G( República tic Colombia Cede Suprema de Justicia Salan ~Mi Lateral Sala la DUOMMUIll 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1087-2022 Radicación n.°84623 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ESTHER PARRA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de septiembre de 2018, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que fue vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Esther Parra Gutiérrez solicitó que se declarara el traslado post mortem que realizó su cónyuge, Javier Ibáñez Trochez, del Régimen de Ahorro Individual administrado por SCLAWT-1.0 V.00 Radicación n.°84623 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones a partir del 27 de abril de 2012.

En consecuencia; que se condenara a Colpensiones a que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes desde el 26 de agosto de 2013, con los reajustes de ley, mesadas adicionales, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Relató que su cónyuge, Javier Ibáñez Trochez, solicitó el 29 de marzo de 2012 traslado de régimen pensional al ISS y que al día siguiente presentó formulario de afiliación ante esa entidad, la que mediante documento TRD 23610.43.1 de abril 2 de esa misma anualidad respondió, y expuso entre otras razones, que para resolver requería de la participación de la administradora de fondos privada y que era necesario verificar si contaba 15 arios o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994; que por ello, el citado afiliado, acudió el 27 de abril de 2012 a Porvenir a fin de informarles lo sucedido y que dicho fondo le indicó que no tenía 750 semanas cotizadas a 1 de abril de 1994; que en el transcurrir de ese trámite, el 26 de agosto de 2013, su cónyuge falleció. Narró que por la muerte de su pareja, solicitó la pensión de sobrevivientes a Colpensiones, que fue negada por cuanto «el peticionario» no cumplía con uno de los presupuestos establecidos al no acreditar 750 semanas cotizadas a 1 de abril de 1994; que Porvenir el 13 de mayo de 2014 le informó que la «solicitud ha sido aprobada» y que en septiembre de SCLAIPT 10 V 00 9 62- Radicación n.°84623 ese mismo año le reconoció la pensión de sobrevivientes (fs.°3 a 13).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Porvenir SA se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó que rechazó la solicitud de traslado pensional que elevó el causante, debido a que no acreditó 750 semanas cotizadas a 1 de abril de 1994, amén de que se encontraba a menos de 10 arios para cumplir la edad para obtener la pensión. Admitió que reconoció la prestación de sobrevivientes.

De los demás indicó que no le constaban. En su defensa, expuso que Javier Ibáñez Trochez suscribió solicitud de vinculación a esa administradora el 7 de octubre de 1999, que se hizo efectiva el 1 de diciembre de esa misma anualidad, que la decisión de traslado la adoptó de manera libre, voluntaria, espontánea y sin ninguna presión; que Colpensiones negó el traslado como quiera que el causante no contaba con el número requerido de cotizaciones a 1 de abril de 1994.

Resaltó que además de que se encuentra prohibido el traslado de régimen para quienes estén a 10 o menos años de adquirir la edad para gozar de la pensión de vejez, en este caso ya la demandante tiene la calidad de pensionada derivada del fallecimiento del señor Ibáñez Trochez, es decir, que existe una pensión de sobrevivencia reconocida, factor que resulta «trascendental» por cuanto se ha dado el pago por parte de la aseguradora de una suma adicional para fmanciar dicha prestación, de manera que no procede el traslado post modem solicitado.

SCLUPT-W V.00 Radicación n.°84623 Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho, pago, compensación, «SITUACIÓN PENSIONAL CONSOLIDADA-RECONOCIMIENTO PENSIONAD., buena fe de la entidad, mala fe de la demandante «PRETENDIENDO OBTENER UN DERECHO INDEBIDO» y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°57 a 74).

Por auto de julio 2 de 2015, el juez del caso dio por no contestada la demanda a Colpensiones (fs.°135 a 137). La administradora de fondos en comento formuló demanda de reconvención (fs.°124 a 126), y la demandada Esther Parra Gutiérrez no se pronunció (fs.°147 y 148). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 10 de agosto de 2016 (cd f.°202 cuaderno 1), resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas, por las razones expresadas en precedencia. Segundo: Declarar que el señor Javier Ibáñez Trochez quien en vida se identificaba con [ ] tiene derecho al traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por haber cotizado más de 750 semanas al 1 de abril de 1994, en consecuencia, conserva los beneficios del régimen de transición pensional dispuesto por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, según lo manifestado en la parte considerativa de esta SCIA3PT-10 v.00 4 13 Radicación n.°84623 sentencia. Tercero: Condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a trasladar a Colpensiones el saldo que queda en la cuenta individual del causante Javier Ibáñez Trochez quien en vida se identificaba con [ ], con sus respectivos rendimientos que no hayan sido utilizados para pagar las mesadas pensionales a la demandante en calidad de sobreviviente.

Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a recibir el traslado que efectúe el fondo privado Porvenir SA, con relación al afiliado Javier Ibáñez Trochez identificado [ ]. Quinto: Declarar que el señor Javier Ibáñez Trochez antes identificado, dejó derecho a la pensión de sobreviviente con un total de 1488 semanas cotizadas entre el 24 de febrero de 1975 y el 21 de septiembre de 2006, conforme el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según las motivaciones de esta sentencia. Sexto: Declarar que la señora Esther Parra Gutiérrez identificada [, es beneficiaria vitalicia del 100% de la pensión de sobrevivientes del causante Javier Ibáñez Trochez identificado, a partir del 26 de agosto del año 2013.

Séptimo: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a pagar a la señora Esther Parra Gutiérrez identificada [ ], la suma de $29.410.658 por concepto de las diferencias pensionales causadas entre el 26 de agosto de 2013 y el mes de marzo de 2015, hasta cuando pagó el fondo privado, suma que deberá pagar debidamente indexada.

Octavo: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a pagar a la señora Esther Parra Gutiérrez ya identificada, la suma de $40.393.195 por concepto de las mesadas pensionales causadas entre el 1/04/2015 y el 31/07/2016, suma que deberá pagar debidamente indexada. Noveno: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a incluir en nómina de pensionados por sobrevivencia a la señora Esther Parra Gutiérrez ya identificada a partir del 1/08/2016 y continuar pagando la pensión en lo sucesivo hasta tanto subsistan las razones que le dieron origen en cuantía equivalente a $2.468.128 sin perjuicio de los reajustes anuales durante 13 mesadas al año, conforme las motivaciones de la presente providencia. Décimo: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones SCLAIPT-10 v.00 Radicación n.°84623 Colpensiones de las demás pretensiones de la acción incoada por la señora Esther Parra Gutiérrez, en especial de los intereses de mora [ J. Once: Absolver a la demandada reconvenida doña Esther Parra Gutiérrez de las pretensiones elevadas por Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, conforme las motivaciones [.

Doce: Consultar la sentencia con la Sala Laboral [ J III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver las apelaciones que interpusieron demandante y Porvenir y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 26 de septiembre de 2018 (cd f.°26 cdno. ad quem), revocó la de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones; se abstuvo de imponer costas.

Dejó por fuera de controversia la afiliación del causante al RPM administrado por el ISS, a partir del 26 de febrero de 1975 (f.°166); el traslado a Porvenir el 19 de junio de 1997 (f.'97); que presentó ante Colpensiones petición de retomo al RPM el 30 de marzo de 2012 (fs.°24 a 30); que se rechazó su solicitud por no reunir 750 semanas de cotización a 1 de abril de 1994 y que se comunicó a la demandante el 2 de mayo de 2014 (f.°35); el fallecimiento de Javier Ibáñez el 26 de agosto de 2013 (f.°29); el matrimonio contraído por Ibáñez Trochez y Esther Parra Gutiérrez el 29 de junio de 1979 (f.'38); la respuesta negativa de Colpensiones de reconocer la pensión de sobreviviente por no encontrarse el causante afiliado a dicho fondo; la petición y reconocimiento de la pensión de SCLUP1-10 V.00 6 ¿y Radicación n.°84623 sobrevivientes por parte de Porvenir a partir del 26 de agosto de 2013, en cuantía de $857.179 para 2014 (fs.°34 y 36).

Centró el problema jurídico en resolver la procedencia del traslado post mortem de Javier Ibáñez Trochez del RAIS al RPMPD, aun cuando a la demandante le fue reconocida pensión de sobrevivientes por Porvenir. Que de resultar positiva la respuesta a este interrogante, determinaría si la actora tiene derecho a que Colpensiones le reconociera la prestación en condición de beneficiaria del causante, y establecer el monto teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable al señor Ibáñez.

Así mismo, analizaría si había lugar al pago de intereses moratorios y el reintegro de dineros de Porvenir por parte de la demandante. Aludió al contenido del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y a la sentencia CC SU-062-2010, donde se establecieron los requisitos para que las personas amparadas por el régimen de transición, que habiéndose trasladado al RAIS pudieran regresar en cualquier tiempo al RPM, con el fm de pensionarse con las normas anteriores a la Ley 100, esto es, tener a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, que se trasladara al RPM todo el ahorro individual que haya sido efectuado en el RAIS y que este no fuera inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el RPM.

Afirmó que Colpensiones negó la solicitud de retorno de Javier Ibáñez Trochez al RPM, con el argumento de que no acreditó 750 semanas a 1 de abril de 1994. Tras revisar la SCL&IFT-10 V.00 Radicación n.°84623 historia laboral del causante de folios 150 a 153, advirtió que contrario a lo manifestado por las demandadas, el causante contaba no solo 750 semanas a la fecha en cita, sino que registraba un total de 960.86 semanas, razón por la que aseveró, cumplia con suficiencia el primero de los requisitos exigidos para retornar al RPM.

Sin embargo, acotó que el fallecimiento se produjo antes de que operara el traslado, por lo que al continuar afiliado al RAIS «era este, en cabeza de Porvenir, el encargado de reconocer la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, como en efecto sucedió siendo otorgada la prestación a favor de su cónyuge supérstite». Indicó que conforme la normatividad aplicable para la prestación de sobrevivientes reconocida a la señora Esther Parra, el estudio de la prestación se hacía con base en los requisitos exigidos respecto del afiliado, que no del pensionado, [ I ya que según las pruebas que obran en el expediente el señor Javier Ibáñez falleció el 26 de agosto de 2013, folio 29, fecha para la cual contaba con 58 años de edad, es decir, no había cumplido la edad de 60 años, necesaria para haber causado derecho a la pensión de vejez.

Esta circunstancia torna irrelevante la conservación o no del régimen de transición aducido en el libelo para efectos de la liquidación de la mesada pensional de la pensión de sobrevivientes, se reitera porque el señor Javier Ibáñez en vida no causó derecho a pensión; por lo anterior una vez ocurrido su fallecimiento, la norma general que define la liquidación de la prestación que se genera, esto es, la pensión de sobrevivientes, está consagrada en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y se aplica con independencia del régimen al cual se encontrara afiliado el causante, esto es, da lo mismo el monto de la pensión de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual que en el Régimen de Prima Media.

SCLUPT-10 ZOO 8 Radicación n.°84623 Con tal explicación, calificó inane el traslado de régimen pensional, ya que el monto de la prestación se liquidaba con base en los mismos parámetros normativos del Sistema General de Pensiones, que para el caso de la actora según las semanas cotizadas, la mesada equivaldría al 75% del ingreso base de liquidación, toda vez que se acreditaron más de 1250 semanas de cotización en toda la vida laboral del señor Ibáñez Trochez.

Advirtió que la argumentación acerca de la aplicación de una tasa de reemplazo del 90% era errada, pues este monto se aplicaría en caso, [ ] de que se estuviera estudiando la aplicación del régimen de transición para el derecho causado por el señor Ibáñez, en el evento en que hubiera cumplido con los requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos por el Decreto 758 de 1990; sin embargo según se ha decantado, el causante ostentaba la calidad de afiliado, por ende la pensión debía de liquidarse para este evento, se reitera a la fecha del fallecimiento solo tenía 58 años.

Señaló que si en gracia de discusión, la demandante consideraba que el monto de su prestación fue liquidado de manera deficitaria, las pretensiones incoadas debieron ser las relativas al reajuste y liquidación de la mesada, y no las del traslado de régimen pensional; de este modo, afirmó que no era materia de la controversia «la manera en que Porvenir liquidó la mesada de pensión de sobrevivientes a Esther Parra», no obstante, expresó debió haberse aplicado el 75% al IBL, dada la densidad de cotizaciones del causante.

Agregó que no podía desconocer que a la actora le hubiera sido reconocida pensión de sobrevivientes por parte SCLUPT-10 V.00 9 Radicación n.°84623 de Porvenir, por lo que estableció que su retorno al RPM no era viable, 1 ] por tratarse una persona que ya es beneficiaria de una prestación pensional, encontrándose fundamentada la oposición realizada en este sentido por Porvenir en su contestación a la demanda.

Por lo tanto, si bien en vida el causante se pudo haber trasladado y las razones aducidas por Porvenir y Colpensiones no se ajustaban a derecho ni a las circunstancias tácticas de la densidad pensional del causante, dado su fallecimiento sin haber causado pensión y el reconocimiento de la prestación económica por Porvenir a Esther Parra, no resulta improcedente (sic) el traslado post mortem del régimen pensional del señor Javier Ibáñez, y por tanto queda sin sustento la condena impuesta en primera instancia a cargo de Colpensiones, que afecta gravemente su patrimonio y por tanto se torna ilegal, y por ello se procederá a su revocatoria, dado al grado jurisdiccional de consulta, asumido por esta corporación. Aclaró que otra hubiera sido la decisión, si el causante en vida hubiera cumplido los requisitos de pensión. Recalcó el hecho de haberse efectuado el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a cargo de la demandante.

Con lo expuesto, por sustracción de materia se relevó de los demás problemas jurídicos que planteó. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, 5C1.A."7-10 V.00 10 1g Radicación n.°84623 (•••1 CASE TOTALMENTE la Sentencia de segunda instancia emitida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI - SALA LABORAL, que Revoca la Sentencia del JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI en cuanto absolvió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES ya LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. al reconocimiento del traslado post-mortem y a pagar el retroactivo de la pensión de Sobrevivientes a las pretensiones de la demanda principal.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados solo por Colpensiones y que se estudiarán de manera conjunta, pese a que se dirigen por vías distintas, ante su unidad de designio, argumentación y estructura similares. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por «la infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 13 literal b, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 13, 25 y 48 de la Constitución Política».

Alude al art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, y asevera que se conculcó el derecho que tenía Javier Ibáñez Trochez a trasladarse del RA1S al RPMPD, toda vez que a 1 de abril de 1994 contaba más de 750 semanas cotizadas al sistema, razón por la que tenía libertad de trasladarse de régimen pensional de manera voluntaria, [ ] pero la muerte lo sorprendió sin que se efectuara dicho cambio a pesar de haber elevado la respectiva petición. Cabe resaltar que el mencionado régimen de transición tuvo como norte proteger la contingencia de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y se le podía brindar y proteger esa SttftiPT-10 V.00 11 Radicación n.°84623 expectativa legítima de acceder a la pensión en condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

Se equivoca el rallador al establecer que si bien el causante en vida no había causado el Derecho a la pensión, si tenía el derecho al traslado del Régimen por ser beneficiario de la transición al tener 750 semanas cotizadas al sistema pensional al 1 de abril de 1994, desconociendo que el derecho al traslado en cualquier época es un derecho adquirido que está consolidado al tener las semanas que se manifiestan y que dicho derecho es muy aparte del derecho a la pensión por vejez.

El derecho al traslado del Régimen no puede verse afectado por la mora, la negligencia y la equivocación de los fondos aquí demandados, que no le concedieron el traslado, al negárselo teniendo más de 750 semanas al 1 de abril de 1994 y cumplir con los requisitos que exige la norma. Copia unos apartes de la sentencia CC SU-130-2013, para aseverar que el Tribunal quebrantó el art. 7 del CGP, toda vez que inaplicó el precedente judicial trazado por las altas Cortes en materia de traslado de régimen y no desplegó un fundamento jurídico que justificara su decisión. Se apoya en las sentencias CC T-459-2017 y CC C-284-2015.

Resalta que se aplicó indebidamente el art. 48 de la Ley 100 de 1993, pues el tema de debate «inicialmente» recayó en si el demandante tenía derecho al traslado de régimen post modem, para que posteriormente su beneficiaria fuese derechosa de la pensión de sobrevivientes en el RPM, que le resulta más favorable, como lo señaló el fallador de primera instancia. Advierte que si se hubiera tenido en cuenta «el principio de ra.zonabilidad», el ad quem se habría percatado de que se solicitó inicialmente la pensión de sobrevivientes a Colpensiones y al ser negada, «por el orden natural de las cosas», la demandante acudió a Porvenir para que le SCLAWT-10 V.00 12 6'7 Radicación n.°84623 reconociera la prestación. Describe lo que es el aludido principio para insistir en que, la intención del afiliado era pensionarse en el RPM y por ello solicitó el traslado el 30 de marzo de 2012 a ambas demandadas, pero fallece antes de arribar a la edad para pensionarse, por lo que su esposa pidió inicialmente la pensión a Colpensiones y posteriormente a Porvenir.

A renglón seguido, expone que: La amplitud del margen de actuación derivada de la imposibilidad misma de las previsiones no puede confundirse con la discrecionalidad absoluta, ni con la licitud de cualquier comportamiento por arbitrario que él sea, sino que se trata de una especie de límite formal y elástico al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir limites muy rígidos ni en sentido ni en otro y sobre todo donde la noma (sic) no puede prever la infinidad de circunstancias posibles.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: «Acuso al Tribunal por la causal indirecta de mala apreciación de la prueba documental en relación con los artículos 13 literal b, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 13, 25 y 48 de la Constitución Política». Como errores evidentes de hecho señala: 1. No da por demostrado, estándolo que el señor JAVIER IBAÑEZ TROCHEZ, tenia derecho al Régimen de Transición y por ello contaba con la posibilidad de trasladarse de Régimen pensional.

SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.°84623 2. No dar por demostrado, estándolo que la intención del causante era adquirir el estatus de pensionado en el Régimen de Prima Media. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que la liquidación de la pensión de sobreviviente solicitada por la actora es igual tanto el (sic) en el Régimen de Ahorro Individual como en el Régimen de Prima Media.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: 1. Petición del 29 de marzo de 2012, presentado al I.S.S., con la cual se demuestra I (sic) solicitud del traslado de Régimen Pensional por parte del señor JAVIER IBAÑEZ TROCHEZ. 2. Documento del 27 de abril de 2012, presentado a PORVENIR, con el cual de demuestra que el causante, le informa a la entidad que inició solicitud de traslado. 3 Documento 201202000105100 emitido por PORVENIR, con la cual se demuestra que esta niega traslado por no reunir las 750 semanas antes del 01 de abril de 1994. 4 Solicitud de prestación económica de sobrevivientes del 13 de septiembre de 2013, ante COLPENSIONES, elevada por ESTHER PARRA GUTIERREZ. 5 Solicitud de prestación económica de sobrevivientes del 2 de octubre de 2013, ante PORVENIR, elevada por ESTHER PARRA GUTIERREZ 6 Documento B2_2014_2985387, expedido por COLPENSIONES, con lo que se demuestra la negativa del traslado.

Afirma que el ad quem apreció con equivocación las pruebas referidas, pues si bien Ibáñez Trochez al momento de su fallecimiento se encontraba afiliado a Porvenir, «no valora que la intención del causante era obtener una mejor mesada pensional trasladándose al Régimen de Prima Media así como lo evidencian las solicitudes de traslado a las dos Administradoras», por cuanto al ser la transición un derecho SCLAIPT-10 V 00 14 68 Radicación n.°84623 adquirido por el causante, por contar más de 750 semanas a 1 de abril de 1994, dicho traslado debía concederse, que al negarse se trasgredió nal derecho que dejo (sic) adquirido, por lo que la cónyuge supérstite la señora ESTHER PARRA elevó petición de prestación económica de sobreviviente primero a COLPENSIONES, el cual no fue procedente y que por sentido común posteriormente acude a PORVENIR con (sic) solicitando la prestación en mención».

Asevera que contrario a lo establecido por el juzgador plural, el causante sí era beneficiario de la transición, y la mesada pensional en ambos regímenes no puede ser igual, de modo que la demandante [ ] no tiene por qué soportar la negligencia de las entidades administradoras de pensiones al negar el traslado de Régimen del señor JAVIER IBAÑEZ TROCHEZ en vida, cuando éste gozaba del derecho al traslado libre y voluntario en cualquier tiempo, ya que al ser pensionada por el Fondo Privado PORVENIR, se afecta su mesada pensiona] de sobrevivencia, pues claramente, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la vía más favorable para la aquí demandante es acceder a la prestación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

VIII. RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta, asegura que el escrito contiene errores que contravienen la técnica del recurso extraordinario; que en el primer cargo a pesar de denunciarse la infracción directa de los preceptos enlistados, la sustentación se cimienta en la aplicación indebida del art. 48 superior y la trasgresión del 7 del CGP, a partir de la SCLA1PT-10 V-00 15 Radicación n.84623 inaplicación del precedente judicial, de modo que no existe claridad del concepto de violación por el que se acusa la sentencia. Resalta que el art. 7 del CGP no es una norma de contenido sustancial de alcance nacional que permita la sustentación de un ataque en casación. En cuanto a la segunda acusación, dice que no se identificó de manera clara el error manifiesto y protuberante que se endilgó a la sentencia de segundo grado, mucho menos cómo tal falencia tuvo incidencia en la decisión de instancia; en síntesis, señala que la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia. Contado, asevera que no le asiste razón a la recurrente, por cuanto el traslado de régimen se pretende después del fallecimiento del causante, lo que no es dable como beneficiaria supérstite; que a la actora le fue concedida por Porvenir pensión de sobrevivientes, y le está siendo pagada por el régimen privado, de conformidad con lo reglado en la Ley 100 de 1993; que no se observa beneficio o diferencia entre uno y otro régimen respecto a la prestación, motivo por el que asegura la decisión se ajusta a derecho.

IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que la demanda de casación debe ajustarse a ciertos lineamientos legales y jurisprudenciales para que sea posible su estudio, también lo es que el rigor en la técnica del recurso extraordinario, producto de las SCLNJET-10 DO 16 ‘7 Radicación n.°84623 exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados, ha sido flexibilizado con el único designio de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos del medio de impugnación; en su orden, la unificación de la jurisprudencia, el restablecimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos de las personas.

Es así que para priorizar la definición del derecho sustancial, se dispensan varios dislates de la demanda de casación, entre estos, que en el alcance de la impugnación no se haya indicado a la Corte si la sentencia de primer grado debe ser confirmada, revocada o modificada, por entenderse que lo pretendido es que se confirme; o que en el segundo cargo dirigido por la senda indirecta no se haya señalado el sub motivo de trasgresión, por ser la aplicación indebida la única posible por ese sendero, o que no haya cumplido con el deber de señalar qué contenían las pruebas y en qué consistió la errónea valoración, pues del estudio integral de ambos cargos, es posible resolver de fondo la controversia.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene en cuenta que la censura asevera que el operador judicial plural desconoció que el causante fuera beneficiario del régimen de transición y soslayó el precedente judicial que en relación con el traslado de regímenes pensionales han sentado las Altas Cortes, lo que conllevó que negara que Ibáñez Trochez tenía derecho a emigrar del RAIS al RPMPD y, por consiguiente, que concluyera que Porvenir era la entidad que debía SCLA1PT..10 V.00 17 Radicación n.°84623 reconocer la prestación, cuando en Colpensiones le resultaba más beneficiosa.

Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al establecer que pese a que el causante a 1 de abril de 1994 acreditó más de 750 semanas de cotización, con lo cual cumplió «el primero» de los requisitos exigidos para retornar al RPM, debido a que el fallecimiento se produjo antes de que operara el traslado que solicitó, continuaba afiliado al RAIS a través de su administradora Porvenir SA, y por consiguiente, era esa entidad la que debía reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes a la recurrente.

No se discute en casación que Javier Ibáñez Trochez falleció el 26 de agosto de 2013 (f.°29) y que contrajo matrimonio con Esther Parra Gutiérrez el 29 de junio de 1979 (f.°38); que era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; que Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por cuanto el causante no estaba afiliado a esa entidad; que el afiliado a 1 de abril de 1994, acreditó más de 750 semanas cotizadas; que Porvenir negó el traslado de régimen y que le concedió a la demandante la prestación a partir del 26 de agosto de 2013, en cuantía de $857.179 para 2014 (fs.°34 y 36).

Resulta ser cierto que el causante a 1 de abril de 1994 contaba más de 960.86 semanas de cotización, lo que se SCUUPT- I O V.00 18 Radicación n.°84623 puede constatar del resumen de folio 166. En tal virtud, podía regresar en cualquier tiempo al RPM, muy a pesar de que las accionadas le negaron la movilidad de régimen. En sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, quedó sentado que un beneficiario del régimen de transición, que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, puede libremente regresar al de Prima Media con Prestación Definida por contar 15 o más años de servicios prestados o cotizados a la fecha de vigencia del régimen de pensiones.

Es decir, que la condición necesaria para conservar el régimen de transición, para quienes se trasladaron al RAIS y deseaban retornar al RPM, consiste en que el afiliado contara con al menos 15 arios de servicios al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo que encontró demostrado el sentenciador. Así también lo ha indicado esta Corporación, entre otras, sentencias en la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 37174, donde se indicó: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más arios de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venia aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4 0 y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.°84623 de ahorro individual caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 156 más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a)_que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del articulo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (Subrayas fuera del texto). Aun cuando era posible estudiar la procedencia del traslado post mortem, y así lo hizo el Tribunal, al fallecer Javier Ibáñez Trochez el 26 de agosto de 2013 y, no haber causado en vida el derecho a la pensión de vejez, como también lo corroboró el colegiado, pues si bien superó el número de semanas requeridas, lo cierto es que no alcanzó SCLAIPT-10 V.00 20 rt Radicación n.°84623 los 60 años de edad, conforme lo requería el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, por eso no generó un mejor derecho que por su muerte fuera transmisible a su cónyuge hoy demandante.

Consecuentemente, fueron acertadas tanto las consideraciones como la decisión del juez de segunda instancia pues, la norma aplicable para calcular el monto de la pensión por muerte de un afiliado al régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM,) como al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en este caso, era el art. 48 de la Ley 100 de 1993 por remisión expresa que hace el art. 73 de la misma norma, por ende, la tasa de reemplazo máxima que corresponde a la pensión de sobrevivientes es el 75% allí señalada.

En ese orden, al no acreditarse las distorsiones probatorias ni jurídicas que la recurrente le achacó al Tribunal, los cargos no tienen vocación de prosperidad y, la sentencia acusada se mantiene intacta, debido a la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten. Costas en el recurso de casación a cargo de la demandante, por cuanto el ataque no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.700.000, conforme lo establece el art. 366 del CGP. SCLAJPT-I 0 V.00 21 Radicación n.°84623 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de septiembre de 2018, en el proceso que promovió ESTHER PARRA GUTIÉRREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que fue vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA como litisconsorte necesario.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE \ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRÁ44 SÁNCHEZ 5c9 /0 » 7t4° SCLA1PT-10 V.00 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descoadeollém N." 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Radicación n.° 84623 De: Esther Parra Gutiérrez vs PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, expongo las razones que me llevan a disentir del criterio de la mayoría. En la sentencia de casación se dejó sentado que, al 1 de abril de 1994, el causante contaba más de 960.86 semanas de cotización, por manera que podía regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media y, pese a ello, las accionadas le negaron la movilidad de régimen.

Más allá de eso, considero que afloró patente que las entidades de seguridad social no solo le negaron la posibilidad de retornar del régimen de ahorro individual al de prima media, sino de recuperar o reactivar los beneficios de la transición; y, para rematar, mediante información imprecisa y confusa acerca de la verdadera densidad de aportes, mantuvieron en el limbo la petición que aquel presentó en ese sentido el 26 de abril de 2012 (fls. 26 a 28), tal cual lo expuso la censura en el segundo cargo.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84623 Ahora bien, para negar el quiebre de la decisión, la mayoría consideró que esa posibilidad de retorno se frustró con el fallecimiento del afiliado, el 26 de agosto de 2013. Así mismo, consideró que aquel no dejó causado el derecho a la pensión de vejez, «pues si bien superó el número de semanas requeridas, lo cierto es que no alcanzó los 60 años de edad, conforme lo requería el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, por eso no generó un mejor derecho que por su muerte fuera transmisible a su cónyuge hoy demandante».

En línea con lo anterior, concluyó que tal cual lo había visualizado el fallador de segundo grado, la demandante no había visto aminorada o perjudicada su expectativa en el marco de la pensión de sobrevivientes, como quiera que, en uno y otro régimen, la tasa de remplazo era como máximo la prevista en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 75% del ingreso base de liquidación. Cumple acotar que el Tribunal señaló, además, que no resultaba relevante la aplicación de las normas de la transición de cara a la situación pensional del afiliado, como quiera que este no alcanzó los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, en particular, la edad allí indicada.

Considero que el criterio del Tribunal, prohijado por la mayoría de la Sala, dejó de lado que el actor no solo era beneficiario del régimen de transición, sino que reunió 1855.62 semanas de cotización, representadas en 1083.42 registradas en el régimen de prima media, hasta octubre de 1997 (fi. 151), y por lo menos 772.2 por los periodos en que hizo aportes dentro del régimen de ahorro individual (fls. 99 SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.° 84623 a 108).

Sobra decir que esa densidad de cotizaciones supera con creces la exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aún con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. En ese contexto, contrario a lo asentado por el juez colegiado de instancia, la situación pensional del causante constituía un elemento relevante de cara a las aspiraciones del proceso.

Ello es así, porque resultaba imperioso volver la vista sobre el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que no únicamente sobre el artículo 48, en cuanto el parágrafo 1 de la primera disposición estatuye que cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esa ley, los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, y el monto de la pensión «será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez».

De esta suerte, el litigio no podía resolverse con el superficial planteamiento de que a la luz de los artículos 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de sobrevivientes tendría idéntico resultado en uno u otro régimen, porque el panorama descrito introduce elementos fácticos y normativos que hacían necesario profundizar en ello, cotejar escenarios como el del parágrafo antedicho y, ahí sí, revelar el verdadero escenario de afectación alegado por la promotora del proceso.

SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84623 Fecha ut supra, JO Magistrado SCLAJPT-10 V.00 4