SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL1085-2023 Radicación n.° 89504 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 22 de enero de 2020, en el proceso que RAFAEL HERNANDO LEAÑO FORERO promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El demandante requirió que se declare la «nulidad» o ineficacia del traslado que realizó del Régimen de Prima Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 2 Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual Con Solidaridad. En consecuencia, pretendió que: (i) se condene a Protección S.A. a devolver a Colpensiones sus cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, y rendimientos;
(ii) se ordene a Colpensiones a reactivar su afiliación; (iii) declarar nulo cualquier reconocimiento prestacional otorgado por dicha AFP o Positiva S.A.; (iv) el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, junto con los intereses moratorios o la indexación. Igualmente, requirió que: (v) ante cualquier posible emisión de bono pensional por parte de La Nación Ministerio de Hacienda, tales dineros sean retornados a esta última administradora;
(vi) a Protección S.A. el pago de perjuicios morales causados en cuantía de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes o aquella suma que se considere pertinente, y (vii) las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de octubre de 1954 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde 1976 hasta 1999.
Señaló que el 26 de agosto de 1999 suscribió formulario de afiliación a Colmena Cesantías y Pensiones hoy Protección S.A. (f.º 35 del c. del Juzgado); sin embargo, la citada AFP no le suministró información suficiente y clara sobre las consecuencias de su traslado. Dado que solo le explicaron los beneficios. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que, mediante comunicado de octubre de 2016, Positiva Compañía de Seguros S.A. asumió el pago de la prestación a partir del 1. º de junio de 2017, dada la elección del actor bajo la modalidad de renta vitalicia, en un total de 13 mesadas al año, y con un valor inicial de $5.141.398.
Agregó que los asesores de la AFP no contaban con ninguna formación profesional o capacitación adecuada que les permitiera brindar información completa, veraz y suficiente en cuanto a los riesgos y consecuencias, ni tampoco le explicaron las distintas modalidades pensionales, el derecho a retractarse o las cuantías que podría obtener en uno y otro régimen; y que agotó la reclamación del derecho ante Protección S.A. y Colpensiones el 18 de agosto de 2017, sin obtener respuesta (f.os 6 a 33 del c. del Juzgado).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, dijo no constarle ninguno. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, «no configuración del derecho al pago de intereses ni indemnización moratoria», prescripción, y la «genérica» (f.os 101 a 104 del c. del Juzgado).
La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público igualmente se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Frente a los supuestos fácticos, señaló que no le constaban. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, únicamente propuso la excepción «genérica», y acotó que desconoce las circunstancias en las que medió el traslado de régimen, pues la entidad solo responde por la liquidación, emisión, expedición, redención, pago o anulación de bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de La Nación. Sin embargo, resaltó que es al actor a quien corresponde demostrar el supuesto «engaño» que aduce, y con todo, es imposible tramitar la ineficacia pretendida, comoquiera que ostenta la calidad de pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, que, conforme el artículo 80 de la Ley 100 de 1993, es un acto irrevocable.
Agregó que el demandante tenía derecho a la emisión de un bono tipo A cuya redención ocurrió el 24 de octubre de 2016, momento en el que aquel contaba con 62 años -literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 recopilado en el 1833 de 2016- (f.os 113 a 119 del c. del Juzgado). Por su parte, Positiva Compañía de Seguros S.A. también se opuso a los pedimentos de la demanda.
Admitió la fecha de nacimiento del actor y el reconocimiento pensional bajo la modalidad indicada. Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria pactada en el contrato de renta vitalicia, y de fondo las de validez de la afiliación, buena fe, pago, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, indemnidad y la «genérica».
Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 5 Acotó que el demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, así como la modalidad pensional de renta vitalicia, actos que no adolecen de ningún vicio del consentimiento. Máxime que recibe mesadas pensionales desde el 1. º de junio de 2017 (f.º 157 a 165 del c. del Juzgado).
Por último, Protección S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en el escrito inicial, de sus hechos aceptó la calenda de nacimiento del actor, el reconocimiento pensional y la reclamación del derecho. Adujo que no era posible acceder a la ineficacia pretendida, pues además de que se le brindó la información exigida a la data de traslado, el actor tiene la calidad de pensionado.
Como excepción previa propuso la de «no comprender la demanda todos los litis consortes necesarios», pues dado que el demandante seleccionó como modalidad pensional la renta vitalicia, debe vincularse a la aseguradora Positiva S.A. que es quien administra la prestación. De fondo, propuso las excepciones que denominó: «declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP», buena fe, «situación de pensionado del demandante consolidada el 1 de junio de 2017», prescripción, compensación y la «genérica» (f.os 175 a 185 del c. del Juzgado).
Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá declaró no probadas las excepciones previas propuestas por las accionadas (f.º 307 del c. del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 11 de septiembre de 2018, complementado el 10 del mismo mes de 2019, el Juez de conocimiento resolvió (f.os 308 y 324 del c. del Juzgado):
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación del demandante […] a la Administradora de Fondos y Cesantías Protección S.A. y como consecuencia de ello, se ordenará el traslado de todos los aportes realizados por ella [sic] y sus respectivos rendimientos a Colpensiones, tal como se solicitó en el libelo demandatorio por lo expuesto a lo largo del pronunciamiento.
SEGUNDO: ABSUELVE a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Positiva S.A. de las peticiones incoadas en su contra.
TERCERO: CONDENA en costas a Protección.
CUARTO: ABSOLVER a Colpensiones de la petición de pensión de vejez solicitada por el demandante […].
QUINTO: ABSOLVER a Protección S.A. de los perjuicios morales deprecados en su contra […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Protección S.A., el demandante, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 22 de enero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá decidió (f.os 335 a 337 del c. del Tribunal): Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el día 11 de septiembre 2018 adicional 10 de septiembre 2019 por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá […], en el sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación del demandante […] al régimen de ahorro individual a través de la AFP Colmena, hoy Protección y como consecuencia se ORDENA a Positiva Compañía de Seguros S.A. trasladar todos los dineros que recibió de la cuenta de ahorro individual del demandante de manera íntegra a Colpensiones con todos sus frutos e intereses.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el día 11 de septiembre 2018 […] para condenar a Positiva Compañía de Seguros a continuar pagando la mesada pensional del actor hasta tanto traslade todos los dineros que reposaban en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones; así mismo, se condena a Colpensiones a pagar las diferencias que se generan entre la mesada que le corresponde el actor en el régimen de prima media con prestación definida la que se ha venido pagando por parte del RAIS junto con la indexación desde el día 1.° de mayo de 2017 hasta el momento en que se traslade los dineros a dicha entidad, las cuales a 31 diciembre 2019 ascienden a la suma de $226.812.373,41.
TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el día 11 de septiembre 2018 […], en el sentido de condenar a Colpensiones a recibir los dineros que le sean trasladados por parte de Positiva Compañía de Seguros y a comenzar a pagar la mesada pensional al actor desde el momento en que reciba dichos valores en la suma aquí reconocida, debiendo reajustar la mesada anualmente, con la debida indexación.
CUARTO: ADICIONAR la sentencia apelada y consultada en el sentido de condenar a la AFP Protección a devolver los gastos de administración que en su momento descontó de la cuenta de ahorro individual del demandante.
QUINTO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida del 11 de septiembre 2018 […], en el sentido de condenar en costas de primera instancia a Protección S.A., Positiva Compañía de Seguros y Colpensiones.
SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás.
SÉPTIMO: SIN COSTAS en esta instancia Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal señaló que no era objeto de debate en el proceso Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 8 que: (i) Rafael Hernando Leaño Forero cotizó al ISS desde el 9 de enero de 1976 hasta el 31 de agosto de 1999 (f.º 109 del c. del Juzgado); (ii) el 26 de agosto de 1999 firmó la solicitud de afiliación a la AFP Colmena (f.º 186 del c. del Juzgado), traslado que se hizo efectivo a partir del 1. ° de octubre de 1999 (f.º 185 del c. del Juzgado), y (iii) que al 1. ° de abril de 2000 el actor fue «[…] cedido por fusión de Colmena a la AFP ING y el 31 de diciembre de 2012 fue cedido por fusión de esta última a Protección S.A.».
Así, estableció como problemas jurídicos a resolver: (i) si el actor confesó recibir la información necesaria al momento de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, o si, por el contrario, aceptó que no se probó y, por tanto, procede la ineficacia del traslado; (ii) si Colpensiones debió activar la afiliación del demandante;
(iii) si el derecho a reclamar se encuentra prescrito; (iv) si Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez del actor en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; (v) si era viable acceder a los perjuicios morales reclamados, y (vi) si hay lugar a imponer costas de primera instancia contra La Nación - Ministerio de Hacienda, Positiva Compañía de Seguros y Colpensiones.
Previo a resolver, resaltó que si bien en la demanda se solicitó la nulidad de traslado de régimen por falta de información al momento en que el accionante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, lo cierto es que el estudio fundado en la transgresión del deber de información debe abordarse desde su eficacia, por cuanto Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 9 resulta equivocado exigirle al afiliado acreditar los vicios del consentimiento, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afecta en el momento en que no ha sido consentido de manera informada.
Así, en cuanto al primer problema planteado, acotó que no existe controversia respecto a que la carga probatoria recae en la administradora de fondos de pensiones y, por ello, no haría pronunciamiento alguno frente a ello. Con fundamento en el precedente expuesto por esta Sala en sentencias CSJ SL 1897-2019 y CSJ SL1688-2019, y conforme el formulario de afiliación, las historias laborales y las respuestas a los derechos de petición que el accionante presentó, concluyó que la AFP no brindó información de manera clara, precisa y detallada sobre las consecuencias de su traslado a un fondo privado.
Agregó que si bien en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante este señaló que un asesor explicó que su pensión dependía la cantidad de hijos, edad de su esposa, que podía hacer aportes voluntarios para mejorar la mesada pensional y que la prestación se podría heredar, lo cierto es que ello no es suficiente para establecer que se cumplió con la referida obligación, en la medida que lo que se evidencia es que le brindaron algunas características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero no efectuaron un parangón respecto de aquellas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a fin de establecer ventajas y desventajas en uno y otro.
Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 10 Recordó que el deber de información no implica cualquier asesoría, ni basta con advertir que el afiliado tiene una determinada profesión, pues el actor debe contar con los elementos necesarios a fin de decidir de manera consciente y libre en aras de trasladarse. Acotó que no desconoce que para el momento en que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad estaba vigente el Decreto 692 de 1994 que consagra que para adelantar el proceso de vinculación a la AFP se debe diligenciar el formulario y que en el mismo deberá consignarse que la decisión de traslado de manera libre, espontánea, y sin presiones, para lo cual es posible que contenga la leyenda preimpresa.
No obstante, precisó que esta Corte indicó en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional e impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente señalen las normas, en especial, los artículos 14 y 15 ibidem, como lo preceptúa el artículo 1603 del Código Civil.
Por tanto, afirmó que la AFP sí estaba en la obligación de proporcionar al demandante una información completa y comprensible con la finalidad de orientarlo como potencial afiliado sobre las diferentes alternativas, beneficios e inconvenientes o desanimarlo de tomar una opción que eventualmente le puede perjudicar y, por ello, cualquier Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 11 asesoría otorgada con posterioridad al momento en que se realizó el traslado no sanea su omisión. Respecto al segundo problema jurídico explicó que al quedar sin efecto la afiliación del actor al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, su vinculación a Colpensiones quedó incólume, de ahí que surja la necesidad de trasladar los aportes efectuados por el accionante a dicho Régimen a fin de que reposen en la historia laboral de esa entidad.
Señaló que, tal como acertadamente Protección S.A. lo indicó en la alzada, la devolución de los aportes no corresponde a esa AFP, pues de acuerdo con lo dicho por Positiva Compañía de Seguros S.A. en su contestación de la demanda, el 10 de mayo de 2017 el actor firmó un contrato de elección de modalidad de pensión de renta vitalicia a cargo de dicha aseguradora.
Resaltó que lo anterior implicó el traspaso del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, más el bono pensional como se describe en el documento firmado por el demandante, denominado «comparativo entre modalidades de pensión» (f.º 49 del c. del Juzgado); de modo que, la devolución del capital actualmente existente para financiar la pensión del actor debe realizarla dicha aseguradora.
Adujo que tal devolución no genera ningún detrimento, toda vez que le corresponde trasladar todos los dineros que se hallaban en la cuenta de ahorro individual del demandante de manera íntegra con frutos e intereses, y en Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 12 cuanto a los gastos de administración y comisiones deberán ser asumidos por la AFP Protección de sus propias utilidades, pues al dejarse sin efecto la afiliación esta declaración trae consigo la consecuencia inmediata de no pertenecer al Régimen debiendo restituirse las cosas a su estado original (CSJ SL4360-2019).
En relación con la prescripción, refirió que la acción de ineficacia el traslado no está sometida al término general que rige en materia laboral por corresponder a un asunto que está ligado estrechamente con la construcción de un derecho pensional y, por lo tanto, es imprescriptible (CSJ SL1421 de 2019 y CSJ SL1689 de 2019). Respecto a la pensión de vejez, determinó que el demandante no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que para el 1. º abril de 1994 no contaba con 40 años de edad, pues nació el 24 de octubre de 1954 (f.º 34 del c. del Juzgado), ni con 15 años de servicio toda vez que solo había cotizado 629 semanas (f. º109 del c. del Juzgado).
En esa medida y conforme los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puntualizó que el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación liquidada conforme artículo 21 de la primera ley, que resulta ser más favorable bajo una tasa de reemplazo del 67.62%. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 13 De modo que para el 2017 debía obtener una mesada inicial de $11.356.507 que deberá reajustarse anualmente y pagarse en un total de 13 mesadas.
Advirtió que si bien el actor consolidó su derecho pensional desde el 24 de octubre 2016 cuando cumplió el requisito de la edad. Lo cierto es que no resultaba procedente su disfrute a partir de dicha fecha, dado que ello no fue solicitado en la demanda, discutido en el juicio, ni se planteó en el recurso de apelación. Por tanto, atendía la calenda que Positiva Compañía de Seguros S.A. consideró, esto es, 1. ° de mayo 2017 (f.º 225 del c. del Juzgado).
Así, halló equivocada la decisión del juez de primer grado al negar la pensión toda vez que el afiliado no está llamado a soportar los efectos del trámite interadministrativo. Agregó, que comoquiera que la suma otorgada es mayor a la que Positiva ha cancelado, que para el 2017 ascendía a un valor de $5.141.398 (f.º 225 del c. del Juzgado), Colpensiones solo deberá asumir la diferencia que existe entre dicho valor y la prestación reconocida desde el 1. ° de mayo de la misma anualidad y hasta tanto le sean trasladados los dineros que reposaban en la cuenta de ahorro individual del demandante, de modo que dicha aseguradora debía continuar con el pago del valor que venía cancelando hasta satisfacerse en su totalidad.
Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 14 Adicionalmente, condenó a Colpensiones a sufragar la prestación desde que reciba dichos dineros por parte de Positiva S.A., con el respectivo ajuste anual. Asimismo, estimó improcedentes los intereses moratorios, pues la entidad no incurrió en mora. No obstante, ordenó el pago de las diferencias pensionales debidamente indexadas desde que cada una se hizo exigible hasta la fecha efectiva de cancelación. Adujo que como las diferencias se causaron desde el 1. ° de mayo de 2017 no se advertía prescripción, pues la demanda se formuló el 30 de octubre del mismo año (f.º 94 del c. del Juzgado).
Por tanto, Colpensiones adeudaba la suma de $226.812.373,41 entre el 1. ° de mayo 2017 y el 31 diciembre 2019, ello sin perjuicio de las diferencias que con posterioridad se sigan causando. Por último, en cuanto a los perjuicios morales reclamados indicó que no eran procedentes toda vez que no obraba prueba alguna de su causación. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Positiva Compañía de Seguros S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte casar la sentencia impugnada a fin de que, en sede de instancia, revoque el ordinal primero «de la sentencia de segunda instancia» y, en su lugar, desestime las pretensiones de la demanda.
En subsidio, solicitó la casación parcial de la decisión de segunda instancia en cuanto a las condenas impuestas a la recurrente y, en sede de instancia, confirme la absolución del ordinal segundo del fallo del juez de primera instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que fueron replicados por el demandante, Protección S.A. y Colpensiones.
Dado que con los tres primeros se alcanza el fin perseguido. La Sala se abstendrá de estudiar el cuarto. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia controvertida la vulneración de los artículos 21, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y 80 de la Ley 100 de 1993.
En desarrollo de la acusación, aduce que el Tribunal erró por cuanto no advirtió que era un hecho indiscutido que, al instaurarse la demanda, el actor ya era pensionado. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 16 En esa medida, debió resolver el asunto como esta Sala lo señaló en sentencia CSJ SL373-2021, en la que indicó que tal calidad es una situación jurídica consolidada que no es razonable retrotraer como ocurre en el caso de un afiliado.
Ello, en la medida que no se trata de reversar el acto mismo, sino también el reconocimiento prestacional y todas las operaciones, actos, contratos con el afiliado, las aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según la modalidad pensional elegida. Afirma que en instancia la Corte hallará que el actor contrató y suscribió una póliza de seguro de renta vitalicia inmediata con la recurrente, tal como consta en el documento n.º 4000000117 expedido el 25 de mayo de 2017, que generó un derecho y goce de una renta pensional desde el 1. º de junio de 2017 y que se ha cancelado sin interrupción alguna hasta la fecha.
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía jurídica, en la modalidad de aplicación indebida, le endilga a la sentencia de segundo grado la transgresión de los mismos artículos expuestos en la primera acusación. Aduce que el juez de segunda instancia aplicó indebidamente los aludidos preceptos, por no advertir la calidad de pensionado del actor y, en consecuencia, les dio un alcance diferente al pretendido por el legislador, Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 17 comoquiera que frente a esa específica situación es aplicable la orientación vertida en sentencia CSJ SL373-2021.
VIII. CARGO TERCERO Le endilga a la decisión impugnada la violación por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa de los preceptos enunciados en los demás cargos. Refiere que conforme el artículo 1036 del Código de Comercio el contrato de seguro es un acto jurídico contractual, consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva en el cual una persona consciente y voluntariamente suscribe un producto de una aseguradora para trasladar determinados riesgos.
En ese sentido, indica que el contrato de seguro de renta vitalicia inmediata es configurado como un contrato de seguro conforme lo prevé el artículo 80 de la Ley 100 de 1993 y la Circular básica jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia que emitió las reglas aplicables al ramo pensional establecido en el régimen general de pensiones.
Lo anterior, por cuanto es una modalidad pensional que depende exclusivamente del afiliado o beneficiario, esto es, se contrata un acto libre y voluntario en el que este elige voluntariamente a una seguradora que cuente con dicho producto en su portafolio, y el afiliado paga una prima a cambio de una renta mensual hasta su deceso y el pago de Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 18 la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que tengan derecho, contrato que es irrevocable.
Resalta que, si bien en este cargo no se ventilan aspectos probatorios, con el fin de contextualizar la infracción directa del artículo 80 de la Ley 100 de 1993, es necesario tener en cuenta que el demandante contrató una póliza de seguro de renta vitalicia inmediata y devenga una renta pensional desde el 1. º de junio de 2017. IX. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Aduce que el alcance de la impugnación está erróneamente formulado, dado que no indica si solicita una casación total o parcial, aunado a que pretende que la Corte revoque la decisión de segunda instancia, lo cual es equivocado, pues esta desaparecería del mundo jurídico.
En ese sentido, nada dice respecto de qué actuación debe emprender la Sala en sede de instancia. Señala que, en el primer cargo, el recurrente hace una mezcla indebida de las vías de violación, pues, pese a que se dirige por la vía directa, alude a un supuesto fáctico cual es que el Tribunal no advirtió la calidad de pensionado del actor.
Destaca que el argumento central que plantea constituye un hecho nuevo en casación, pues el debate estaba dirigido a determinar si el demandante fue o no debidamente asesorado al momento del traslado de régimen pensional, mientras que el análisis que Positiva S.A. propone Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 19 es relativo a la improcedencia de aplicar las reglas de ineficacia a los pensionados, situación que itera no se debatió en las instancias.
Adicionalmente, manifiesta que el recurrente no cumplió con el requisito de formular una proposición jurídica completa, en el sentido de indicar las normas sustanciales que constituyen la base esencial del fallo recurrido, pues en este caso el tema planteado tiene que ver con la validez del traslado de régimen pensional. X. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Refiere que es un hecho indiscutido que el actor tiene la calidad de pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, lo cual implica que la AFP ya cumplió a plenitud con la obligación legal que le correspondía, esto es, entregar todo el dinero de la cuenta individual a la seguradora.
Agrega que el actor confesó recibir una capacitación en la que le efectuaron una comparación de la prestación que recibiría en uno u otro régimen y en la que le explicaron los beneficios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En consecuencia, reconoce tácitamente que sí fue ilustrada y, por consiguiente, está compelido a demostrar qué fue lo que no le informó para controvertir su afirmación. Sugiere que el demandante efectuó actos de relacionamiento que demuestran que conocía del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como es afiliarse al fondo Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 20 voluntario de pensiones (f.º 188 del c. del Juzgado).
XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES Puntualiza que no hay duda de la voluntad puesta en el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual demuestra que el demandante no fue «engañado», pues la actuación la ejecutó conscientemente en pleno uso de razón. Aunado a que no es beneficiario del régimen de transición, porque al 1. º de abril de 1994 no contaba con requisitos suficientes y, por ende, no tiene una expectativa legítima frente a su derecho pensional.
Lo cual hace que el acto de traslado se ajuste a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993. Resalta que no es posible aducir que no recibió información solo por el hecho de no ver colmadas plenamente sus expectativas para trasladarle responsabilidad a la AFP, máxime si se tiene en cuenta que el demandante es un «profesional del derecho» con conocimiento de la norma.
Agrega que no es dable endilgarle a la administradora privada responsabilidades que no estaban vigentes a la fecha de traslado de régimen pensional, menos cuando no se probó la existencia de vicio del consentimiento alguno. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 21 XII. CONSIDERACIONES En relación con las glosas de técnica que destaca el actor, si bien el alcance de la impugnación contiene falencias, las mismas pueden superarse, pues la Sala entiende que la recurrente pretende el quiebre total de la decisión de segunda instancia para que, en su lugar, se revoque el fallo del juez de primer grado y se absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra en el escrito inicial.
Tampoco le asiste razón al opositor demandante al señalar que lo expuesto en el recurso de casación se trata de un hecho nuevo, toda vez que, en el proceso, desde la demanda, en la contestación e, incluso, en la apelación, las partes debatieron la condición de pensionado del afiliado, que, en criterio de las accionadas hacía improcedente la ineficacia del traslado de régimen pensional, por tratarse de una situación consolidada.
En ese sentido, no tiene asidero la presunta mezcla de las vías de violación endilgada al primer cargo dirigido por la senda de puro derecho, al hacer referencia a un supuesto fáctico, pues la censura parte de un hecho que desde las instancias se catalogó como indiscutido. De igual forma, no se presenta la supuesta irregularidad en la proposición jurídica, pues la recurrente basó su denuncia en los presupuestos normativos en los que el Tribunal fundamentó su fallo y que consagran el derecho Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 22 sustantivo que se debate, en especial, el artículo 9. ° de la Ley 797 de 2003 y 80 de la Ley 100 de 1993.
Nótese que es suficiente con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que consagre el derecho reclamado o que constituyó la base esencial del fallo o que debió serlo, y que a juicio del impugnante se quebrantó por el juez plural, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa (CSJ SL5003-2019, CSJ SL224-2020, CSJ SL1141-2020, CSJ SL1470-2021 y CSJ SL1113-2022).
En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que los cargos están bien planteados, pues en ellos el recurrente expone de manera organizada y clara las razones jurídicas y fácticas por las cuales considera que la calidad de pensionado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no puede retrotraerse y, por tanto, no es posible declarar la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Establecido lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar como problema jurídico si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad puede retrotraerse como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 23 Pues bien, esta Corporación es del criterio que dicha operación no es posible, pues si bien las consecuencias de dicha declaratoria suponen dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, para el caso de una persona que ostenta dicha calidad ya existe una situación consolidada, cuyas consecuencias no se pueden retrotraer.
Precisamente, en la primera providencia referida, la Corte explicó: Si bien por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan 1 CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 24 acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. […]. Entonces, a criterio de esta Sala, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no existir el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «[…] a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 25 e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL1113-2022).
En este caso, se estableció como hecho indiscutido que el actor solicitó la prestación de vejez ante Protección S.A. y previa expedición del bono pensional tipo A que La Nación Ministerio de Hacienda emitió el 10 de mayo de 2017 suscribió «carta de elección de modalidad pensional» (f.º 49 del c. del Juzgado) -acusada como mal valorada- en la que seleccionó la modalidad de renta vitalicia a través de la aseguradora Positiva S.A. entidad que en la actualidad administra la prestación según la suscripción de la póliza n.º 4000000117 de 25 del mismo mes y año, con una mesada mensual de $5.141.398 con 13 mesadas al año desde el 1.º de junio de 2017.
En efecto, del comparativo expuesto al afiliado al momento de la selección, se extrae que la renta vitalicia es aquella modalidad mediante la cual el pensionado o sus beneficiarios contrata directa o irrevocablemente con una aseguradora su elección, el pago de una renta mensual hasta su deceso, así como la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo que ellos tengan derecho.
Así, con el capital disponible en la cuenta de ahorro individual del pensionado, la aseguradora realiza un cálculo actuarial en el que se compromete a cancelar una cuantía mensual vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, la cual es uniforme en el tiempo en términos de poder adquisitivo y constante. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 26 Se explica igualmente que la aseguradora que asume el pago «[…] debe adoptar la modalidad de seguros de participación, en los cuales se debe distribuir entre los integrantes del producto, al menos el 70% de las utilidades obtenidas.
La repartición de utilidades entre los pensionados, no es garantizada por la aseguradora y si ello sucede la mesada pensional podrá aumentar por encima de la inflación». Asimismo, se prevé como posible riesgo que al existir «[…] traspaso del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual más el bono pensional, a la aseguradora escogida por el pensionado […] el capital deja de ser propiedad del pensionado y se convierte en patrimonio de la Aseguradora».
Igualmente, se establece que la renta mensual contratada irá hasta su fallecimiento y la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo que tangan derecho y si llegara a faltar capital para cumplir con el pago de la obligación, «[…] la aseguradora deberá ponerlo de su propio patrimonio», de modo que «[…] como el capital pasa a ser propiedad de la aseguradora […] el saldo que resulte después de cumplir con la obligación no se devuelve a los herederos».
Razón por la que se condiciona la modalidad como «irrevocable» y «[…] ninguna de las partes podrá poner término anticipado al contrato, el cual permanecerá vigente hasta la muerte del pensionado o del último beneficiario con derecho». Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese contexto, tal como la Corte lo explicó en la providencia referida, dada la particularidad de la modalidad seleccionada por el pensionado, no es posible reversar tales operaciones o contratos suscritos con terceros, incluso, cuando, como en el caso, se expidió un bono pensional y saldría afectada también La Nación por tratarse de títulos de deuda pública, pues ello demuestra que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
No obstante, la Sala también ha advertido que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no da por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ SL1113-2022). Luego, no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago (CSJ SL1113-2022).
Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 28 En el anterior contexto, los cargos son fundados. Sin costas. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA A la Corte le corresponde desatar los recursos de apelación propuestos por Protección S.A., el demandante, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En ese sentido, se tiene que la alzada del actor recayó sobre la absolución de las siguientes condenas: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte Colpensiones pese a cumplir los requisitos que consagra ese régimen –artículo 33 de la Ley 100 de 1993-, y (ii) los perjuicios morales generados por omisión del deber de información al momento de traslado.
Por su parte, Protección S.A. manifestó que al actor se le brindó la información necesaria y contemplada en las normas vigentes al momento de traslado además de que se desconoce que los aportes realizados por el demandante fueron trasladados a Positiva S.A. a fin de financiar la prestación que este disfruta, junto con el bono pensional que la financia, de modo que es ilógico que sea condenada a devolver unas sumas que ya no están en su poder.
Así, frente al tema principal relativo a la procedencia o no de la ineficacia pretendida y, en consecuencia, el Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 29 reconocimiento pensional que reclama el actor a través del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cabe reiterar lo expuesto en sede casacional, en tanto la citada figura jurídica es incompatible con la calidad de pensionado que ostenta el actor, lo cual, como se dijo, no impide que pueda solicitar a través de la acción respectiva los perjuicios que considere le generó el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones.
En este caso, el demandante suplicó el pago de los perjuicios morales causados por la omisión al deber de información y si bien la Sala ha dispuesto que ello es procedente, lo cierto es que se ha supeditado al hecho de que estén debidamente acreditados y no estén prescritos (CSJ SL1113-2022). En el presente caso, aquellos no están demostrados, pues si bien el actor los reclamó nada dijo en cuanto a su comprobación, y tampoco aportó medio probatorio alguno que así lo evidencie.
Así, al revisar los fundamentos de hecho de la demanda no aparece ninguno que se refiera a esa temática como tampoco se exponen razones o fundamentos derecho, ni tampoco se extrae del interrogatorio de parte que aquel absolvió, y en el plenario no se practicó prueba testimonial. En consecuencia, son improcedentes. En consecuencia, se revocará la sentencia de 11 de septiembre de 2018 que el Juez Trece Laboral del Circuito de Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 30 Bogotá profirió y, en su lugar, se absolverá a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo del demandante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 22 de enero de 2020, dentro del proceso ordinario laboral que RAFAEL HERNANDO LEAÑO FORERO promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la recurrente.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia que el Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 11 de septiembre de 2018 y, en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
SEGUNDO. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 89504 SCLAJPT-10 V.00 32 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 89504 Acta 10 Referencia: Recurso de casación en demanda promovida por RAFAEL HERNANDO LEAÑO FORERO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONIES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia de segundo nivel, frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: Rad.89504 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS del promotor del litigio en razón de tener la calidad de pensionado, trayéndose como fundamento de ello, la sentencia SL373-2021, en la que se resolvió asunto de similares características.
Sobre el particular, debo aclarar que en casos como el que ocupa nuestra atención, en donde una persona tenga la connotación de pensionado, eso no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduzca a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de quien tiene la connotación de pensionado; sin embargo, en tratándose de una persona que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.
Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o invertido unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo Rad.89504 Aclaración de Voto 3 que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra, GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado