CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1089- 2020 Radicación n.°74493 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CINE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Orlando de Jesús Meneses Rodríguez, llamó a juicio a la sociedad Cine Colombia S.A. y a Colpensiones, a fin de que fueran condenadas a pagar la pensión de vejez a Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 2 partir del 26 de agosto de 2012, fecha en que arribó a los 60 años de edad; solicitó que tal prestación se liquide teniendo en cuenta el IBL correspondiente a los 10 últimos años de servicios debidamente indexados; igualmente reclamó la cancelación de los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 26 de agosto de 1952 y por tanto cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2012; dijo igualmente que era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo 4º del AL 01 de 2005. Puso de presente que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Cine Colombia S.A. en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia), desde el 19 de febrero de 1975 hasta el 23 de junio de 1983, tiempo durante el cual no fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, como da cuenta la historia laboral expedida por Colpensiones y que por ello debía el exempleador cancelar lo correspondiente a tales semanas.

Hizo énfasis en que por tal periodo la sociedad demandada no realizó cotizaciones, por en ende está obligada a pagar las respectivas cotizaciones para poder obtener su derecho a la pensión reclamada. Cita en su apoyo las sentencias CC T 362-11 y CC C 177-98 y CC T 363-98, las que tratan el tema en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes a pensión, definiendo que corresponde a Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 3 las administradoras, para el caso Colpensiones, ejercer las acciones de cobro y si no lo hacen, deberán responder por la omisión en la exigencia de esas cotizaciones.

Finalmente puso de presente que reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez el 10 de octubre de 2012, la que le fue negada mediante resolución 002014 del 7 de noviembre de igual año (f.° 1 a 10). Colpensiones al dar respuesta a la demanda, aceptó únicamente el hecho referido a la fecha de nacimiento del actor y con ella la data en que arribó a los 60 años de edad; sobre los restantes supuestos fácticos, especialmente los referidos a la supuesta relación laboral del actor con la codemandada Cine Colombia S.A., dijo que no le constaban.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; imposibilidad de sanción moratoria y de condena en costas e indexación y la de prescripción (f.° 28 a 30). Por su parte, Cine Colombia S.A., al contestar el líbelo genitor del proceso, manifestó que era cierto que entre ella y el demandante existió un contrato de trabajo, el que se ejecutó en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia) y que se extendió desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 23 de junio de 1983.

Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que la razón por la cual durante dicho periodo no le realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, obedeció a que en el citado municipio para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo, el ISS sólo tuvo cobertura a partir del 23 de noviembre de 1993, conforme se acredita con la resolución 5575 de igual año, con lo cual mal puede atribuirle el demandante a Cine Colombia S.A. algún tipo de responsabilidad en el cubrimiento de la pensión que reclama, pues para la época en la cual el actor le prestó sus servicios subordinados, jurídica y materialmente no estaba obligada a realizar las cotizaciones para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, de ahí que mal puede alegar una situación de mora del empleador en el pago de los aportes o el incumplimiento de sus obligaciones como empleador.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones que denominó: improcedencia del reconocimiento de la pensión a cargo de Cine Colombia S.A., improcedencia del pago de intereses moratorios, buena fe, inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, pago, prescripción y compensación (f.° 57 a 74).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 26 de enero de 2015, absolvió a Cine Colombia S.A. y a Colpensiones de todas y cada una de las Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 5 pretensiones formuladas en su contra por Orlando de Jesús Meneses Rodríguez, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien mediante fallo del 31 de agosto de 2015, resolvió: PRIMERO- REVOCAR la providencia objeto de apelación de origen y fecha conocidos y en su lugar DECLARAR que al demandante ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ identificado con cédula de ciudadanía n.° 15.362.542; le asiste el derecho a una pensión de vejez al amparo del régimen de transición en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990., a partir del 1º de septiembre de 2013.

SEGUNDO- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la suma de $16.110.300 por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1º de septiembre de 2013 y el 31 de agosto de 2015. TERCERO- CONDENAR a COLPENSIONES a continuar pagado al señor ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ una pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2015, en cuantía mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, sobre 13 mesadas pensionales, sin perjuicio de los incrementos legales que operen hacia el futuro.

CUARTO - CONDENAR a COLPENSIONES a INDEXAR cada una de las mesadas pensionales que componen el retroactivo pensional al que alude numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia a favor del demandante ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ a partir del 1º de septiembre de 2013, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de la obligación. QUINTO - ORDENAR a COLPENSIONES a liquidar el cálculo actuarial que deberá pagar la sociedad CINE COLOMBIA S.A. por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983.

Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO - COSTAS de primera instancia a cargo de las codemandadas. Tásense. En esta instancia no se causaron Para tomar su decisión, en esencia, indicó que el problema jurídico que debía resolver, consistía en establecer si el tiempo laborado por el señor Orlando de Jesús Meneses Rodríguez para la sociedad Cine Colombia S.A., en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia) y que va del 17 de febrero de 1975 al 23 de junio de 1983 debía o no tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, ello en razón a que dicho régimen era menos gravoso que el contenido en la Ley 100 de 1993.

En esa perspectiva consideró que si bien la cobertura de la entidad de seguridad social convocada al proceso en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia), donde el actor laboró en el «teatro» de la coodemandada Cine Colombia S.A., sólo acaeció a partir del 23 de noviembre de 1993, ello no significa que ese tiempo servido y que va desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 23 de junio de 1983, no pueda tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que conforme a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en sentencia CC T 410-2014, existe un deber legal de aprovisionamiento de los empleadores particulares, cualquiera que sea su capital, pues ellos deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores y que fueron causadas por los servicios prestados en cualquier época, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS en una determinada zona del país. Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 7 Además precisó que para la sumatoria de dicho lapso no debía verificarse o exigirse que el contrato de trabajo estuviese vigente para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, como lo dispone el literal c) del artículo 33 de la citada normatividad modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues esta disposición por ser violatoria de derechos fundamentales de los trabajadores no debe aplicarse, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, como se dice en la sentencia de tutela antes referenciada.

Teniendo en cuenta lo anterior y como dicho lapso si debe computarse para el reconocimiento pensional reclamado por el demandante, el ad quem consideró que era viable condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, pues si bien el señor Meneses Rodríguez, solo se afilió por primera vez al sistema de seguridad social con posterioridad a la entrada en vigor del sistema de seguridad social integral en pensiones, concretamente el 1º de octubre de 1997 (f.° 17), ello no impide otorgar la prestación de vejez conforme la norma anterior, pues el tiempo a tener en cuenta para efectos de conceder la prestación, corresponde al laborado en una empresa del sector privado y además es lo menos gravoso para su beneficio pensional.

Arguyó que como el actor es beneficiario por edad del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 26 de agosto de 1952, y además para el 29 de julio de 2005, tenía más de 750 semanas, desde Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 8 luego contabilizando las semanas laboradas para Cine Colombia S.A., resulta claro que tiene derecho a la pensión implorada en los términos del citado régimen de transición, reconocimiento que debía realizarse a partir del 1º de septiembre de 2013, esto en razón a que el retiro del sistema ocurrió el 31 de agosto de ese mismo año (f.° 17).

De otra parte, el Tribunal no accedió a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la contabilización del tiempo trabajado por el demandante a la codemandada Cine Colombia S.A., se daba por un criterio jurisprudencial, a cambio accedió a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, en razón a que la pérdida del poder adquisitivo del dinero era un hecho notorio.

Finalmente dispuso que Colpensiones tenía que liquidar el cálculo actuarial que debería pagar la sociedad Cine Colombia S.A. por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, para con ello lograr financiar la prestación reclamada por Meneses Rodríguez. Lo expuesto en precedencia condujo a la Colegiatura a revocar la decisión de primer grado y en su lugar impartir condena contra las dos demandadas, en los términos precisados en la parte resolutiva que se reprodujo al inicio del presente acápite.

Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cine Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De manera principal pretende que la Corte Case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la providencia absolutoria dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín el 26 de enero de 2015.

De manera subsidiaria busca que se case parcialmente la sentencia recurrida; esto es, en cuanto con el ordinal quinto de la parte resolutiva ordenó a Colpensiones, liquidar el cálculo actuarial que deberá pagar Cine Colombia S.A., por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, para que en sede de instancia confirme la decisión del a quo, en cuanto la absolvió de todas las pretensiones de la sociedad empleadora demandada.

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados por Colpensiones y por el demandante, los que se proceden a estudiar en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 10 Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CN, que lo que llevó a la infracción directa de los artículos 16, 259 y 267 del CST, 37 de la Ley 50 de 1990, 133 de la Ley 100 de 1993, 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966.

En la demostración del cargo, comienza por señalar que no discute los supuestos fácticos dados por acreditados en la decisión recurrida, principalmente el referido a la existencia del contrato de trabajo con el demandante para el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, y que para tal época, el ISS no había iniciado la cobertura en el municipio donde el actor laboraba.

Especifica que no comparte que el Tribunal hubiese utilizado los fundamentos tenidos en cuenta por la Corte Constitucional para emitir la sentencia CC T 410-2014 y aplicarlos al caso bajo estudio, cuando los supuestos fácticos en uno y otro caso son totalmente diferentes. En efecto, dice la recurrente, que en el caso analizado en la citado fallo de tutela, los periodos trabajados por el allí demandante y antes del inicio de la cobertura del riesgo de vejez, arrojan un lapso superior a 10 años, lo que no acontece en el sub examine, donde Meneses Rodríguez, laboró un poco más de 8 años con Cine Colombia S.A. Ello significa, que en tal situación, que no es el caso bajo análisis, ya se habían generado «obligaciones pensionales en los términos del artículo 8º de la ley 171 de 1961 o del artículo 37 de la ley 50 de 1990 que requerían el reconocimiento de prestaciones pensionales de manera directa por parte del empleador».

Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 11 Más adelante manifiesta que al haber laborado el demandante para Cine Colombia S.A. un poco más de ocho años, al terminar el contrato de trabajo no se habían generado prestaciones pensionales a cargo de esta accionada bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del sistema de seguridad social, y que se encontraran directamente a cargo del empleador, es decir conforme a los artículos 260 y s.s. del CST., pues tales obligaciones sólo se generaron, dependiendo del caso, después de los 10, 15 o 20 años de servicios a favor de un empleador privado.

De otra parte, sostiene la censura, que el Tribunal al haber dado por probado que el señor Meneses Rodríguez, sólo se afilió al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 1º de octubre de 1997, no podía dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro en señalar que a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, se les continuará aplicando «el régimen anterior al cual se encuentre afiliados» y como en este caso, el actor no venía afiliado a régimen pensional alguno, no por negligencia del empleador sino por disposición gubernamental a falta de cubrimiento, mal podía concederle la pensión de vejez al amparo de un régimen que no lo cobijaba, precisamente por no haber estado afiliado a él, por ende, mal podía el fallador de alzada hablar de derechos adquiridos ora de la aplicación de un régimen menos gravoso.

Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 12 Asevera que igualmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no le era aplicable al caso de autos, en razón a que el contrato de trabajo del demandante había finalizado con mucha anterioridad a su vigencia, más concretamente el 23 de junio de 1983 y además no hubo omisión en la afiliación al sistema general de pensiones por parte del empleador; tampoco era aplicable el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que los más de ocho años de servicios del actor a la codemandada, no generó o causó algún tipo de prestación social a cargo del empleador y por tanto mal puede el Tribunal ordenar el pago de aportes a los cuales no estaba obligado, pues insiste, que el accionante tenía menos de 10 años de servicios.

Todo ello, lleva a la censura a sostener que el cargo debe prosperar y con ello la Sala debe proceder conforme al alcance de la impugnación. VII. LAS RÉPLICAS Colpensiones manifiesta que aunque no le compete determinar si es procedente o no que Cine Colombia S.A. cancele el cálculo actuarial, cuestión que debe ser definida por la Corte, lo que sí debía resaltar es que su responsabilidad en el reconocimiento del derecho pensional reclamado por el actor, debía tener soporte en las cotizaciones que real y efectivamente se acrediten en su historia laboral, sin que «sea viable sumar cotizaciones con tiempos de servicios que no hayan sido acreditados en caja Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 13 alguna».

Con todo manifiesta que, en el evento de anularse la sentencia impugnada, por sustracción de materia se debe relevar a Colpensiones de cancelar la pensión reclamada, toda vez que, si no se paga el cálculo actuarial correspondiente, «injusto sería que con cargo al fondo común pensional se cancelara una prestación sin encontrarse financiada».

Bajo los anteriores argumentos, le pide a la Corte proceder conforme a derecho corresponda. A su turno, la parte demandante sostiene que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues la misma no sólo se ajusta en un todo a los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la sentencia CC T 410-2014, sino que también está en armonía con recientes pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que abandonó viejas posiciones como las defendidas por la censura en las que se predicaba una «inmunidad total» del empleador frente a eventualidades de falta de afiliación por no existir cobertura del ISS en determinados municipios del país. Cita en su apoyo lo dicho en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL1730-2014.

Dice también que tampoco se equivocó el Tribunal al conceder la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que al efectuar la sumatoria de tiempos laborados por el demandante a Cine Colombia S.A. y los Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 14 cotizados al ISS a partir de 1997, reúne las semanas necesarias para acceder a tal prestación de conformidad con esa normativa, ello sin olvidar que se trata de un derecho adquirido.

Tales planteamientos llevan al opositor a pedirle a la Corte que mantenga inalterable la decisión recurrida. VIII. CONSIDERACIONES Dos son los reproches jurídicos que la censura en este primer cargo le atribuye al sentenciador de alzada y que la Corte está llamada a dilucidar: i) erró al impartir condena a la sociedad Cine Colombia S.A., y por tanto dicho empleador debe pagar o no el cálculo actuarial por las cotizaciones del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, en razón a que el ISS, para tal época no había llamado a inscripciones en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia) donde laboraba el accionante?; ii) se equivocó el fallador de segundo grado, al condenar a Colpensiones, a pagar la pensión de vejez prevista por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no obstante ser consiente que el señor Meneses Rodríguez se afilió por primera vez al sistema general de pensiones, el 1º de octubre de 1997, y por tanto no tenía un régimen anterior del cual se pueda beneficiar?.

En este orden la Sala abordará el estudio de fondo de la acusación. i) Debe ser exonerada la sociedad Cine Colombia S.A. de pagar el cálculo actuarial por las cotizaciones del Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 15 periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, en razón a que el ISS para tal época, no había llamado a inscripción en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia)? Para resolver este cuestionamiento, debe comenzar la Sala por recordar que no es objeto de discusión que el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte por parte del ISS en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia), inició el 23 de noviembre de 1993; esto es, para las fechas en que se ejecutó el contrato de trabajo que unió a Meneses Rodríguez y a Cine Colombia S.A., que fue del 17 de febrero de 1975 al 23 de junio de 1983, no existía tal cobertura, y por tanto la empleadora en principio no estaba obligada a afiliar a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones.

No obstante lo anterior, desde ya advierte la Corte que la censura no tiene razón en el reproche que al respecto le hace al sentenciador de alzada, pues la falta de cobertura del ISS, en un determinado municipio, en este caso en Puerto Berrío (Antioquia), no se traduce en un relevo total de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social en pensiones, pues debe precisarse que, pese a la regulación legal vigente sobre la materia que en principio no lo obliga a afiliar a sus trabajadores al ISS, el empleador sigue conservando ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, que actualmente se traducen en el deber de emitir un cálculo actuarial, ello con total Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 16 independencia del tiempo que hubiese estado a su servicio, en este caso por un poco más de 8 años.

Así se afirma, en tanto de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la que en desarrollo de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, tiene adoctrinado que frente a todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cualquiera la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos de servidos no aportados (Sentencia CSJ SL 18398- 2017).

Al respecto, en sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 17 reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica incluso respecto de los tiempos anteriores al 23 de noviembre de 1993, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado el llamado a inscripción en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia), en el que Meneses Rodríguez prestó sus servicios a la hoy recurrente, pues de acuerdo con los lineamientos fijados en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, por cierto traídas a colación por la réplica efectuada por la mandataria judicial del actor, los empleadores mantenían Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 18 obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, y por consiguiente esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, lo que deja sin fundamento la intención del empleador demandado de desligarse de sus obligaciones aduciendo este motivo.

Y más recientemente, en la sentencia CSJ SL14215- 2017 que recopila, entre otras, las decisiones anteriormente citadas, la Corte sostuvo: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 19 “En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado”. […] Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.

Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Entonces, siguiendo las directrices jurisprudenciales citadas en precedencia, se tiene que, en los eventos en los Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 20 que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones, cualquiera que fuere la razón, el empleador, dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, está en el deber y la obligación de soportar un gravamen, consistente en el traslado de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el trabajador afectado con dicha omisión, así esta no haya sido incuriosa o negligente, complete la densidad de cotizaciones y consolide así su derecho pensional, pues lo que se quiere lograr con dicha medida es remediar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, que lo fue el 1º de abril de 1994, los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria de sus trabajadores al ISS, independientemente del motivo que se aduzca.

Todo ello, con arreglo a los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. Se insiste que, en el estado actual de cosas, la omisión del empleador de afiliar al trabajador -sea cual fuese su causa- se traduce en su deber de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión del respectivo cálculo actuarial, como bien lo decidió el sentenciador de alzada.

Por lo expresado, en este puntual aspecto el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico. ii) ¿Erró el fallador de segundo grado al condenar a Colpensiones, a pagar la pensión de vejez prevista Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 21 por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año? Le corresponde a la Sala dilucidar si para beneficiarse de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era menester que el actor Meneses Rodríguez hubiese estado necesariamente afiliado al régimen anterior con el que pretende pensionarse, esto es, el contemplado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, como lo sostiene el ataque; o si por ser menos gravoso tal sistema pensional anterior, sólo bastaba tener la edad prevista en el citado artículo 36, para con ello adquirir la condición de beneficiario de ese régimen de transición, que lo haga acreedor de las prestaciones económicas contempladas en los reglamentos del ISS hoy Colpensiones, según lo definió el Tribunal.

Al respecto, cabe decir, que con independencia de que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, la recurrente en casación Cine Colombia S.A., no está legitimada para lograr el quebranto de la decisión recurrida en este especifico punto, habida cuenta que la codemandada Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, que, como se recuerda, fue la condenada a otorgar y pagarle al promotor del proceso la pensión de vejez al amparo de los reglamentos del ISS, era la llamada a solicitar la revocatoria de dicho reconocimiento, en la medida que al empleador solamente se le impuso la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial por el periodo en que le prestó sus servicios Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 22 el señor Meneses Rodríguez, determinación última que, como se vio, no es equivocada y por tanto se mantiene inalterable.

Además, la sociedad Cine Colombia S.A. tiene el deber de responder por el tiempo servido por el demandante, mediante la cancelación a la entidad de seguridad social del correspondiente cálculo actuarial, así finalmente su extrabajador logre o no el pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones. En otras palabras, como la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, que fue la condenada a reconocer y cancelar al actor la pensión de vejez concedida a la luz de un régimen de transición, se conformó con la determinación que al respecto impartió el ad quem, pues no interpuso el recurso de casación estando legitimada para ello, no queda otro camino que mantener incólume la condena impartida en los términos dispuestos por el Tribunal.

Por lo expuesto en precedencia, el cargo resulta infundado. IX. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, por violación medio del artículo 50 del CPTSS, que llevó al Tribunal a la aplicación indebida del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 23 En la demostración del cargo comienza por transcribir el artículo 50 del CPTSS, para luego señalar que como «ninguna de las pretensiones planteadas en la demanda se encuentran encaminada a que mi representada realice algún tipo de cotización, aporte o cálculo actuarial ante el sistema de seguridad social en pensiones», es evidente que la orden impartida por el sentenciador de alzada a Cine Colombia S.A., en el ordinal quinto corresponde a una condena extra petita, máxime que dicho cálculo actuarial, ni siquiera se entrega al ex trabajador, sino a la otra codemandada, con lo cual por demás se desconoce abiertamente los límites de la citada disposición adjetiva, pues tal condena está por fuera de los límites de su competencia. Finalmente insiste que «ninguna de las pretensiones de la demanda se encontraba encaminada a que mi representada pagara aportes o cálculos actuariales ante Colpensiones en los términos en que se ordenó en la sentencia objeto del presente recurso».

Lo expuesto en precedencia lleva a la censura a sostener que el cargo debe prosperar. X. LAS RÉPLICAS Ni el demandante Meneses Rodríguez, como tampoco la codemandada Administradora de Pensiones -Colpensiones, hacen pronunciamiento alguno sobre esta segunda acusación, pues su esfuerzo quedó agotado al oponerse exclusivamente al primero de los ataques, sin advertir que la Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 24 demanda de casación tenía dos cargos.

XI. CONSIDERACIONES Tal como está señalado en el cargo, la censura que lo es la sociedad empleadora Cine Colombia S.A., pone en tela de juicio la facultad y competencia del Tribunal para emitir en su contra, el pago del cálculo actuarial por el tiempo en que el actor le prestó sus servicios en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia), y que corresponde al lapso comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, pues según su decir, esta pretensión no está comprendida en la demanda con la cual se dio inicio al proceso; además porque la aludida condena no se efectuó en favor del demandante, sino que la misma se dirige a cancelar dicho cálculo a la otra codemandada, esto es, Colpensiones.

El anterior planteamiento invita a la Corte a revisar el contenido de la pieza procesal de la demanda inaugural, pues sería la única manera de evidenciar si el sentenciador de alzada desbordó o no su competencia por infringir supuestamente el artículo 50 del CPTSS como lo sostiene la censura, lo cual no puede hacer la Corte en razón a que el cargo viene orientado por la senda directa o del puro derecho y no por la indirecta o de los hechos.

No obstante lo anterior si se pudiera dejar de lado lo precedente y sólo para dar respuesta a las inquietudes del recurrente, la Sala evidencia que el Tribunal en momento alguno infringió el contenido de la norma adjetiva señalada Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 25 como transgredida, puesto que si bien las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, delimitan los términos exactos del litigio a resolver, las mismas están sustentadas en los hechos debatidos y probados en el proceso, tal y como desde antaño, lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 19 feb. 1999, rad. 5099, que recoge el vigente aforismo que dice «da mihi factum, dabo tibi ius», que se traduce en «dadme los hechos y yo os daré el derecho».

Se hace énfasis en lo dicho, en razón a que si bien en el acápite de pretensiones de la demanda inicial, no se incluyó expresamente la súplica referida al pago de aportes para pensión mediante cálculo actuarial, lo cierto es que la parte actora aun cuando antitécnicamente hizo esa solicitud en los hechos del libelo demandatorio, junto con la correspondiente sustentación, para la Sala no hay duda que se estaba demandado esa obligación pensional, lo que significa que el ad quem no decidió por fuera de lo pedido, porque en verdad era un pedimento expreso del demandante y que además fue objeto de discusión en esta contienda.

En efecto, uno de los puntos cardinales durante el transcurso del litigio, fue la obligación que tiene Cine Colombia S.A. en el pago de las cotizaciones por el tiempo que estuvo vinculado el demandante a esa sociedad, y que no podía servirle de excusa de tal impago el hecho de que en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia), el cubrimiento del ISS solo comenzó a operar a partir del 23 de noviembre de 1993.

Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 26 Ciertamente, en el hecho sexto de la demanda inaugural, el actor es absolutamente contundente en poner de presente, que en la «historia laboral no se visualiza cotizaciones realizadas entre el 01 de junio de 1975 y el 23 de junio de 1983, por lo que le corresponde a Cine Colombia S.A., las semanas faltantes ya que para este tiempo mi representado trabajaba al servicio de ese empleador», y si ello no fuera todo, en el séptimo de la misma se precisa que «es necesario aclarar que el empleador en ninguna ocasión trasladó los aportes realizados (sic) por el trabajador a la administradora de pensiones a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y que no existe excusa para que, CINE COLOMBIA S.A. manifieste a mi mandante de forma escrita, que era imposible pagar aportes en pensión durante la vigencia del vínculo laboral porque sólo a partir del 23 de noviembre de 1993 el ISS comenzó a cubrir los riesgos de IVM en ese municipio».

De conformidad con lo anterior, se observa con claridad, que la queja esencial del accionante para con el demandado Cine Colombia S.A., y la razón por la cual ese empleador justifica su incumplimiento u omisión de no haber realizado la afiliación al sistema de seguridad social por el tiempo que el mencionado trabajador le prestó sus servicios, que en verdad y como lo dio por acreditado el Tribunal, corresponde al periodo que va del 17 de febrero de 1975 al 23 de junio de 1983, que al tomar ese tiempo como efectivamente laborado, completa las semanas necesarias para acceder a la pensión por él reclamada en los términos que lo definieron los jueces Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 27 de instancia, que fue precisamente lo que concluyó el fallador de segundo grado al ordenar el pago del cálculo actuarial por dicho periodo, a fin de financiar el derecho pensional.

Corolario de lo anterior, la Corte concluye que el Tribunal tenía elementos fácticos y jurídicos suficientes para enmarcar el petitum del demandante en los términos que lo hizo, y consecuente con ello, proferir condena en el ordinal quinto de la parte resolutiva de la decisión, y ordenar el pago del respectivo cálculo actuarial por el periodo en que el señor Meneses Rodríguez trabajó en la codemandada Cine Colombia S.A., aportes que si bien se causan por los servicios personales prestados a dicha sociedad, su pago, como en derecho corresponde, debe efectuarse a la entidad de seguridad social igualmente convocada al proceso, que es quien finalmente cubre el derecho pensional reclamado mediante esta acción judicial, decisión que por demás, se repite, en ningún momento altera el petitum de la demanda genitora y menos el objeto de la misma, tampoco acarrea la violación del derecho de defensa y del debido proceso, pues tales circunstancias fácticas, desde los albores del proceso fueron conocidos por la aludida empleadora, quien esbozó que la razón por la cual no estaba obligada a cancelar esos aportes, en su decir, radicaba en el hecho de que para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo, el ISS no tenía cobertura en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia) donde el accionante laboró, hecho que sólo acaeció a partir del 23 de noviembre de 1993.

Argumentación esta que, como se vio al resolver el primer cargo, tampoco fue de recibo y por ende no tuvo éxito. Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo dicho en precedencia, direcciona a la Corte a concluir que el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada Cine Colombia S.A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma única de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se distribuirá en partes iguales a favor de los opositores, e incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y CINE COLOMBIA S.A. Costas en casación como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 74493 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA