Radicación n.° 60358 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL109-2019 Radicación n.° 60358 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SILVIA ESTELLA HERRERA DE OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de septiembre de 2012, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Silvia Estella Herrera de Ochoa demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se reliquidara el valor de su pensión de vejez, con base en «[…] el 78% de conformidad con el Acuerdo 049/90, art. 20, Parágrafo 1 y 2, (la centésima de las últimas 100 semanas multiplicadas por el factor 4.33) […]» desde noviembre de 2008, teniendo en cuenta la sumatoria de las semanas entre el sector público y privado 1096,72; y se condenara al pago del retroactivo pensional, debidamente indexado y a los intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones en que fue pensionada por el ISS mediante Resolución n.° 023540 de 2009, a partir del 2 de noviembre de 2008; que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; que la entidad le liquidó la pensión con base en 614,86 semanas aplicando una tasa de reemplazo del 51%, desconociendo las laboradas al servicio del Municipio de Medellín y del Departamento de Antioquia, para un total de 1096,72 semanas, que equivalen a un monto del 78%, vulnerando el principio de la condición más beneficiosa.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de lo pretendido, admitió los hechos relacionados con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez precisando que se hizo con base en el régimen de transición aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; frente a los restantes, dijo que son apreciaciones personales que encierran pretensiones.

Formuló como excepciones las de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto e inexistencia de la obligación, cumplimiento de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 18 de julio de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación frente a la pretensión de reliquidar la pensión de vejez y en consecuencia absolvió a la demandada.

Condenó al reconocimiento y pago a favor de Silvia Estella Herrera de Ochoa la suma de $1.530.411 por concepto de intereses moratorios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 25 de septiembre de 2012, revocó la sentencia proferida por el a quo, y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por Silvia Estella Herrera de Ochoa.

El tribunal dijo que no estaba en discusión que mediante la Resolución n.° 023540 de 25 de agosto de 2009 el ISS concedió pensión de vejez a la señora Herrera de Ochoa a partir del 2 de noviembre de 2008, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Planteó como problema jurídico determinar si a la demandante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez aplicándole un monto del 78%, toda vez que contaba con 1096 semanas cotizadas sumando las del sector público con las del privado; el cual resolvió de manera negativa, porque cada régimen cuenta con una naturaleza diferente, tornando incompatible el cómputo de tiempos de servicios con semanas de cotización en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para reforzar su tesis, el ad quem se apoyó en la sentencia CSJ SL 42621, 25 ene. 2011, en donde esta corporación señaló que ambos regímenes son excluyentes y por ende hacen nugatoria la posibilidad de sumar tiempos públicos con privados; razón por la cual, dijo, no resultaba factible hacerlo en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, por ser una actuación exclusiva de la Ley 100 de 1993.

En lo referente al reconocimiento de intereses moratorios, de conformidad con la carga de la prueba señalada en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, resaltó que cada parte está obligada a aportar al proceso los elementos pertinentes que permitan al operador judicial formarse la convicción necesaria para demostrar los supuestos fácticos de sus pretensiones o excepciones, según el caso.

Como le correspondía a la señora Herrera de Ochoa demostrar la fecha en la que elevó la solicitud pensional ante la demandada, para así poder determinar la fecha a partir de la cual se deben reconocer los intereses moratorios; y al interior del expediente no obra tal reclamación, consideró que el a quo erró al concederlos a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE el Fallo acusado parcialmente», para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida del «[…] Art. 12, concordado con el Art. 20, titulo II, Parágrafo Primero y Segundo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a la par de la Ley 100 de 1993, Art. 36, Inc 3, Art. 33, Nrl. 2. Parágrafo 1, literal a), b) y c)».

Dijo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que se trata en el caso de dos regímenes diferentes: sector público y privado. 2. Dar por demostrado sin ser ello cierto, que en la Resolución 023540 del 15 de agosto de 2009, se predica la exclusión de los dos regímenes, y por tanto la negación de la sumatoria de tiempo de servicio en el sector público con las semanas cotizadas al ISS.

Estimó como prueba erróneamente apreciada la Resolución n.° 023540 del 25 de agosto de 2009. Para la demostración del cargo, luego de trascribir parcialmente la sentencia del tribunal, manifestó que mucho se ha discutido sobre la exclusión de los regímenes de los sectores público y privado, pero se debe partir de la función social del Estado consagrada en la Constitución Política de 1991, sin desconocer el régimen más favorable.

Indicó que no es cierto, como erróneamente lo dijo el ad quem, que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez no se diera aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por el contrario, fue con base en esa normativa, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el ISS reconoció la prestación; pero la entidad dejó por fuera los tiempos de servicios públicos que devienen en semanas cotizadas, en el bono pensional tipo B para que se aumentara el monto, al igual que el IBL señalado en el artículo 20 ibídem.

Así las cosas, el error del tribunal fue dejar de lado el tiempo de servicio convertido en semanas para el bono pensional tipo B, rompiendo los principios rectores de la seguridad social. RÉPLICA La censura se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, porque además de presentar falencias de orden técnico, como, por ejemplo, que si no estaba de acuerdo con la interpretación realizada en la sentencia atacada, debió dirigir el cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea.

Además, aseguro que, el tribunal aplicó la jurisprudencia vigente al caso. CONSIDERACIONES En cuanto al reproche efectuado por la oposición de que la vía escogida para el ataque debió ser la directa en la modalidad de interpretación errónea, debido a su desacuerdo con el ad quem en la interpretación de la sumatoria de tiempos públicos y privados, la sala recuerda que mientras esta modalidad se presenta cuando el sentenciador aplica la norma pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde, la aplicación indebida ocurre cuando, sin mediar un error de entendimiento sobre el significado de la norma, se aplica a un hecho o situación no previsto en el supuesto fáctico de la disposición, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en el precepto legal.

Entonces, cuando la censura atacó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, y sin perder de vista el desarrollo del cargo, lo que hizo fue indicar que el tribunal no aplicó correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al inobservar la Resolución n.° 023540 de 2009. Por lo tanto, no es de recibo el reproche formulado por la opositora.

Con base en el alcance de la impugnación que no fue planteado en la forma técnica exigida, la sala infiere que lo que pretende la recurrente es que se le reconozca la reliquidación de la pensión utilizando como norma aplicable, en su totalidad, el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 0758 del mismo año, incluido el IBL que ella contiene y que se le sumen tiempos públicos y privados.

Pidió la casación parcial porque el recurso no incluyó los intereses moratorios solicitados en el libelo genitor. El tribunal planteó, como problema jurídico a resolver, determinar la viabilidad de sumar tiempos laborados en el sector público con semanas efectivamente cotizadas para la reliquidación de la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Aunque la acusación está encauzada por la vía indirecta, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, soporte de la decisión del ad quem: (i) que la demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; (ii) que contaba con 614,86 semanas cotizadas al ISS;

(iii) que prestó sus servicios al Municipio de Medellín del 9 de junio de 1976 al 13 de agosto de 1984, y al Departamento de Antioquia del 16 de enero de 1986 al 23 de abril de 1987, es decir, 481,86 semanas; (v) y que en total, cuenta con 1096,72 semanas. En reiterada jurisprudencia, la corte ha señalado que quien pretende el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo puede obtenerla con semanas cotizadas al ISS, pues se entiende que las cotizaciones deben ser efectuadas, dado que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no estableció la posibilidad de que se pudieran sumar con los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotizaciones.

Así las cosas, el afiliado debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, efectivamente cotizadas al ISS. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el Acuerdo 049 de 1990 solamente permite contabilizar semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales mas no tiempos laborados al sector oficial, pues dicho reglamento no lo permite.

Así lo sostuvo la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, CSJ SL 42849, 21 mar. 2012, SL2135-2016, CSJ SL16104-2014, reiterada en la CSJ SL19871-2017 y en la CSJ SL2646-2018, en la que indicó: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: «El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente».

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, no encuentra la corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un error jurídico con el potencial suficiente para infirmarla, toda vez que el criterio adoptado por el tribunal se aviene totalmente a la posición actual de sala, sin que sean suficientes los argumentos presentados por la recurrente para modificar la jurisprudencia de la Corporación. Sobre la controversia planteada, frente a la liquidación del IBL «[…] de conformidad con el Acuerdo 049/90, art. 20, Parágrafo 1 y 2, (la centésima de las últimas 100 semanas multiplicadas por el factor 4.33) […]», la sala tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto. El ingreso base de liquidación, es el del régimen actual. En ese sentido por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, que fue reiterada, entre otras, en la CSJ SL7797-2016 expresó la corporación: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. En providencia más reciente, la CSJ SL1093-2017, citada en la CSJ SL2689-2017, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

Así pues, en lo tocante al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVIA ESTELLA HERRERA DE OCHOA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00