CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1088-2023 Radicación n.º 91515 Acta 016 Sincelejo, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUZ GUTIÉRREZ ORTEGA contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Martha Luz Gutiérrez Ortega llamó a juicio a Protección y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la «nulidad del contrato de administración de aportes pensiónales (sic)», celebrado entre ella y Protección el 2 de septiembre 1996, Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 2 «por incumplimiento de entregar la información oportuna y completa […] que le permitiera tomar una decisión adecuada en materia del capital, que debía ahorrar, para asegurar la mesada pensional que considerara adecuada en el momento de su retiro laboral».
En consecuencia, una vez resuelto el contrato, pidió que se declarara su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones, sistema al que estuvo afiliada hasta el 2 de septiembre «de 1996» (sic). También pidió que se ordenara a Protección trasladar la totalidad de los aportes, rendimientos y demás sumas entregadas como aporte para financiar su pensión en Colpensiones.
Tras ello, solicitó que se condenara a esa misma AFP «a pagar cualquier diferencia económica, que surja, para asegurar la financiación de la pensión» en el régimen de destino. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al RPMPD con el Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, hasta el 2 de septiembre «de 1996» (sic); que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, comenzó a recibir información de los medios de comunicación sobre el régimen denominado de ahorro individual, instaurado en dicha norma; que, además, se decía que el ISS había sufrido cambios con la expedición de esa ley y que la entidad estaba debilitada en sus ahorros para responderles a todos los pensionados.
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 3 Narró que los agentes de los fondos privados, aunque tenían información general, se centraban en magnificar tres cosas del nuevo régimen: […] una, que el Instituto de Seguros Sociales no respondía si uno moría y había herederos mayores de edad, porque después de los 25 años de edad los hijos no tenían derecho a que se les transfiriera la pensión; dos, que las finanzas del Instituto de Seguros Sociales eran débiles y que no se sabía si las reservas no alcanzarían con el tiempo, y tres, que en los fondos de pensiones, uno podía pensionarse en cualquier momento de la vida, siempre y cuando hubiese ahorrado el 110 % del capital que se necesitaba para pensionarse con un salario mínimo.
Comentó que nunca le indicaron qué capital debía acumular para completar el 110 % del salario mínimo con el cual los empleados podían pensionarse inmediatamente ni le presentaron proyecciones sobre cuánto tenía que ahorrar para establecer el capital suficiente que sería la base de lo que aspiraba a recibir al final de su vida laboral; que, «Muy desinformada», decidió trasladarse a Protección, en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), el 2 de septiembre de 1996; que, por motivación propia, solicitó a Protección la información de lo que sería su realidad pensional; que esta sociedad le dio respuesta a su petición el 10 de octubre de 2017; que radicó derecho de petición en Colpensiones pidiendo trasladarse nuevamente a dicha entidad, el día 20 del mismo mes y año; que, días después, se dirigió a Protección para pedir el traslado, pero que le fue negado ya que había superado el límite de edad requerido.
Finalmente, expuso que ante la negativa de anular el traslado pensional que efectuó a Protección, procedió a instaurar la demanda, «basado en una falla evidente en la Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 4 prestación del servicio por la culpa grave» de esta última, que no la mantuvo adecuadamente informada. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación que tuvo la demandante con ella y el traslado al RAIS, pero dijo que los restantes fundamentos fácticos no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos. A su turno, Protección contestó el memorial inicial manifestando su repulsa a las pretensiones y, sobre los hechos, aclaró que la actora se afilió al RAIS el «10 de julio de 1997» y dijo que era cierto que le negó la nulidad del contrato de administración de aportes; de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Como excepciones de mérito, enarboló las de validez de la afiliación al RAIS con Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de julio de 2020, confirmó lo decidido por el juez de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por cierto que el 10 de julio de 1997 la demandante suscribió un formulario de afiliación al RAIS a través de Protección, para trasladarse de régimen pensional, pues anteriormente cotizaba al ISS.
Establecido lo anterior, la sala de instancia consideró, como fundamento de su decisión, que, en relación con la posibilidad de traslado de régimen, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del movimiento realizado por la actora —10 de julio de 1997—, prescribía que los afiliados al Sistema General de Pensiones (SGP) podían escoger el régimen de pensiones que prefirieran y que, efectuada la selección inicial, solo podrían trasladarse por una sola vez cada 3 años, contados a partir de dicha opción inicial, disposición que fue modificada por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, que indica que dicho traslado solo podría hacerse cada 5 años, y que, luego de un año de vigencia de esta última ley, el afiliado no podría cambiar de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, mandato que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C1024-2004 de manera condicionada.
Enseguida, analizó el expediente administrativo de la actora, dentro del cual resaltó el reporte de semanas Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 6 cotizadas en pensiones, documento en el que se indicó que ella nació el 5 de julio de 1960, por lo que, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 —para el caso, 1 de abril de 1994— contaba con 33 años cumplidos y un aproximado de 127 semanas cotizadas, de manera que no completó los 15 años de servicios para esa fecha, de donde extrajo que no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002, para retornar al RPMPD en cualquier tiempo.
Estimó que, a la luz de la sentencia de constitucionalidad aludida, para aceptar que una persona quedó cobijada por el régimen de transición, debía contar con 15 o más años de servicios cotizados para la fecha en la que tuvo efectos la Ley 100 de 1993, lo que no aconteció con la demandante Gutiérrez Ortega, a pesar de lo cual, ella pretendió la declaratoria de «nulidad» del traslado realizado entre regímenes, para permanecer afiliada al RPMPD, con fundamento en que, cuando operó dicho traslado, Protección no le proporcionó una proyección pensional, ni le brindó información suficiente, amplia ni oportuna que le permitiera conocer las consecuencias, implicaciones y desventajas que le traía el traslado de régimen.
Sobre ese punto, a pesar de que el Tribunal dijo que conocía la jurisprudencia esta Corte, donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, advirtió que los asuntos tratados en los pronunciamientos que especificó diferían sustancialmente del presente evento, pues los afiliados en cada caso, estaban en circunstancias muy Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 7 distintas respecto del sistema pensional.
En ese orden, observó que en la providencia identificada con la radicación 31314, se dijo: […] cuando el afiliado se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, contaba 58 años y 1286 semanas cotizadas, por lo que consideró la Alta Corporación que era “claro que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos” y que era “evidente que un afiliado de las características del demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición”; y además en todos estos asuntos, se acreditó que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado.
Ante ello, explicó que debía examinar caso a caso los asuntos de ineficacia de traslado, pues no todos resultaban idénticos en supuestos fácticos, de cara a dar a aplicación a la doctrina probable. De ese modo, trajo a colación los artículos 112 y 114 de la Ley 100 de 1993 y el 5 y el 11 del Decreto 692 de 1994, de los que desarrolló: […] que exigían a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que deben entregar una comunicación escrita, donde conste que la selección ha sido libre, espontánea y sin presiones […].
Adicionalmente, no puede perderse de vista que el inciso séptimo del prementado (sic) artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permite que el formulario de afiliación contenga la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones. Al respecto, la norma en cita a la letra indica: […] Por su parte, el 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 8 realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Finalmente habrá de recordarse esa norma consignada en el literal b del artículo 11 de la Ley 1328/2009 y que realmente, resulta ser aquella que desarrolló en un primer momento, lo que como hoy conocemos ese deber de asesoría, en el caso que hoy estudia esta Sala no se encontraba vigente al momento de efectuarse el traslado. Recordemos, ella sólo inició su vigencia el 01 de julio de 2010, según lo dispuso el artículo 101 del mismo texto legal.
Teniendo claro lo anterior, se tiene que en el caso objeto de estudio, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los Fondos de Pensiones —normas vigentes al momento del traslado—, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario que da cuenta los folios 5 y 84 del plenario, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad “libre, espontánea y sin presiones”, la cual fue por demás refrendada en el año 2007, donde fue reasesorada y optó por permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Apuntó que no todos los asuntos sobre ineficacia de traslado debían decidirse de forma positiva al afiliado que solo refiere que no fue informado con suficiencia y que, consentir en ello equivalía a «otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico-legal le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue convenido y conocido».
Sobre esa base, para el caso concreto, expuso: En efecto, en este asunto, adquiere una mayor connotación lo plasmado en el formulario de afiliación suscrito por la demandante y que obra a folios 14 y 127, sin que sea argumento para esta Sala de Decisión la desidia que se alega por este extremo procesal, máxime cuando en el año 2007, específicamente el 29 de marzo, le fue efectuada una reasesoría pensional como da cuenta el formulario de folio 128, en la que, como allí quedo (sic) plasmado, se le informó que después de realizarse el cálculo no le convenía quedarse en Protección S.A., acompañamiento que la propia demandante en su interrogatorio Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 9 de parte aceptó haber recibido.
Además, aceptó haber leído el formulario y que su firma plasmada y formulario que aceptó haber leído y suscrito. En ese orden de ideas, es un argumento adicional a lo anterior, el precisar que podría pensarse que es plausible acudir a la ignorancia de la ley como excusa, en efecto es el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 el que expone cuáles son las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de manera que, pregonar que ellas no fueron informadas claramente es acudir al desconocimiento a lo que ha sido adoptado por el legislador.
Y en el caso en estudio, fueron doblemente puestas en conocimiento de la parte actora, quien motu proprio, decide mantenerse en un fondo privado. Mencionó que varias de las sentencias proferidas por la Corte sobre este tópico contienen aclaraciones de voto que pregonan razones para no declarar la ineficacia de forma indiscriminada. Entonces, en aplicación del criterio disidente, señala que no se verifica ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho», al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según el artículo 1510 del mismo compendio normativo.
Agregó que tampoco se estableció en el proceso la existencia de dolo por parte de la AFP, esto es, artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la actora para su afiliación, en consonancia con el apartado 1515 del CC, pues según lo que dijo en su interrogatorio de parte, ella «conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, al admitir que los asesores de la entonces AFP COLMENA, le Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 10 indicaron que obtendría una mejor rentabilidad en sus ahorros, una pensión en mayor cuantía, y el extinto Instituto de Seguros Sociales “se iba acabar”».
Consideró, entonces, que no existían elementos de juicio que permitieran establecer coacción, error o inducción a este, como vicios del consentimiento, ni menos la deficiencia dolosa en la asesoría que se adujo, consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues la promotora de la litis fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba.
En consecuencia, desestimó la declaratoria de nulidad de la afiliación a la AFP Colmena, hoy Protección, así como la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que «tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional». Aclaró que el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información solo surgiría si se impedía su traslado, a partir de una información que desconociera Protección en su momento, como los salarios reportados por la demandante del año 1998 hacia adelante, entre otras variables.
Para avanzar en su argumentación, el ad quem desarrolló: Ante ello, imposible resulta ser el pregonar, que haya existido una omisión de la prementada (sic) proyección cuando los elementos para realizar ésta última no se conocían al momento en que se materializa la movilidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pese a lo cual, se itera, en el año 2007 la AFP Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 11 demandada efectuó una reasesoría pensional en la que se le realizó una proyección de su mesada pensional en el RAIS.
Se consulta entonces ésta (sic) Colegiatura, cuáles fueron esas consecuencias que se anuncian como no advertidas a la demandante ora la desventaja de trasladarse a un régimen, si se insiste se encontraba en plena formación el derecho a pensionarse. ¿Sería prudente suponer que la trabajadora que decidió su traslado siempre tendría el mismo ingreso o que ésta sería superior?, que nunca tendría hijos?, o si conformaría un matrimonio ora unión marital de hecho?.
Pues la respuesta es negativa a estos interrogantes porque de pensar ello así, sería autorizar a los juzgadores que edifiquen sus fallos en suposiciones que contrarían nuestra seguridad jurídica y debido proceso. Posteriormente, indicó que la naturaleza del fondo privado de pensiones se traducía en el acrecimiento de un patrimonio propio, que se nutría de los aportes para el beneficio personal de quien lo materializa, hasta el momento en que decide pensionarse; en contraste, con el régimen de prima media con prestación definida, los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993.
Como efecto de ello, planteó estas dudas y conclusiones: Inquieta entonces a esta Colegiatura, el determinar qué tan ajustado a la ley y al principio de solidaridad que gobierna nuestro sistema pensional, de cara a las previsiones del artículo 48 Superior sobre la sostenibilidad de éste último, sería el aceptar que, un particular a quien sólo habiendo cumplido la edad para pensionarse —puesto que a la fecha de presentación de la demanda (fl. 59) contaba con 58 años—, es que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones “de cada vigencia” y sólo, so pretexto de no habérsele Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 12 proyectado una prestación económica cuando le faltaban aproximadamente 20 años en edad y un aproximado de más de 1000 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento, el que resultaría ser inexistente para tal momento, […].
Para concluir, sea del caso acotar que, las presentes consideraciones, no pueden tildarse como atentatorias al debido proceso ora algún otro derecho fundamental de la demandante, ello, como quiera que devienen del razonamiento al caso en concreto y apegado a la ley. Por demás, en sede de tutela, la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral ha consentido en lo antes expuesto.
Sobre este particular, pueden ser consultados los radicados 53.092 y 54.168. Por demás, en el Radicado No. 53.984 STL 1677 - 2019, donde se tramitó una acción de tutela contra una providencia de esta Corporación y en la cual fungía como ponente esta Magistrada, se indicó que: “De lo anterior se infiere que en la decisión que se cuestiona, no se evidencia arbitrariedad constitutiva de vía de hecho, pues la providencia reprochada fue el resultado de una apreciación razonable de la situación fáctica acaecida y consonante con lo dispuesto en las normas que regulaban el tema objeto de estudio y los criterios Jurisprudenciales de esta Corporación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Luz Gutiérrez Ortega, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda, vale decir, se «declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media administrado en ese entonces por el ISS hoy COLPENSIONES a PROTECCIÓN […] ocurrido el 02 de septiembre de 1996».
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone la demandada y que serán estudiados en conjunto, dado que persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar la ley, en estos términos: […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1.º del articulo (sic) 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea de los artículos 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.º, 2.º, 3.º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141,142 y 281 de la Ley 100 de 1993 y 3.º de la Ley 1382 de 2009, artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 48, 228 y 230 de la constitución política de Colombia;
Ley 797 de 2003, y del articulo (sic) 10; Decreto 1229 de 1994 artículos 4 y 5 Decreto 1161 de 1994 articulo (sic) 3. Luego, alega que el juzgador de alzada acudió indebidamente a las normas civiles enunciadas para analizar el asunto desde el prisma de las nulidades, en tanto le exigió comprobación de un vicio del consentimiento, cuando, conforme a las preceptivas vigentes en el momento del traslado, era la AFP la que debía probar que le brindó información que le permitiera tomar una decisión completa, obligación que no se suple con la simple suscripción del formulario de afiliación, ni es un criterio que se aplique solo a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes estén próximos a pensionarse.
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 14 En la demostración del cargo trae a colación los siguientes errores que le achaca al fallo: a. Dio por demostrado sin estarlo, que las Administradoras de Fondos Pensionales no tenían el deber legal para el año 1996 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), dado que las mismas solo surgieron a partir de la expedición de la ley 1328 /2009. b. Dio por demostrado sin estarlo, que quien tiene exclusiva competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 son las instancias administrativas allí señaladas. c. Dio por demostrado sin estarlo, que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina, por tanto, en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos.
Arguye que «el alcance e interpretación dadas por el ad quem» no concuerda con la jurisprudencia de esta Corte en relación con la ineficacia del traslado inicial; a continuación, cita estas sentencias, que solicita aplicar como precedente: Rad. 31989 de 2008; continuando con la del Rad. 33314 de la misma fecha; Rad. 33093 de 2011; Rad. 46292 de 2014;
Rad. 46292 de 2917; Rad. 47125 de 2017; Rad. 54814 de 2018; Rad. 68852 de 2019; Rad. 56174 de 2019 (situación fáctica idéntica a la presente); Rad. 68838 de 2019; Rad. 65791 de 2019; Rad. 86713 y Rad. 87078. Para contrariar el fallo, afirma que el juzgador de la alzada desestimó esa jurisprudencia, que tiene carácter obligatorio, so pretexto de que en esos eventos se resolvieron situaciones diferentes de las que se discutieron en este.
A continuación, expone que, en materia de cambio de régimen pensional, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, vigente para enero de 1997 —momento del traslado—, Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 15 imponía a los promotores de la AFP el deber de suministrarle al potencial afiliado información suficiente, amplia y oportuna. Agrega que la inobservancia de ese deber tendría consecuencias legales en el acto jurídico de traslado y recalca que, dado el origen de la carga descrita, no puede omitirse la ejecución de una conducta positiva en beneficio del cotizante.
En ese orden, razona: La Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en líneas jurisprudenciales, constantes y consolidadas ha dicho que la escogencia del régimen pensional es un acto jurídico, en el que es determinante el consentimiento informado del afiliado a la seguridad social al decidir una migración pensional; pero si esa libertad se ve diezmada por la ausencia o indebida información que genera error, el acto jurídico de traslado no obliga; por tanto, es sujeto pasible de ineficacia por parte del Juez Laboral.
De ahí, que se construya una decisión desfavorable a mi defendida, exigiéndole una carga de la prueba de demostrar el error, la fuerza y el dolo, ante un derecho que está constituido como un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la misma Ley (artículo 4 Ley 100/93); no deja de ser un despropósito jurídico, que al romper contradice la prolífera línea jurisprudencial construida por esta Sala de Casación Laboral, que ha sabido cumplir a cabalidad la función constitucional y legal, que se le ha encomendado en este Estado Social y Democrático de Derecho.
Propone que el acto de escoger si el trabajador se afilia a Colpensiones o a algún fondo privado no puede considerarse de carácter meramente civil, por esto y por todas las demás complejidades del sistema privado pensional, alejadas del saber común de los laborantes, la administradora está obligada a informar de forma comprensible y veraz al aspirante a entrar a su régimen.
Al tiempo, considera que esta Corte ha sido clara y consistente con la protección de los derechos mínimos fundamentales e Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 16 irrenunciables, además de dejar sentados los derroteros jurisprudenciales bajo los cuales se deben regir los juzgados y tribunales: 1- El deber de información está establecido en la ley, a cargo de los fondos privados, y debe demostrarse en el proceso con los documentos y demás pruebas que deben reposar en los archivos del fondo. 2- La información debe comprender los aspectos favorables, y los desfavorables del cambio de régimen, informando las perspectivas pensionales, y el capital necesario para poder obtener una pensión mínima, llegando incluso a desaminar al posible afiliado si el cambio de régimen le perjudica, y debe comprender todas las etapas del proceso, desde la anestesia (sic) de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. 3- El consentimiento informado, no se prueba con la simple firma de formulario de afiliación. 4- La carga de la prueba está a cargo de los fondos, y deben alegar las pruebas, que demuestran la información clara y veraz brindada al afiliado pues este último es la parte débil que merece protección del Estado. 5- La actuación viciada del traslado al régimen de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen. 6- El derecho a solicitar la ineficiencia del traslado o afiliación no prescribe, siendo solo susceptibles de prescripción las eventuales mesadas. 7- No es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar a (sic) portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia del traslado o afiliación. 8- La afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, está regulada por los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, la Ley 100/93, y sus decretos reglamentarios; y por ser de un servicio público esencial con garantía estatal, no se pueden aplicar normal civiles o comerciales que rigen entre particulares, en la consolidación y eficacia del derecho.
Compara esos parámetros con los pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional, cuya jurisprudencia, Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 17 afirma, subraya que el deber de informar se convierte en un presupuesto necesario para el acceso a la pensión de vejez con una mesada pensional digna, información que exige una actuación proba, sincera, diligente y ágil por parte de los promotores de las entidades administradoras que intervienen en el proceso de afiliación o traslado, lo que incluye brindar conocimiento y darle un manejo adecuado, pues las falencias u omisiones en el ejercicio de tal compromiso legal no pueden constituir un argumento válido para negar el acceso a la prestación o para menguar su valor, según el artículo 48 de la CP, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Igualmente, propone que el artículo 1604 del CC consagra que la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de los contratos incumbe a quien debió emplearlo, en este caso, a la AFP, dada su obligación procesal de demostrar que brindó la pedagogía pensional que exigía el precepto 12 del Decreto 720 de 1994. Enseguida, trae a colación las sentencias «con radicado 31.989 de 2008, SL 19.447 de 2017 y SL 1421 de 2019», de las cuales indica que dan cuenta del libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, que no se restringe a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado al parámetro de la libertad informada, la cual no se configura con el diligenciamiento del formulario.
Con ello, concluye: Estando claro que a la actuación no se allegó elemento de convicción que demostrara la suficiencia de la información que debió proporcionar la AFP PROTECCIÓN S.A., al recurrente, la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Segunda de Decisión Laboral, resolvió sobre un fundamento fáctico Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 18 inexistente y por tanto infundado, lo cual conduce a la violación planteada en líneas anteriores, pues de establecerse como, era debido, que el accionante no recibió información suficiente de parte de la AFP al momento de su traslado, debía aplicarse el efecto previsto en el artículo 271 citado: “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontanea (sic) por parte del trabajador., (sic) por incidir la falta de información suficiente en la libertad de escogencia a que tiene el derecho el recurrente y haber aplicado la norma indebidamente sobre un supuesto factico no comprobado, como el que tuvo en cuenta el Tribunal para emitir su decisión. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de incurrir en esta violación: […] por la vía indirecta por errónea interpretación de la prueba, en consonancia con artículo 97 del estatuto financiero, artículos 51, 52, 54 a 60, 61,145 del Código de Procedimiento Laboral, Código General del Proceso artículos 164, 165, 167, 176, Código Civil articulo (sic) 1604;
Ley 100 de 1993 artículo 13 y 272; art 11, literal b, Ley 1328/2009; Decreto 656 de 1.994 articulo (sic) 15. inciso 5; artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Lo anterior, debido a que el Ad-quem como se demostrará en acápite subsiguiente, hizo una interpretación errónea del formulario de afiliación, dando por probado un hecho sin estarlo, por una mala apreciación del acervo probatorio.
Toda vez que, el juez de segundo grado efectuó una errónea valoración del formulario de afiliación, otorgándole un alcance que no corresponde, desconociendo que éste por sí solo no prueba el cumplimiento de la obligación de suministrar una información clara, completa, veraz y oportuna para la adopción de una decisión informada de las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales.
Como error de hecho, señala que «Dio por demostrado sin estarlo, que con la firma de un formulario de afiliación, se puede acreditar que la elección de cambio de régimen ha sido libre, espontánea y sin presiones». Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 19 Advierte la errónea apreciación del formulario de traslado de régimen, puesto que el Tribunal se atuvo exclusivamente a la validez formal de ese documento, pero omitió indagar, según las normas vigentes en 1997, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del cambio.
Afirma que el Tribunal se concentró en la validez del documento mentado y en que no fue tachado de falso para darle plena validez al traslado, tesis que estima desacertada en la medida en que tanto la firma del formulario como las leyendas que pudiera contener son insuficientes para dar por demostrada la obligación legal. Además, agrega: […] aduce que la firma del formulario constituye una plena prueba del consentimiento informado, sobre las ventajas y desventajas que debió informarle el fondo privado al momento de la vinculación; argumentando, que, por ser un acto jurídico según la legislación civil, que había sido firmado por el trabajador, y contenía en el formulario preimpreso una manifestación debía demostrar los vicios del consentimiento para desvincular el vicio y la nulidad del acto.
Dicha decisión, alega, contradice los artículos 48 y 53 de la CP, lo mismo que el 59 de la Ley 100 de 1993, que define los elementos del RAIS y que, junto con el subsiguiente, establece las características de este y dispone que los trabajadores son simples afiliados que, por su condición, tienen tal calidad en uno de los dos regímenes, exclusivamente, lo cual también encuentra en los preceptos 15 a 17 y el 112 de la misma ley.
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 20 De acuerdo a lo anterior, reprocha que se afirme que el acto obligatorio de afiliación al SGP es un contrato o un acto jurídico regulado por la legislación civil, como sostiene el fallo, pues se encuentra regulado en la norma ya mencionada, por ser de orden público y proteger derechos fundamentales e irrenunciables.
Adiciona que la proyección pensional tampoco subsana el deber de informar, pues no se hizo de forma comparativa entre Protección y Colpensiones, por tanto, asevera que la oportunidad de información se juzga en el momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad; así, para tomar decisiones, el afiliado requiere de la entrega de datos bajo variables de tiempo e información que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
A partir de ello, deduce que un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si en el momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad; por el contrario, si la asesoría no es adecuada, temporalmente hablando, pierde esa característica y es equivalente a la ausencia de información. Conforme a lo anterior, sugiere que brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de su deber de información en el momento del traslado, por dos razones: primero, porque la transferencia al RAIS implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, segundo, porque la oportunidad de brindar la orientación se juzga en el momento del acto jurídico de traslado y no con posterioridad.
Reitera Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 21 el concepto de utilidad de un dato según el momento en que se entregue, con base en la sentencia CSJ SL1688- 2019. Para finalizar esta argumentación, esboza estos comentarios: Finalmente, es de recordar que en la sentencia CSJ SL19447- 2017 la Sala explicó: en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario [ ] VIII.
RÉPLICA Indica que, si bien el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional para que estos adopten una decisión consciente y libre sobre su futuro pensional, existe desde la Ley 100 de 1993, esa obligación ha tenido una evolución y que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de la exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Para ese efecto, menciona las etapas que considera que muestran ese desarrollo normativo.
Por lo tanto, aduce que los casos deben juzgarse con las normas vigentes para entonces, y que ello implica la necesidad de que los jueces evalúen el cumplimiento de la carga de informar según el momento histórico en que debía cumplirse. Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 22 Desde otro ángulo, considera que para «el año 1999» (sic), dadas las semanas cotizadas por la actora, ella no contaba con una expectativa de pensión ni con un derecho causado, pues, al contrario, estaba dentro de la población en edad económicamente activa, por lo que resultaba imposible para la AFP direccionar el traslado y conocer o informar en ese momento sobre la conveniencia o inconveniencia cierta de pertenecer a uno o a otro régimen pensional.
Ahora, siendo claro que existen diferencias entre ambos esquemas pensionales, alega que la asesoría completa no es igual en todos los casos, y, por ello, estima: La parte débil en el caso sub examine, debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera y no como una persona per se vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor […] (sentencia T 422 de 2011).
En ese orden, advierte que no puede considerarse a todo afiliado como parte indefensa, pues la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que, por interés propio, se asesoren de la mejor manera. A lo expuesto añade: […] tampoco pueden desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional.
Este último aspecto ha sido por ejemplo evaluado por la corte Suprema tratándose de afiliaciones tacitas donde prevalecen las actividades, cotizaciones y movimientos financieros a lo largo de la vida laboral. Si bien existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad del Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 23 traslado, ello debe demostrarse pues de lo contrario predominarían las conjeturas y suposiciones, y no los hechos debidamente demostrados en el proceso en los que intervino directamente el demandante.
Para el caso presente, informa que la recurrente podía obtener información respecto de las ventajas o desventajas de su permanencia en uno u otro régimen, al punto que recibió reasesoría en el año 2007, pero decidió voluntariamente permanecer en el RAIS. Así, niega que ella pueda pretender la ineficacia de la afiliación dada su propia negligencia e inercia, por cuanto tuvo la oportunidad de trasladarse de régimen antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad de derecho a la pensión de vejez, y pese a ello, «decidió conscientemente permanecer en el Régimen de Ahorro individual».
Además, concluye la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de forma arbitraria y sin considerar aspectos particulares de cada caso, como lo precisó la providencia CC C086-2016, a lo que suma consideraciones sobre la doble dimensión de la seguridad social, como derecho fundamental y como servicio público, pero enmarcada en un ámbito de sostenibilidad financiera; en ese orden de ideas, opina que es necesario que, para darle «prevalencia al interés general sobre el particular, se tomen las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el sistema pensional».
En ese sentido, pone de presente que una declaración injustificada de ineficacia de traslado de un afiliado del RPMPD al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del SGP, opinión que apoya en el fallo CC T489-2010 y en las Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencias CC SU130-2013 y CC T489-2010. Por último, pide que, en atención a las particularidades del caso, no se case la sentencia confutada.
IX. CONSIDERACIONES Revisada la demanda del recurso extraordinario, la Sala encuentra que el alcance de la impugnación —que constituye el petitum de ese memorial— resulta impreciso, lo que da lugar a recordar que la recurrente debe pedir con la mayor claridad posible lo que se pretende de la Corte, sin que le sea permitido a esta ampliarlo o modificarlo oficiosamente.
De tal modo, luego de pedir la casación del fallo acusado, la impugnante debe expresar cuál ha de ser la decisión en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, su deber es señalar el sentido de la providencia de reemplazo. Empero, ese ejercicio se omitió en el presente caso, en tanto que no precisó qué debería hacer la corporación respecto de la decisión emitida por el a quo.
En todo caso, se entenderá que, de casarse la sentencia del Tribunal, lo procedente sería revocar la de primera instancia, para acceder a las pretensiones planteadas en el libelo inicial. Además, en el cargo primero se desconocen las reglas de la vía directa, pues confundió su planteamiento con el de la senda indirecta, en tanto señaló errores de hecho que son ajenos a la primera, lo que, en principio, daría pie a su desestimación por falta de técnica.
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin embargo, teniendo en cuenta que el cargo segundo transita la vía fáctica, pues señala como mal valorado el formulario de afiliación y la proyección pensional emitida en el año 2007, al tiempo que también acusa un error fáctico que complementa los del primer ataque, esta Sala procede a desarrollar un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al sopesarlos frente a las reglas adjetivas que rigen el recurso de casación laboral —que están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—, de modo que se entenderá que la intención de la recurrente era la de dirigir los cargos por el camino de los hechos.
A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que los preceptos procesales deben ceder ante los derechos antes mencionados, con el fin de desatar la acusación que se le formula a la sentencia de segundo grado, de modo que se procede al estudio del recurso. Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la recurrente el 10 de julio de 1997, ante la eventual deficiencia en la información que le habría brindado Protección sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 26 en comento, que no la nulidad del contrato de administración de aportes, que se solicita en el libelo inicial.
Los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Martha Luz Gutiérrez Ortega nació el 5 de julio de 1960, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 33 años; (ii) que se afilió al ISS el 14 de abril de 1994 y (iii) que se trasladó al RAIS el 10 de julio de 1997, a través de Protección (f.os 126 y 127).
Establecido ese panorama, el punto debatido en sede de casación aborda el deber de información que le corresponde a la AFP en el momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre muchas otras, en la CSJ SL1197-2021 y en la CSJ SL1277-2022, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 27 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 28 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 29 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 30 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como ocurrió en este caso— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 31 surge que el deber de información radica en cabeza de Protección y no de la censora. A esto se agrega lo que ha dicho la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 32 un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin que sea relevante que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 33 administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Gutiérrez Ortega se trasladó a Protección sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplió a cabalidad con su deber de información y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.
Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 34 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las reflexiones que fundan la casación de la sentencia impugnada son adecuadas para adoptar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva en el momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización individual, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen, que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, los efectos que apareja la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les corresponde a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz— es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales, si fuere el caso, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.
En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Protección le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 10 de julio de 1997 la AFP no le suministró a la afiliada Gutiérrez Ortega la información Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 35 clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, hoy administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se revocará la sentencia de primer grado, y, en su lugar, se ordenará a Protección que traslade a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021;
CSJ SL17595-2017; CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989). En todo caso, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de la afiliación, pues esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.
Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 36 De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
No prosperarán las demás excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUZ GUTIÉRREZ ORTEGA contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 37 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de MARTHA LUZ GUTIÉRREZ ORTEGA, del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad gestionado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN).
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN) que traslade los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses, de la cuenta individual de MARTHA LUZ GUTIÉRREZ ORTEGA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) que reactive la afiliación de MARTHA LUZ GUTIÉRREZ ORTEGA en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que reciba los aportes trasladados por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN). Radicación n.º 91515 SCLAJPT-10 V.00 38 CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva de la litis.
Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ