CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63356 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1088-2019 Radicación n.° 63356 Acta 008 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA GRACIELA MORALES CASTILLO, contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2013 por la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso iniciado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Demandó la señora Ana Graciela Morales Castillo al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, para procurar la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2001, conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990 (últimas 100 semanas cotizadas), más los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que el ISS, mediante la Resolución n.° 003318 de 2001 le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2001, en cuantía de $1.129.847, teniendo en cuenta 1519 semanas cotizadas y bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en el Decreto 758 de 1990; que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones para calcular el IBL; que presentó reclamación administrativa el 19 de junio de 2012 y, el ente demandado no se ha pronunciado hasta la fecha.

Notificada la parte pasiva del presente proceso, se opuso a todas las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentación fáctica y legal. En cuanto a los hechos del libelo introductor, los aceptó todos, aclarando, que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la norma que se aplicaba a cada caso, pero, solo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, imposibilidad de la indexación, buena fe, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 25 de enero de 2013, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la parte demandante y dispuso la consulta de la sentencia de no ser apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 13 de marzo de 2013, confirmó la sentencia apelada por la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró: Respecto de la determinación de la norma aplicable para el cálculo del IBL sobre el cual se fijará el monto de la primera mesada pensional y teniendo en cuenta que el demandante resulta cobijado por la normativa en el art 20 parágrafo primero del decreto 758 del año 1990, es beneficiario del régimen de transición con base al art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente aclarar que esta Sala de forma mayoritaria había acogido el criterio según el cual la pensión debía liquidarse aplicando en su integridad la norma anterior a la Ley 100 y particularmente lo que se refería al IBL y la tasa de reemplazo, ello en apoyo dela jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no obstante ante la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que es el organismo de cierre de esta jurisdicción, se hizo necesario recoger tal criterio y en su lugar, se acogió lo expuesto por esa Corporación, esto es la pensión debe liquidarse según lo establecido en el inciso 2° y 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que la demandante al 1° de abril de 1994 contaba con 49 años de edad, la resolución 3318 del 1 de marzo de 2001, determinó que el ingreso base de liquidación sería según lo establecido en el art 36 de la ley 100 del 93, se encuentra que la liquidación efectuada por la entidad demandada se encentra ajustada a lo establecido por la ley.

Conforme lo anterior, se comparte el criterio expuesto por la CSJ en Sala Laboral en sentencia del 1° de marzo de 2011 con radicación 40552 con ponencia de Ernesto Molina Monsalve. Así pues, de acuerdo con los argumentos antes expuestos y en atención a que el actor se encuentra cobijado bajo el régimen de transición por ello debe entenderse que la pensión del demandante se encuentra ajustada al inciso 3° de la Ley 100 de 1993 que determinó teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas y oportunamente realizadas con el promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta y, es por ello que se debe confirmar la sentencia apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se condene a Colpensiones a la reliquidación pensional en los términos solicitados. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusó, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral 2, parágrafo 1º del Decreto 758 de 1990. Tras resaltar su calidad de beneficiaria del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, indicó que pretendió garantizar la aplicación, a efectos de acceder a la pensión de vejez, de la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidas en el régimen anterior, que para su caso es el Decreto 758 de 1990, según se reconoció en la Resolución n.º 003318 del 1º de marzo de 2001.

Así pues, estimó que el Tribunal le adicionó requisitos al citado precepto 36 y con ello transgredió el principio de inescindibilidad normativa, pues aplica para un caso concreto disposiciones del Decreto 58, más para el monto acoge lo señalado en la Ley 100 de 1993, contrariando además la favorabilidad que debe regir en estos asuntos. Con apego a lo anterior, destacó las decisiones de tutela del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, del 12 de abril de 2013, confirmado por el Consejo Superior de la Judicatura el 26 de junio de 2013.

De la Corte Constitucional resaltó las sentencias CC T-860/12, T-430/11 y T-351/11. De la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, las sentencias del 26 de julio de 2013, 8 de febrero de 2012 y 30 de junio de 2011. Además, las emitidas por el Consejo de Estado, CE, 25 abr. 2013, rad. 2004-06467-01, entre otras. También trajo a colación una demanda de medio de control de nulidad presentada por la Procuraduría General de la Nación contra la Circular n.º 004 del 26 de julio de 2013 emitida por Colpensiones, señalando los criterios básicos de reconocimiento de pensiones, entidad última que mediante memorando n.º 13000-3884 del 23 de septiembre de 2011, manifestó que daría aplicación a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado.

Por último, reiteró su petición en torno a los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 1º de marzo de 2001 hasta que ingrese a nómina dicho reajuste. Al respecto, resaltó dos salvamentos de voto plasmados en las sentencias con radiados 22499 y 23912 de esta Corte, sin precisar fecha.

RÉPLICA La demandada consideró que el Tribunal no incurrió en error alguno, pues la interpretación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace que la aplicación del régimen anterior se restrinja a la tasa de reemplazo en lo que toca al monto de la pensión, pero no al salario base de liquidación, lectura que respeta los postulados del artículo 27 del Código Civil.

Precisó que los precedentes del Consejo de Estado hacen referencia a la Ley 33 de 1985, que el concepto de la Procuraduría no era obligatorio, y que la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte del citado artículo 36 que permitía calcular el IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios para el sector público, y en los dos años para el sector privado.

CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se discute que a la accionante se le reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2001, con base en las previsiones del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo que discute la censura ha sido resuelto por esta Corte en incontables sentencias, en el sentido de que en la aplicación del referido régimen de transición para quienes hubiesen laborado o cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es justo el caso, comprende la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión del régimen anterior, que no integra el ingreso base de liquidación, pues para este aspecto hay que observar lo dispuesto en el parágrafo tercero del pluricitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban menos de 10 años para completar las exigencias, contados a partir de la entrada en vigencia del SGP, y si le faltaban más, a falta de expresa regulación, por el 21 de la misma norma (CSJ SL5371-2014 y CSJ SL11651-2014).

Lo anterior constituye un precedente uniforme, sólido y pacífico, que se reitera en esta sentencia pues no se hallan razones para variarlo, y puede verse, entre muchas otras, en reciente decisión CSJ SL4210-2018, que además reiteró que con este criterio no se quebranta el principio de favorabilidad. Así lo expuso: La controversia que se plantea, esto es, lo relacionado con la definición del ingreso base de liquidación de las personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, al considerar que la aplicación de dicho régimen para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al ingreso base de liquidación, para el que hay que observar lo dispuesto en el inciso 3º de dicho precepto.

En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como en la reforma que le introdujo el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, antes de su inexequibilidad determinó que las personas beneficiarias del régimen de transición que regula, podrían acceder a la pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto establecidos en el régimen anterior al cual se encontraren afiliados a 1 de abril de 1994.

Empero, en lo relacionado con la forma de cuantificar el monto de la pensión en el porcentaje definido por la ley anterior, específicamente señaló en su inciso 3, que «Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez» de las personas destinatarias de la transición, que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC.

En ese orden, no hay ningún vacío normativo sobre el particular, pues en términos generales, la legislación en materia pensional siempre ha señalado un monto específico para acceder a una pensión, e igualmente, ha determinado un procedimiento para llegar a ese monto. Así, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 consagraba que el monto de la pensión era del 75%, porcentaje para el que señaló el procedimiento para llegar a él, teniendo como referencia el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el mismo sentido, dispuso el Acuerdo 049 de 1990, fijando como parámetros un número mínimo de semanas y su correspondiente porcentaje. Lo único que sobre el particular hizo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue designar a ese proceso como el «ingreso base para liquidar la pensión de vejez», que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, denominó como «Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez».

El anterior ha sido el criterio de esta Sala, como puede observarse, entre otras, además de la sentencia citada por la censura, en la CSJ SL12845 del 23 de sept. 2015, rad. 58685, en la que en extenso lo desarrolló, trayendo a colación muchas otras en esa misma dirección. Así las cosas, a partir de los hechos no controvertidos, tales como que el ente demandado, por Resolución nº. 029265 de 2007 reconoció pensión de vejez a la actora en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de julio de 2007, y en cuantía inicial del $906.944, es palmario el yerro en que incurrió el tribunal, pues no era dable liquidar el ingreso base de liquidación en la forma pretendida por la actora, ni aun en aplicación del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que esta Corte ha adoctrinado que tal principio se aplica en los eventos de verdadera duda acerca de las normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, situación que no se acontece en el sub examine, toda vez que sí existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, que se insiste es, en principio, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 de esta, según el caso.

Y en sentencia CSJ SL39155, 21 jun. 2011, reiterada en decisión CSJ SL15810-2017, también se explicó que dicho pensamiento no viola la regla de inescindibilidad, por lo siguiente: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)” Finalmente, es necesario precisar que esta Corte, en asuntos de contornos similares, ha sostenido que como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de manera que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que las otras corporaciones adopten otros criterios (CSJ SL21492-2017).

Por lo visto, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión jurídica que le endilga la censura y, en tal sentido, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil trece (2013)) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA GRACIELA MORALES CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00