Radicación n.° 56152 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1087-2018 Radicación n.° 56152 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GONZALO DE JESÚS DÍAZ GAVIRIA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en LIQUIDACIÓN, la EMPRESA COLOMBIANA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP. y el CONSORCIO REMANENTES TELECOM, como representante administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Gonzalo de Jesús Díaz Gaviria llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se condene al pago de la indemnización convencional por despido injustificado, la indemnización moratoria de que trata el Decreto Ley 797 de 1949, la indexación, los gastos procesales y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que celebró contrato de trabajo con la empresa Telecom el 17 de agosto de 1979; que durante la relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial y que como último salario mensual recibió la suma de $2´744.092.

Precisó que al ser un trabajador sindicalizado, le era aplicable la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el sindicato de trabajadores de Telecom; indicó que mediante Resolución 2555 del 19 de octubre de 2005, notificada el 21 del mismo mes y año, Caprecom le concedió la pensión especial de jubilación convencional. Señaló que mediante oficio 05-07259 del 28 de octubre de 2005, notificado el 6 de noviembre del mismo año, Telecom en liquidación dio por terminado su contrato de trabajo a partir del 16 de noviembre de 2005, para lo cual adujo como justa causa la prevista en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Aseguró que dicha norma no puede aplicarse por cuanto sólo se refiere a las pensionales legales de vejez y no a las pensiones convencionales de jubilación, además, precisó que ni el Decreto 2127 de 1945, ni el 2441 de 1945, contemplan como justa causa de despido el reconocimiento de la pensión. Agregó que fue notificado de su inclusión en nómina a partir de enero de 2006 y la nómina fue cancelada el 28 de febrero del mismo año, según certificado emitido por Caprecom el 15 de diciembre de 2005.

Resaltó que agotó reclamación administrativa mediante varias comunicaciones presentadas los días 4 y 29 de noviembre y 20 de diciembre de 2005, 18 de febrero y 14 de marzo del 2006. Por último, adujo que estaba cobijado por el denominado retén social consagrado en la Ley 790 y en el Decreto 190 de 2003. Finalmente, sostuvo que fue despedido de forma ilegal e injusta, razón por la que es procedente la indemnización prevista en la convención colectiva de trabajo (f.° 30 a 10).

El Consorcio Remanentes Telecom, administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle la existencia de la relación laboral, las fechas de ingreso y retiro, la calidad de trabajador sindicalizado y el salario devengado por el demandante; no obstante, aclaró que, teniendo en cuenta los archivos de Telecom en liquidación que fueron dados en custodia al patrimonio autónomo de remanentes, el demandante ingresó a prestar sus servicios a partir del 20 de agosto de 1979, su último salario ascendió a la suma de $2´744.092,oo y laboró hasta el 15 de noviembre de 2005.

Del mismo modo, mencionó no constarle la fecha de nacimiento del demandante, el reconocimiento pensional y el agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que son hechos ajenos al consorcio. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de competencia territorial y declaratoria de otras excepciones (f.° 109 a 121).

Por su parte la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones S. A. ESP, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, mencionó que desconoce la existencia de la relación laboral, la calidad de trabajador sindicalizado y el salario devengado por el demandante. Frente a la fecha de nacimiento del actor y al reconocimiento pensional, mencionó que los acepta en los términos en los que el registro civil y las resoluciones administrativas lo determinen.

En su defensa propuso las excepciones previas de indebida integración del litisconsorcio y defectos de forma de la demanda y las de fondo de pago, inexistencia de toda obligación, ausencia de derecho sustantivo (falta de legitimación en la causa) y prescripción (f.° 209 a 216). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, absolvió a las demandadas de los cargos imputados en su contra y condenó en costas al demandante (f.° 360 a 366).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo 31 de octubre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas al demandante. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en establecer si al demandante, le asiste o no derecho al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003, al producirse su despido una vez le fue reconocida la pensión especial de jubilación por parte de Caprecom.

El juez de apelaciones estudió la Resolución 2555 del 19 de octubre de 2005, mediante la cual Caprecom reconoció al demandante la pensión especial de jubilación en la modalidad de 25 años de servicio sin consideración a la edad, en la suma de $3´338.979,oo a partir del retiro del servicio, indicando que Foncap y el ISS entrarían a compartir la cuota pensional a partir del 8 de enero de 2019, al reunir el requisito de la edad previsto en la ley.

Así mismo, analizó la comunicación del 28 de octubre de 2005, mediante la cual Telecom dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 16 de noviembre de 2005, aduciendo como justa causa lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y examinó la respuesta al derecho de petición contenida en la comunicación del 15 de diciembre de 2005, en la cual Caprecom informó al demandante su inclusión en nómina a partir de enero de 2006, con retroactividad al 16 de noviembre de 2005.

Precisó que la Constitución Política facultó al ejecutivo para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, en desarrollo de lo cual se expidió la Ley 489 de 1998, para suprimir o disponer la disolución y liquidación de entidades u organismos de orden nacional, cuando las evaluaciones de la gestión administrativa así lo aconsejen.

Con base en lo anterior, mencionó que la fusión y liquidación de algunas entidades, conlleva la eliminación de cargos y, en consecuencia, la terminación de los contratos laborales junto con el pago de las indemnizaciones correspondientes. Indicó que el Gobierno Nacional mediante Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom; dispuso que el proceso liquidatorio se extendería hasta el 31 de enero de 2006 y que en su artículo 16, se ordenó la supresión de los empleos y cargos, dando lugar a la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo legal y reglamentario.

Además, puntualizó que el personal amparado por la protección especial de que trata el artículo 12 la Ley 790 de 2002, continuaría vinculado laboralmente por el término máximo previsto en el Decreto 190 de 2003 o las normas que lo adicionen o modifiquen y determinó en su artículo 24 que la indemnización a la que tendrían derechos los trabajadores oficiales afectados, estaría conforme a lo previsto en la tabla contenida en el artículo 5 de la convención colectiva suscrita entre Telecom y sus trabajadores el 18 de febrero de 1994.

Estimó que el demandante pretendía que dichas disposiciones le fueran aplicables, al considerar que su relación culminó como consecuencia de la supresión de la entidad, ya que al momento en el que se produjo su despido, estaba amparado por el retén social previsto en la Ley 790 de 2002, modificada por la Ley 812 de 2003, pues se le garantizó su estabilidad en el empleo hasta el momento en que la empresa le reconoció el derecho pensional.

Por lo anterior, precisó que según el artículo 8° de la Ley 812 de 2003 se debía respetar la vinculación de los servidores próximos a pensionarse hasta el reconocimiento del derecho, lo que se « cumplió a cabalidad aunque al finalizarse el contrato se hubiera invocado el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues una vez reconocida la prestación especial de que fue beneficiario el trabajador y condicionado su reconocimiento al retiro del servicio, se procedió por la entidad a la culminación del vínculo, lo que no obedeció como se afirma en el escrito de demanda a la supresión del cargo».

Por ende, indicó que era improcedente el reconocimiento de la indemnización pretendida, por no haberse demostrado los supuestos de hecho para su procedencia (f.° 392 a 397). IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia «reconociendo la indemnización por despido injusto en los términos pedido en el escrito de la demanda y su indexación».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en la oportunidad debida. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de los en la modalidad de interpretación errónea del « Artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en relación con el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1, 16 y 24 del Decreto 1615 de 2003; los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución».

En la demostración del cargo, precisa que el Tribunal les dio un alcance equivocado a los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y el 8° de la Ley 812 de 2003, al considerar que dichas disposiciones modificaron la causal de terminación del contrato de trabajo, aduciendo que la causal de terminación no fue la supresión de la entidad demandada, sino el reconocimiento pensional del actor.

Asegura que el Tribunal hizo un recuento normativo sobre la reestructuración de las entidades del Estado, para luego transcribir los artículos 16 y 24 del Decreto 1615 de 2003 y señalar la finalidad de la figura denominada retén social consagrada en las Leyes 790 de 2003 y 812 del mismo año. Indica que los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 8° de la Ley 812 de 2003, establecieron una protección especial para aquellas personas que se encontraban vinculadas con entidades públicas que se suprimieron, consistente en no ser retirados del servicio, a pesar de haberse constituido la causal por haber sido suprimida la entidad y el cargo en el que laboraba, hasta tanto no se le reconozca el derecho pensional, así pues, el recurrente considera que al momento de la supresión de la entidad, a éste le faltaban al menos tres años para pensionarse, por ende y bajos las disposiciones normativas ya mencionadas, se encontraba amparado por la protección. Puntualiza que la figura del retén social, estableció un «aplazamiento en la aplicación de la causal de retiro», es decir, que la causal de supresión del cargo continúa vigente y su aplicación se «difiere» en el tiempo en virtud de la garantía establecida en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 8° de la Ley 812 de 2003 y una vez se hace el reconocimiento pensional, se «activa nuevamente la causal de retiro», que para el caso del demandante era la supresión de la entidad y del cargo y no la del reconocimiento pensional.

Por ende, considera que si el Tribunal hubiese interpretado correctamente las normas, habría concluido que el contrato del demandante se dio por terminado con la supresión de la entidad y de su cargo y no por el reconocimiento pensional. VII. RÉPLICA La Empresa Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP para oponerse al cargo señala que el Tribunal fundamentó su decisión en los elementos fácticos acreditados en el proceso y en ningún momento hizo una interpretación jurídica sobre las normas.

Aduce que por lo anterior, el recurrente formuló mal el cargo y que el Tribunal concluyó correctamente que la terminación del contrato se ajustó a las disposiciones legales. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del « Artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en relación con el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945; artículos 1, 16 y 24 del Decreto 1615 de 2003; los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución».

En la demostración del cargo, señala que el Tribunal concluyó erróneamente que la causal de terminación del contrato de trabajo fue el reconocimiento pensional del actor y no la supresión de la entidad demandada, tal como lo indican los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 8 de la Ley 812 de 2003. Asegura que el Tribunal hizo un recuento normativo sobre la reestructuración de las entidades del Estado, para luego transcribir los artículos 16 y 24 del Decreto 1615 de 2003, por medio de los cuales se suprimió la entidad demandada y señalando la finalidad del retén social consagrada en la Ley 790 de 2003 y 812 del mismo año. Indica que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el artículo 8 de la Ley 812 de 2003, establecieron protección para las personas vinculadas con entidades públicas que se suprimieron, tal como sucedió con Telecom, consistente en el trabajador gozaba de estabilidad, a pesar de haberse constituido la causal por haber sido suprimida la entidad y el cargo en el que laboraba, hasta tanto no se le reconociera el derecho pensional.

Por lo anterior, asegura que al momento de la supresión de la entidad demandada, se encontraba amparado por dicha norma. Aduce que la figura del retén social estableció una garantía para sus beneficiarios, más no modificó las justas causa para dar por terminado el contrato de trabajo, pues al analizar el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945 y la Ley 6ª de 1945, se puede concluir que dentro de las justas causas de terminación del contrato no se relaciona el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez, ni mucho menos el reconocimiento de una pensión de origen convencional.

Afirma que es procedente el reconocimiento de la indemnización establecida en la convención colectiva, pues el juez de apelaciones entendió equivocadamente las normas referidas con el retén social y que la causa por la cual se terminó el contrato fue el reconocimiento de la pensión de vejez de origen convencional, la cual no está prevista en las normas de los trabajadores oficiales como justa causa del despido.

Por último, precisa que en caso de tenerse el reconocimiento pensional como justa causa de retiro, tal causal se perfecciona a partir de la inclusión en nómina del pensionado y no a partir del reconocimiento de la pensión. IX. RÉPLICA La Empresa Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP señala que el Tribunal no hizo una interpretación jurídica del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, ni del artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Por su parte, el Consorcio Remanentes Telecom indica que los dos primeros cargos están llamados al fracaso, pues, dada la vía escogida el recurrente aceptó los fundamentos de hecho, razón por la cual quedaron como soporte de la decisión; además, precisa que el Tribunal no hizo «comentario» alguno sobre la interpretación de las normas aplicables, ni distorsionó su contenido.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida del « Artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en relación con el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945; el artículo 6 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 16 y 24 del Decreto 1615 de 2003; los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución».

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el único soporte factico para la indemnización pedida era la supresión del cargo. 2. No dar por demostrado, estándolo que para el momento del retiro del servicio el demandante no había sido incluido en nómina de pensionados de CAPRECOM.

Considera que tales yerros tuvieron como origen la indebida apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: (i) escrito de demanda; (ii) Resolución 255 del 19 de octubre de 2005, mediante la cual Caprecom reconoció el derecho pensional; (iii) comunicación del 28 de octubre de 2005, mediante la cual se le comunicó al demandante la terminación del contrato de trabajo;

( iv) comunicación del 15 de diciembre de 2005 en la que se le informó su inclusión en nómina y (v) convención colectiva de trabajo. En la demostración del cargo, resalta que en la demanda solicitó la indemnización convencional por despido injustificado, con fundamento en los siguientes supuestos: (i) que la normas legales de trabajadores oficiales no establecen el reconocimiento de la pensión como justa causa de despido;

(ii) que la Ley 797 de 2003 solamente aplicaba a trabajadores particulares; (iii) que la norma anterior sólo rige para pensiones legales y no para las convencionales; (iv) que para la fecha del despido, el actor no había sido incluido en nómina y, (v) que estaba protegido por el retén social. Por ende, estima que el Tribunal se equivocó cuando limitó su análisis a la demostración de la supresión del cargo como justa causa para el retiro, dejando por fuera las demás cuestiones fácticas demostradas.

Indica que de haberse apreciado correctamente el escrito de demanda, se habría deducido que la pretensión no sólo descansaba sobre la supresión del cargo y que al haberse demostrado los demás supuestos fácticos, habría ordenado el reconocimiento de la indemnización pedida. Por otro lado, asegura que para la fecha del despido, no había sido incluido en nómina y que se encontraba amparado por las normas relacionadas al retén social.

Para ello, sostiene que la Resolución 255 del 19 de octubre de 2005 reconoció la pensión de jubilación convencional, sin indicar la inclusión en nómina para efectos del pago efectivo de la prestación, el cual se realizó hasta enero de 2006. Por último, dice que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente las pruebas denunciadas, encontraría que el simple reconocimiento de la pensión no era suficiente para materializar una justa causa de despido y, por ende, hubiera ordenado el reconocimiento de la indemnización. XI.

RÉPLICA La Empresa Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP indica que el cargo se formuló equivocadamente en la errónea apreciación de la demanda, cuando esta no fue analizada por el Tribunal; además, sostiene que ésta sólo puede valorarse en casación cuando contiene una confesión. Precisa que la Resolución 255 de octubre 19 de 2005 y las comunicaciones del 28 de octubre de 2005 y del 15 de diciembre de 2005, fueron correctamente apreciadas por el Tribunal, en tanto señala que la convención colectiva no fue analizada por no haber sido necesario.

De otro lado, el Consorcio de Remanantes Telecom se opone al cargo y sostiene que el escrito de demanda no tiene condición de medio calificado en casación. La Resolución 255 de octubre 19 de 2005, las comunicaciones del 28 de octubre y 15 de diciembre de 2005, fueron correctamente apreciadas por el Tribunal y frente a la convención colectiva de trabajo, indica que el recurrente sólo hizo referencia a la prueba, sin demostrar la falta o errónea apreciación que hizo el Tribunal.

XII. CONSIDERACIONES En cuanto a los reparos de técnica del opositor Consorcio de Remanentes Telecom y Teleasociadas, consistente en que la demanda no puede ser acusada como mal valorada por no ser un medio de prueba calificado en casación, la Sala advierte que no le asiste razón, ya que la jurisprudencia ha admitido que en la vía indirecta se pueden acusar las piezas procesales, tales como la demanda y el recurso de apelación, dado que el fallador de segundo grado puede cometer un error de hecho por haberlas valorados erradamente o abstenerse de tenerlas en cuenta.

Tal criterio ha sido expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017. Bajo esa perspectiva ha considerado la Sala que « las piezas procesales de la demanda y su contestación pueden ser acusadas en casación laboral, no solo en cuanto contengan confesión judicial, sino también en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador» (CSJ SL17366-2015).

Aclarado lo anterior, como se recordará, el Tribunal consideró que la indemnización por despido injusto reclamada por el actor resultaba improcedente, dado que, la empleadora cumplió a cabalidad con la protección del retén social -en su condición de prepensionado- porque el despido se produjo luego de reconocida la pensión y en que la decisión de finiquitar el vínculo no estuvo sustentada en la supresión del cargo, como lo sostuvo la parte actora desde el escrito inaugural.

El recurrente a través del primer error que le endilga al fallador en el cargo tercero, pretende demostrar que éste se equivocó porque pasó por alto que la indemnización reclamada se fundamentó también en la demanda, en que no era justa causa la terminación del nexo por el reconocimiento de una pensión convencional y no solamente en la supresión del cargo; yerro que estima se cometió al apreciar indebidamente las pruebas ya enunciadas y la pieza procesal de la demanda.

Para resolver lo pertinente, debe precisar la Corte que no son motivo de controversia en el cargo los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal: (i) que el actor laboró al servicio de Telecom durante más de 25 años; (ii) que mediante la Resolución 2555 de 19 de octubre de 2005 Caprecom le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía inicial de $3.338.979;

(iii) que a través de comunicación del 28 de octubre de 2005 se le informó de la terminación del contrato de trabajo, a partir del 16 de noviembre de dicho año, por reconocimiento de la pensión de jubilación efectuada en el acto ya mencionado. Al revisar el escrito inaugural esta Colegiatura encuentra que el recurrente solicitó la indemnización convencional por despido sin justa causa, fundamentada en las siguientes razones: (i) que el Decreto 2127 de 1945 no contempla como justa causa de despido el reconocimiento de la pensión;

(ii) la norma en la que se fundó el despido (parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003) no hizo alusión a las pensiones convencionales y, (iii) la protección a su favor del retén social y la terminación del vínculo fue consecuencia de la liquidación de la empresa y la supresión del cargo (f.os 3 a 8). De acuerdo con lo anterior es claro que le asiste razón al recurrente en su censura, ya que el Tribunal pasó por alto que la indemnización reclamada también estuvo sustentada por el demandante en que la terminación del contrato se había producido por el reconocimiento de la pensión convencional por lo que no era una justa causa de despido por dos razones, a saber: la primera, porque el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no contempla como justa causa de terminación del contrato, el reconocimiento de una pensión convencional y, la segunda, porque la causal aducida no estaba establecida como justa causa de despido según las previstas en el Decreto 2127 de 1945 para los trabajadores oficiales; tópico sobre el cual insistió en el recurso de apelación al señalar que para el despido «se hizo uso indebido de una norma jurídica que no tenía aplicación en su caso» (f.º370).

Tal yerro resultó trascendente porque de haber advertido que la indemnización reclamada no solamente estaba fundamentada en que existió supresión del cargo, sino también en que la causal aducida en la comunicación que finiquitó el nexo laboral, fue el reconocimiento de una pensión extralegal, otra hubiera sido su decisión. Lo anterior cobra aún más fuerza al recordar que conforme al criterio de la Sala, al juez laboral únicamente le corresponde constatar con las pruebas del proceso la ocurrencia de los hechos indicados en la carta de terminación del contrato de trabajo y analizar si los mismos se configuraban o no como justa causa de terminación, de acuerdo a lo previsto en las normas aplicables al trabajador.

Lo anterior para resaltar que no podía el ad quem limitarse a indicar que el nexo laboral no se finiquitó por la supresión de la entidad demandada, sino que tenía que entrar a analizar la configuración de los hechos endilgados y determinar la justeza del despido, acorde con las normas aplicables para los trabajadores oficiales. En consecuencia, se encuentra acreditado el yerro fáctico; sin embargo, no se casará la decisión dado que en instancia la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria por las siguientes razones.

En el recurso de apelación, la parte actora solicitó el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, la indemnización moratoria y la indexación, para lo cual, entre otras razones adujo que para la finalización del nexo laboral se hizo uso indebido de una norma jurídica (parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003) que no tenía aplicación en su caso.

De acuerdo con la apelación elevada, en concordancia con el alcance de la impugnación formulado en el recurso de casación, en instancia le correspondería a la Sala analizar únicamente la indemnización por despido injusto y, dependiendo del resultado, la indexación de ésta. La Sala recuerda que los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, si bien no consagran expresamente ese deber de alegar la causal en el momento de producirse el despido, debe entenderse comprendida tal obligación para efectos de garantizar el derecho de defensa del trabajador, tal y como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL, 28 sept. 2000, rad. 14342, reiterada recientemente en CSJ SL298-2018.

Como se ha insistido, al momento de dar por terminado el contrato de trabajo, el empleador tiene la obligación de aducir concretamente los hechos con fundamento en los cuales adopta su decisión, sin que con posterioridad pueda variar los supuestos fácticos que dieron lugar a tal determinación; tampoco es viable que las autoridades judiciales modifiquen los hechos invocados en la carta de ruptura (CSJ SL298-2018).

Por ello, la labor de los jueces al momento de constatar si existió justa causa o no para el rompimiento del vínculo, se limita a verificar la ocurrencia de los hechos endilgados en la carta de despido y si los mismos se configuran como justa causa para terminar el contrato de trabajo, a la luz de lo previsto en la ley, la convención colectiva o en cualquier otra disposición que regulen la relación laboral.

Pues bien, mediante comunicación 05-072259 del 28 de octubre de 2005, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación le informó al actor sobre la «Terminación del contrato por reconocimiento de pensión», dado que Caprecom le otorgó una pensión prevista convencionalmente y para ello hizo alusión a la causal contemplada en el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En efecto, la empleadora adujo lo siguiente: Me permito comunicarle que teniendo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 del 28 de enero de 2003 y considerando que a la fecha a Usted le ha sido reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución No. 2555 del 19 de octubre de 2005, expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, se da por terminado su contrato de trabajo a partir del 16 de noviembre de 2005 […] (f.° 76).

La existencia de los motivos expresados, esto es, el reconocimiento de la pensión convencional, se encuentra acreditada con lo previsto en la Resolución 2555 del 19 de octubre de 2005, a través de la cual Caprecom resolvió revocar la Resolución 0548 del 8 de marzo de 2005 y, en su lugar, «reconocer la pensión convencional en la modalidad de 25 años de servicio sin consideración a la edad».

En dicha decisión al constatar el cumplimiento de los requisitos previstos convencionalmente, se estimó viable otorgar la prestación en cuantía inicial de $3.339.979 (f.° 71 a 75). Entonces, al estar acreditado el hecho enrostrado por la empresa para terminar el vínculo, debe proceder la Sala a analizar si constituye justa causa o no para finiquitar el contrato de trabajo.

Dada la calidad de trabajador oficial del demandante, las justas causas de terminación del contrato se encuentran previstas en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, norma que en su previsión inicial no contempló como justa causa el reconocimiento que de la pensión realice el empleador. Ahora, el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 dispuso: «Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión [ ]», norma que no distingue respecto de la naturaleza de la pensión que cobija.

Al respecto la Sala ha adoctrinado que tal disposición se incorpora al listado de las justas causas contempladas por el Decreto 2127 de 1945 para los trabajadores oficiales, ya que contiene una regla de despido o de retiro de derecho individual de trabajo. Sobre el particular, se indicó: Desde este punto de vista, se incorpora al listado de justas causas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 2127 de 1945 y las leyes que regulan las causales de retiro de los empleados públicos, lo que significa que si bien se trata de una disposición incorporada en una reforma pensional, en su esencia, es una regla de despido o de retiro de derecho individual de trabajo, que para efectos de su configuración debe interactuar con las normas pensionales.

Es, en otras palabras, una norma cuyo continente es una ley del sistema de seguridad social pero que posee un contenido de derecho individual de trabajo. (CSJ SL2509-2017). Entre tanto, respecto del alcance del reconocimiento de pensiones convencionales, como la reconocida al actor, frente al despido con justa causa, el entendimiento que la Sala de Casación Laboral le ha dado, consiste en que el reconocimiento de la pensión extralegal no constituye justa causa para la terminación del contrato de trabajo, salvo que medie la solicitud o voluntad del trabajador a fin de obtener la pensión. En efecto, basta citar la sentencia CSJ SL8757-2014 en donde se expresó: Como se anotó en los antecedentes, las razones esenciales para el Tribunal revocar la decisión del juzgado mediante la cual éste absolvió a la demandada del pago de la indemnización por despido sin justa causa por razón del reconocimiento de la pensión convencional de jubilación, para en su lugar imponer la dicha condena, fueron en suma las siguientes: 1ª) que a pesar de que algunas normas legales habían previsto como causal de terminación del vínculo laboral el reconocimiento de la pensión, la jurisprudencia había condicionado su aplicación a que previamente el empleador consultara a su trabajador si era de su interés gozar de la pensión o continuar laborando, por manera que desde el punto de vista legal, ninguna razón asistía para aceptar, como lo hizo el juzgado, y por el mero reconocimiento pensional, esa clase de despido; 2ª) que de todas maneras el asunto no se circunscribía al ámbito legal, pues la causal se adujo con fundamento en el reconocimiento de una pensión convencional, y en tal caso, tampoco resultaba válido el despido, dado que el texto normativo imponía que mediara la solicitud de la pensión por cuenta del trabajador, lo cual se acompasaba con la jurisprudencia que decía que el reconocimiento de pensiones extralegales no constituía justa causa de despido, ni el hecho de que el trabajador la recibiera significaba que renunciaba a la indemnización por despido sin justa causa; 3ª) que el texto 106 convencional privilegiaba la voluntad del trabajador en el sentido de que la pensión allí prevista debería ser solicitada y no reconocida oficiosamente, como ocurrió, para que procediera el retiro sin indemnización; y 4ª) que sostener que el reconocimiento de la pensión podía provenir por igual de la voluntad de empleador o del trabajador era confundir derecho y deber, el derecho del trabajador de pedir la pensión con el deber del empleador de reconocerla si se reunían sus exigencias. […] Luego, por no haberse controvertido todos los razonamientos esenciales del fallo, como por no constituir las apreciaciones probatorias del Tribunal los errores de hecho que se le atribuyen por la recurrente, no prospera el cargo, sin que sobre decirse que los criterios jurisprudenciales sobre los cuales el juez de la alzada construyó en parte su decisión permanecen plenamente vigentes, pues el mero hecho del reconocimiento de una pensión extralegal, sin que medie la voluntad del trabajador, no habilita la justeza del despido, como tampoco que por el hecho de percibir tal clase de prestación el trabajador pierde la oportunidad de discutir la justeza de su despido, y por ende la indemnización legal o convencional pertinente.

(subrayado fuera del texto original). En el caso, la Sala encuentra de la Resolución 2555 de 19 de octubre de 2005, que a través de la Resolución 0548 de 2005 se negó el reconocimiento a la pensión y que el actor una vez notificado de dicha decisión «interp [uso] recurso de reposición y en subsidio de apelación dentro del término legal, solicitando que se le reconozca la pensión de jubilación en la modalidad de 25 años de servicio sin consideración a la edad […]» (f.° 71).

De ello se deriva que en el otorgamiento de la prestación extralegal medió la voluntad del accionante, pues ante la negativa en el reconocimiento formuló los recursos legales a fin de que Caprecom la reconociera, tal y como en efecto ocurrió en el acto administrativo atrás referido; tal circunstancia habilitaba a la empleadora para dar por terminado con justa causa el contrato de trabajo por otorgamiento de la pensión. Por lo expuesto, aunque el cargo fue fundado, la Sala en instancia llegaría a la misma solución absolutoria contenida en la decisión recurrida en casación, pues tendría que confirmar la decisión absolutoria de primer grado, al encontrar acreditada la existencia de una justa causa para el rompimiento del nexo contractual.

En consecuencia, no se casará el fallo. Sin costas en el recurso de casación como quiera que el cargo, aunque no prosperó, fue fundado. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO DE JESÚS DÍAZ GAVIRÍA contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en LIQUIDACIÓN, la EMPRESA COLOMBIANA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP. y el CONSORCIO REMANENTES TELECOM, como representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00