cláusula séptima de la convención de 1957, fue modificada por los laudos arbitrales de 1964, 1976 y 1981 en sus cláusulas 12, 1 y 11 respectivamente. Además, en el estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, se reconoció que este factor constituía salario. 3. Alimentación y alojamiento: Creada en la cláusula 17 de la convención colectiva de 1957, modificada por última vez en el texto convencional del 2 de marzo de 1988.
También se incluyó en la cláusula segunda del contrato de trabajo y en el Estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, se reconoció como salario. Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 54 4. Sobreremuneración: Las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional están contemplados en los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST; desde la convención colectiva del 2 de marzo de 1988 se reconoce una sobreremuneración por dichos conceptos (cláusula segunda) y en el acta final se precisa que constituye salario. 5.
Viáticos: se contemplaron en las cláusulas 5 del contrato de trabajo y 10 de la convención colectiva de 1957; su última modificación se hizo en la convención de 1988 y el estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, los tuvo como salario. 6. Primas extralegales: previstas en los laudos arbitrales de 1965, 1971 y 1973, y en el Pacto de New York de 1965 suscrito por Unimar y Anegran, que hoy día son un solo sindicato.
Se pactó que «15 días eran salario», y en la convención de 1988 se indicó que la prima de servicios correspondía a dos salarios en junio y dos en diciembre, de lo cual el 8,33% se reconocía como salario, y así se tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales. Afirma que los anteriores conceptos son factor salarial y, por ende, deben ser incluidos en la liquidación del cálculo actuarial, en los términos de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 1887 de 1994.
Pese a ello, el Tribunal tomó como cierto lo dispuesto por el a quo. Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 55 Menciona que en el recurso de alzada el demandante cuestionó los salarios y precisó que la convención colectiva se había aportado al expediente y que el componente salarial de sobreremuneración era salario, pues incluía las horas extras diurnas nocturnas, dominicales y festivos, recargos nocturnos, trabajo suplementario y ayuda operacional.
Indica que el colegiado incurrió en error al no advertir el contenido del texto convencional y de la liquidación final de prestaciones, y no tener en cuenta la sobreremuneración como factor para liquidar el cálculo actuarial. Recuerda que en sentencia CSJ SL1515-2018 se precisó que el salario de referencia para tal efecto debe ser el último devengado, según el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, y en la decisión CSJ SL1358-2018 y en el salvamento de voto de la CSJ SL1042-2019 se aseguró que no se debía tener en cuenta la tabla de categorías del ISS.
Además, según el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, el empleador tenía el deber de reportar el salario real devengado, independientemente de ese sistema de categorías. Insiste en que, además de los factores que tuvo en cuenta el a quo y que avaló el Tribunal, se ha debido incluir la sobreremuneración como factor salarial, en cumplimiento del parágrafo de la cláusula segunda de la convención colectiva de 1988, que junto con los demás factores devengados en el último año según el documento de folio 1297 anverso, integran el promedio mensual, así: Factor salarial Monto USD Salario anual básico 10.318.04 Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 56 Prima de antigüedad 2.736.03 Sobreremuneración 7.363.67 Alimentación y alojamiento 2.491.14 Viáticos anuales 67.01 Incidencia de primas extralegales 8.33% 1.914.63 Total devengado último año 24.890.54 Promedio mensual 2.074.21 Según la tasa representativa del mercado, dicho promedio equivale a $771.979, el cual debe servir de base para liquidar el cálculo actuarial.
Agrega que el colegiado no advirtió que la convención colectiva sí fue aportada con las formalidades de ley, y «en su parágrafo» se previó que a partir del 1 de marzo de 1988 se pagaría una sobreremuneración que cubría las horas extras, dominicales, festivos y ayuda operacional, y, por ende, constituiría salario. XIX. RÉPLICA La Federación se opone a esta acusación. Refiere que el recurrente no precisa en qué consistió la errónea valoración de la prueba documental que denuncia, omisión que conlleva la desestimación de la acusación; resalta que el pronunciamiento del Tribunal se limitó a resolver la inconformidad planteada en la alzada en relación con el tema salarial, la cual restringió al pago de horas extras o trabajo suplementario, lo que ahora no es controvertido.
Aduce que, pese a denunciar la apreciación equivocada de textos convencionales, no denuncia los artículos 467 y 476 del CST. Agrega que, en todo caso, conceptos como la prima de antigüedad o los auxilios de alimentación y alojamiento no constituyen factor salarial, pues la primera se estableció Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 57 como un estímulo a la permanencia del trabajador en la empresa, y los segundos eran suministrados para el cabal desempeño de las funciones.
La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público resalta que los jueces de instancia negaron las pretensiones en su contra, en razón a que en sentencia CC SU1023-2001 se definió que la responsabilidad subsidiaria alegada le incumbía a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, por ser la matriz o controlante de la empresa empleadora del actor.
Dicha responsabilidad se presume en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 sin que la referida demandada la hubiese desvirtuado. Colpensiones manifiesta que su actuación está condicionada al pago del cálculo actuarial por parte de las demás entidades involucradas, sin que le corresponda establecer la existencia o no de la relación laboral y las consecuencias que se derivan de ello.
Aduce que reiterada jurisprudencia ha previsto que aún en caso de falta de afiliación por inexistencia de cobertura del ISS, el tiempo laborado debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, siempre que previamente se cancele el respectivo cálculo actuarial. XX. CONSIDERACIONES Aunque el cargo se dirige por la senda indirecta, el recurrente incluye un reparo de orden jurídico al discutir que legal y jurisprudencialmente se ha previsto que el salario de Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 58 referencia, para determinar el valor del cálculo actuarial, corresponde al último devengado, sin tener en cuenta las tablas de categorías establecidas por el ISS.
Reproche que no podrá ser abordado por esta corporación por ser ajeno a la vía de ataque elegida, por lo que la Sala solamente se pronunciará sobre el cuestionamiento de orden fáctico. Precisado lo anterior, se recuerda que, en relación con la base salarial para liquidar el cálculo actuarial ordenado, el Tribunal consideró que el a quo había tenido en cuenta todos los factores devengados y certificados por la demandada, sin que se hubiese acreditado el reconocimiento de horas extras o trabajo suplementario, razón por la cual, encontró que era correcto el monto salarial definido en primer grado.
Desde el punto de vista fáctico, la parte recurrente asegura que esta determinación es equivocada pues para establecer el valor del cálculo actuarial deben tenerse en cuenta la prima de antigüedad, auxilio de alimentación y alojamiento, viáticos, las primas extralegales, así como la sobreremuneración, la cual cubre el trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.
Por lo que considera que, al sumar los anteriores conceptos, se obtiene un salario promedio para el último año de labores en monto superior al confirmado por el ad quem. En relación con esta materia, relativa al valor del salario base para liquidar el cálculo actuarial, la Sala advierte que en la alzada la parte actora se limitó a cuestionar la falta de Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 59 inclusión del factor denominado sobreremuneración, sin que hubiese aludido a los demás conceptos que ahora discute en sede extraordinaria.
En efecto, al revisar la sustentación del recurso de apelación, se aprecia que la parte demandante formuló tres reparos puntuales relativos a: i) el carácter salarial de la sobreremuneración por cuanto cubre el valor de las horas extras, dominicales y festivos; ii) la responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y iii) la condena en costas impuesta al actor y a favor de dicho Ministerio.
En ese orden, resulta patente que el recurrente no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea en el cargo referido al carácter salarial de la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, viáticos y primas extralegales, pues en relación con el monto de la base salarial, solamente cuestionó la no inclusión del monto por sobreremuneración, nada más. Debe recordarse que ha sido criterio de esta Corte que, en los términos del artículo 66A del CPTSS, los temas planteados en la alzada restringen la competencia del juzgador únicamente al estudio de las materias objeto de inconformidad del apelante.
Por tal razón, si el asunto que ahora se discute en sede extraordinaria no fue apelado, resulta palmaria la imposibilidad del colegiado de haberse pronunciarse al respecto. Lo anterior impide a su vez que esta corporación aborde asuntos no resueltos por el Tribunal, pues por regla general, el recurso de casación procede una vez se han agotado los Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 60 medios o recursos ordinarios ante los jueces de instancia. Así se recordó en decisión CSJ SL041-2021, al reiterar lo expuesto en CSJ SL5107-2020: Se ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia, se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Es por ello que en la sustentación del recurso de apelación, el impugnante, con claridad, debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere, por supuesto, de fórmulas sacramentales, sino más bien, de un desarrollo lógico que permita agotar en debida forma la totalidad de las temáticas sobre las cuales muestra su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del Tribunal, todo ello, por supuesto, de conformidad con lo señalado en la sentencias CC C-968-2003 y CC C-070-2010, que declararon exequible condicional el art. 66A del CPTSS. […] De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso.
En reciente pronunciamiento CSJ SL5107-2020 manifestó la Corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 61 regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.
Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. En este caso, el colegiado únicamente se pronunció respecto de la inclusión de las horas extras, dominicales y festivos porque fue la única materia cuestionada en la alzada en relación con el monto del salario base de liquidación, trabajo suplementario que a juicio de la parte actora fue reconocido a través del concepto denominado sobreremuneración. De ahí que no podría cuestionarse en casación la inclusión o no de los demás factores como prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, viáticos y primas extralegales, pues frente a estos nada se dijo en el recurso de alzada.
De hecho, no tendría fundamento alguno que el actor hubiese presentado apelación al respecto, pues, si se revisa la sentencia de primer grado, se encontraría que el a quo sí los tuvo en cuenta para determinar el monto del salario base de liquidación. Por esta misma razón, resulta inane insistir ante la Corte frente a la inclusión de estos factores, cuando ello ya fue dispuesto en primera instancia. En esa medida, y al margen del acierto de la decisión del a quo, la Sala no efectuará pronunciamiento alguno al respecto, más cuando las entidades demandadas no reprocharon tal determinación. Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 62 Así las cosas, a la Corte tan solo le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error al considerar que no se había acreditado el pago de horas extras, dominicales y festivos, por lo que la base de liquidación del cálculo actuarial definida en primera instancia era correcta.
Se debe precisar que de los contratos de trabajo denunciados se advierte que el demandante fue vinculado para laborar con la Flota Mercante Gran Colombiana en el cargo de Tercer Ingeniero a bordo de un buque de dicha empresa; inicialmente se contrató de manera temporal por el término de 15 días a partir del 11 de julio de 1977, para recibir inducción y luego fue vinculado de forma permanente desde el 1 de agosto de 1977.
En la cláusula segunda del contrato de trabajo celebrado el 1 de agosto de 1977 se establecieron las obligaciones a cargo del empleador y en su parágrafo tercero se previó: En sustitución de los pagos estipulados en los parágrafos 1º y 2º, anteriores, si EL TRABAJADOR va a desempeñar funciones de Capitán, Jefe Ingeniero, Contador o Enfermero, no obstante estar comprendidos por los apartes a), b) y c) del Artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, LA EMPRESA le reconocerá una sobreremuneración fija mensual por valor de _____________ suma que remunera todo trabajo en horas extras, diurnas o nocturnas, en cualquier día y el trabajo que ejecute a cualquier hora en domingos y días festivos.
Conforme a esta cláusula, el demandante no tendría derecho a la sobreremuneración como quiera que el cargo de Tercer Ingeniero para el cual fue vinculado en el parágrafo Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 63 citado, no se contempla tal beneficio, de ahí que allí no se hubiese indicado ningún valor por este concepto. Ahora bien, en la «liquidación de salarios - mar» denunciada por el censor, se advierte que devengó un pago denominado sobreremuneración. Sin embargo, de esta prueba no es posible determinar la naturaleza o finalidad de dicho concepto, y si tenía por objeto cubrir el trabajo extra, dominical y festivo como se afirma en el cargo, por lo que no es dable suponer su carácter salarial.
Más cuando esta liquidación, visible a folio 1297, tampoco identifica si tal rubro era reconocido y pagado de manera habitual y periódica al trabajador. Aunque el recurrente funda su argumento, además, en lo establecido en la cláusula segunda de la convención colectiva de trabajo de 1988, estipulación que, asegura, contempló esta acreencia laboral y su naturaleza retributiva del trabajo extraordinario, lo cierto es que a la Sala no le es posible abordar el análisis de este medio de prueba denunciado, como quiera que se omitió acusar la transgresión de los artículos 467 del CST, que da alcance de fuente de derechos materiales a este tipo de convenios o el 476 del CST, que otorga el derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de una convención colectiva, como se dijo en sentencia CSJ SL10992-2014.
En efecto, en la mencionada decisión, reiterada en la CSJ SL1747-2019 se explicó que en el evento en que se Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 64 invoque un derecho o garantía de orden convencional, como aquí ocurre, era imperativo incluir dichos preceptos normativos legales en la proposición jurídica: 2.- Como quiera que resulta evidente que lo pretendido por el actor fue la pensión especial de jubilación estatuida en el Art. 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el IDEMA y SINTRAIDEMA, y que dicha estipulación fue, en estricto rigor, la que constituyó el fundamento de la decisión impugnada, el censor en el primer cargo debió señalar como violado el CST Art. 467, que da el alcance de fuente de derechos materiales a este tipo de convenios, o el Art. 476 ibídem, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio de dicha naturaleza.
Empero, dichas disposiciones brillan por su ausencia en la proposición jurídica de los ataques. Conviene recordar que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que instituyen los derechos pretendidos en la controversia judicial que, como se dijo, es un beneficio o pensión de estirpe convencional, sin que sea suficiente citar otros preceptos legales, razón que claramente conlleva al rechazo de los cargos.
En efecto, frente a este tema, ha sido insistente la Sala al señalar que: (…) a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 65 No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct 2001, rad. 16114).
Finalmente, pese a que el recurrente también denuncia en el cargo el documento denominado Estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, nada sustenta en relación con el factor de sobreremuneración, del que se pretende derivar el pago de trabajo extraordinario, por lo que esta prueba tampoco permite dar por probadas las alegaciones del cargo al respecto.
Por lo anterior, la Sala no aprecia el error fáctico endilgado al Tribunal, por lo que el cargo no prospera. Las costas en casación a cargo del demandante y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público opositoras.
Como agencias en derecho, se fija la suma única de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 89489 SCLAJPT-10 V.00 66 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 1 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por JUAN DANIEL SILVA SERRANO contra ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de Panflota;
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; FIDUPREVISORA S. A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN