Radicación n.° 56646 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1085-2018 Radicación n.° 56646 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JUAN JOSÉ CARVAJAL MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Juan José Carvajal Marín presentó demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se condene al demandado a reconocer y pagar, desde el 1° de junio de 2006, momento en que se retiró del sistema, la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado más de 500 semanas al sistema dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones sostuvo que nació el 23 de abril de 1946, por tanto, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía más de 40 años de edad, por lo cual adquirió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo que aportó durante toda su vida laboral al ISS, de manera interrumpida, desde marzo de 1995 hasta el 23 de abril de 2006, fecha en que efectuó su última cotización como trabajador dependiente y alcanzó a aportar 600 semanas, de las cuales, más de 500 fueron cotizadas entre el 23 de abril de 1986 y el mismo día y mes de 2006, es decir, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Ante el cumplimiento de esos requisitos, presentó solicitud ante el ISS para que le reconociera la pensión de vejez, la cual fue resuelta de manera negativa por la entidad mediante la Resolución 027303 de 2008, por considerar que no cumplía con las semanas mínimas para acceder a la pensión bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, y además, porque no tenía derecho a que se le aplicara el régimen anterior en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1° de abril de 1994 no estaba afiliado al régimen del sector privado con cotizaciones al ISS.
Tal decisión fue confirmada por la entidad mediante la Resolución 006840 de 2009. Señaló que sí es beneficiario del régimen de transición, toda vez que, aunque no realizó cotizaciones con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994, que es precisamente el requisito que establece la ley, sin que fuera necesario encontrarse cotizando al momento en que entró a regir la referida normatividad.
La entidad accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la reclamación administrativa y su decisión de negar el reconocimiento de la pensión de vejez. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir o « petición en abstracto», inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, pago de lo debido, improcedencia de condena al pago de intereses y buena fe.
Como argumentos de defensa expuso que el demandante no acreditó los requisitos legales para acceder a la prestación solicitada y que, en todo caso, no procede el pago de intereses moratorios, pues ellos se generan únicamente cuando se ha reconocido el derecho pensional, situación que no acontece en el sub lite. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, absolvió al Instituto accionado de las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta de la decisión en caso de no ser apelada y lo condenó en costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 30 de enero de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, confirmó la decisión de primer grado y lo condenó en costas. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal delimitó la controversia a determinar la procedencia o no de reconocer la pensión de vejez solicitada por el actor, en virtud del régimen de transición preceptuado en el Decreto 758 de 1990, « ya que no estuvo afiliado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».
Para resolver este problema jurídico, explicó que el régimen de transición es una prerrogativa creada por el legislador ante el surgimiento de una nueva norma pensional y a favor de un grupo de personas que tenía unas expectativas de adquirir el derecho pensional con el cumplimiento de los requisitos de una ley anterior. Luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que, para ser beneficiario del régimen de transición, se debe, además de cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, estar afiliado a uno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, interpretación de la norma apenas lógica, pues, si no se estaba afiliado a un régimen, no se vulnera ninguna expectativa de la persona que pretende pensionarse, debido a que ninguna norma preexistente le resulta aplicable.
Estableció que, aunque el demandante contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según el documento visto a folio 18, solo se afilió y empezó a cotizar al ISS a partir del mes de marzo de 1995 (f.°13-17), motivo por el cual no tenía un régimen anterior aplicable. Por ello, solo era posible el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez se cumplieran los requisitos previstos en la norma actualmente vigente, esto es, la Ley 797 de 2003, sin tener alternativa diferente a la de continuar cotizando hasta el cumplimiento de esas exigencias, o manifestar al ISS su imposibilidad de hacerlo, para que le sea reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y serán resueltos de manera conjunta, dado que persiguen el mismo fin y acusan idéntico elenco normativo con similar argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 813 de 1994; 1° y 2° del Decreto 1160 de 1994 en relación con los artículos 1°, 12, 14 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó a su vez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 13, 53 y 58 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Magna».
En la demostración del cargo, manifiesta que acepta las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: i) el actor nació el 23 de abril de 1946, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006; ii) para el 1° de abril de 1994, fecha en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de cuarenta años de edad; iii) completó un total de 600 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, iv) comenzó a cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte con posterioridad al 1° de abril de 1994 y, v) que cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas para adquirir la pensión de vejez antes del 31 de julio de 2010, fecha que estableció como límite el Acto Legislativo 01 de 2005, para ser beneficiario de la transición. Lo que cuestiona, dice, es la conclusión del juez colegiado según la cual no le es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1° de abril de 1994 no había cotizado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Explica que, en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, esta Corporación indicó que no era necesario estar afiliado al 31 de marzo de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición. Así, la postura del Tribunal, según la cual no es posible reconocer el beneficio del régimen de transición si para una fecha determinada el accionante no estuvo afiliado a un determinado régimen pensional, contradice la posición de la Sala de Casación Laboral que señala que un derecho pensional se consolida en forma definitiva en cabeza de su titular, cuando éste ha cumplido con los requisitos de edad y semanas durante el tiempo en que estuvo vigente la norma que consagraba la prestación económica, sin supeditar en momento alguno la consolidación del derecho pensional a que su titular se hubiera afiliado a un régimen pensional en una determinada fecha.
De ese modo, cuando el ad quem concluye que es posible aplicar el régimen de transición a las personas que hubieran estado vinculadas a una entidad pública sin haber efectuado cotizaciones a una caja de previsión o al ISS, pero que no serán beneficiarios de tal transición, los trabajadores independientes que no se encontraban facultados para afiliarse a la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, incurre en un contrasentido lógico y jurídico, inadmisible desde el punto de vista de los derechos irrenunciables a la seguridad social y al principio de igualdad, pues en todo caso, estos trabajadores pueden acreditar los requisitos de edad y tiempo requeridos para adquirir un derecho pensional en vigencia de las normas anteriores, como ocurre en este caso.
De aceptarse la tesis del juez colegiado, según la cual, es necesario estar afiliado antes del 1° de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición, contradice la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y se consolida una violación flagrante al principio de igualdad, al permitir que a personas del sector público que no estuvieron afiliadas antes del 31 de marzo de 1994 se les respete el régimen de transición y a otros que no pudieron estar, se les impida beneficiarse de aquel.
De acuerdo con lo anterior, en este caso se encuentran cumplidos los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad y la expresión «al régimen anterior al que se encuentren afiliados» contenida en la mencionada norma, es de carácter aclaratorio y no un requisito adicional como lo interpretó el ad quem.
En ese orden, siendo beneficiario del régimen de transición enunciado, sin duda, el régimen anterior más favorable para el demandante es el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y al no reconocerlo, el Tribunal incurre en un nuevo yerro, pues no será más beneficioso acudir a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, ni a la Ley 33 de 1985, la cual regía para el sector público o a la pensión patronal que requiere igualmente acreditar 20 años de servicio, pues está demostrado que el accionante « cotizó un total de 508 semanas durante toda su vida laboral».
Finalmente, agrega que de acuerdo con las pruebas aportadas y aceptadas en instancia, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, se presentó antes del 31 de julio de 2010, fecha límite prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005, para beneficiarse de la transición. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: […] artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 1 y 2 del Decreto 1160 de 1994 en relación con los artículos 1, 12, 14 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó a su vez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 13, 53 y 58 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Cata Magna.
Manifiesta que la demostración del cargo se sustenta en el criterio adoptado por esta Corporación en sentencias CSJ SL, 28 jun. 2010, rad. 13410 y CSJ SL, 2 abr. 2001, rad. 15279. Parte de la interpretación errada que realizó el Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « con el único fin de fundamentar su inaplicación a la solución del caso de marras ».
Luego de transcribir el artículo 36 mencionado, afirma que el Tribunal realiza una interpretación errada de la expresión: « será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados », de la que deriva que para ser beneficiario del régimen de transición, se requiere estar afiliado al ISS con anterioridad al 1° de abril de 1994.
De esta manera, estableció un requisito adicional no previsto en la norma, para acceder a este beneficio, diferente al cumplimiento de la edad y tiempo de servicios o cotizaciones allí previstos. Resalta que en la sentencia CSJ SL, 02 abr. 2001, rad. 15279, este Corte aclaró que para acceder a la transición, únicamente se requiere acreditar la edad y el tiempo señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que puedan exigirse requisitos adicionales.
Por tanto, no se puede limitar la consolidación de un derecho prestacional al hecho de haber estado afiliado o no al sistema de seguridad social en pensiones, en una fecha determinada. RÉPLICA La parte demandada señala que los cargos deben ser desestimados, porque es un hecho incontrovertible que el actor comenzó a aportar al ISS desde marzo de 1995, pues así fue confesado en la demanda.
Por tanto, en la decisión impugnada, no existió violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni de ningún otro precepto legal relacionado en la proposición jurídica de la demanda de casación, dado que no existe argumento válido que permita demostrar que, aun cuando en la norma mencionada se establezca que la edad, el tiempo de servicios o el número de cotizaciones y el monto de la pensión, es el previsto en el «régimen anterior al que se encuentren afiliados», el actor tenía un régimen previo cuando no había hecho cotizaciones ni se había afiliado al sistema pensional; cuestión diferente a la que se presentó en los fallos de esta Corporación que se invocan en el recurso, pues en esos casos, los actores contaban con un régimen pensional anterior al 1° de abril de 1994, pues se habían afiliado y/o cotizado al sistema.
De esa manera, el único régimen pensional al que estuvo afiliado el demandante fue al de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, al cual cotizó desde marzo de 1995 hasta el 30 de mayo de 2006. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que el actor al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad;
(ii) que no estuvo afiliado a seguridad social en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y (iii) que sólo acredita afiliación y cotizaciones al ISS a partir de marzo de 1995. Con base en estos presupuestos fácticos, el Tribunal concluyó que el actor no tenía régimen pensional anterior aplicable, y por tanto, no era procedente el estudio de la pensión de vejez bajo el régimen de transición. Esta consideración es cuestionada por el censor, pues considera que los únicos requisitos para ser beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son la edad y tiempo de servicios allí señalados, sin que sea posible que se exija, adicionalmente, estar afiliado a un régimen pensional para una fecha determinada.
Así, el problema jurídico se centra en determinar si el Tribunal erró cuando consideró que para ser beneficiario de la mencionada transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira a pensionarse. Frente al tema en cuestión, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, al sostener que tal afiliación sí resulta un presupuesto indispensable, por cuanto el objetivo es, precisamente, amparar a las personas que, ante el tránsito legislativo, ven afectada su expectativa legítima de acceder a la pensión conforme a determinado régimen.
Al respecto, en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada igualmente en decisiones CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo asunto debatido, la Corte precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.
En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].
(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. En este caso, aunque es un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, el actor tenía la edad exigida para ser beneficiario del régimen de transición previsto en su artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación, no estuvo afiliado a algún régimen pensional, hecho que le impide acceder a la transición reclamada; pues al implementarse con esta Ley el nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores antiguos, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran afiliados a un régimen anterior, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando; y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993, y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. De esta manera, tampoco podría determinarse cuál es el régimen anterior que le resultaría aplicable.
El objeto de la transición, que tiene lugar ante un cambio normativo, es salvaguardar a aquellos que pueden estar próximos a adquirir un derecho con la legislación anterior, o por lo menos vienen construyendo la prestación pensional al mantenerse afiliados a un determinado régimen pensional, precisamente para evitar que el cambio en la legislación afecte sus expectativas pensionales.
De ahí, que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para que se mantengan las condiciones con las cuales aspiraban a pensionarse, lo que de contera exige la existencia de una afiliación previa a un sistema pensional. Por tanto, no se requiere únicamente demostrar que se cuenta con la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la transición, pues esa edad se exige para que el afiliado pueda mantener el régimen anterior a la ley nueva al que pertenecía, es decir, continúe con el régimen al cual se encuentra vinculado, hecho que aquí no tiene lugar porque el juez colegiado estableció que el actor inició su historia laboral en marzo de 1995.
Ahora, el recurrente señala de manera indistinta que el yerro del Tribunal fue haber exigido que con antelación al 1° de abril de 1994 estuviese afiliado o cotizando al sistema de seguridad social en pensiones; sin embargo, debe precisarse que la situación exigida por el juez de apelaciones, no fue el encontrarse cotizando para la mencionada fecha, pues su decisión estuvo fundamentada en que para ser beneficiario de la transición debía contar con un régimen pensional aplicable con anterioridad a la entrada en rigor de la mencionada ley, es decir, estar afiliado.
De ahí que se advierta que el recurrente confunde la exigencia de estar afiliado a un sistema pensional anterior para acceder al régimen de transición, con que no es necesario que para la fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones se encuentre cotizando. Esto como quiera que afiliación y cotización son dos presupuestos diferentes.
La primera, se refiere a la vinculación al sistema general de pensiones y tiene lugar por una sola vez, solo que, dependiendo del pago de cotizaciones, tal afiliación puede ser activa o inactiva. Ahora, las cotizaciones, corresponden al pago efectivo y periódico de aportes. Por tanto, es posible que, al 1° de abril de 1994, la persona estuviese afiliada al sistema, pero sin realizar aportes, esto es, inactiva, lo cual permitiría que se beneficiara de la transición. Situación que no es la que ocurre en este caso, pues no se trata de exigir que el actor estuviese activo, es decir, efectuando cotizaciones, sino que hubiese realizado alguna vinculación a un régimen pensional, previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, su afiliación. En ese orden, si el demandante no es beneficiario de la transición, por no demostrar una vinculación a un régimen de pensiones anterior, resulta inane discutir si a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005, logró acreditar o no, los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, antes del 31 de julio de 2010, pues no le son aplicables las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, tampoco la mencionada reglamentación pensional del ISS.
De otro lado, debe resaltar la Sala que la decisión recurrida no distinguió entre trabajadores del sector público no afiliados a cajas de previsión o al ISS y trabajadores independientes, antes de Ley 100 de 1993, por tanto, no es acertado que el censor predique que al efectuar tal distinción se transgredieron principios mínimos fundamentales y el derecho a la igualdad, dado que tal consideración no fue efectuada por el Tribunal.
Y no podía hacerla, dado que la calidad de trabajador independiente que se alega en el recurso, nunca fue puesta en consideración de los jueces de instancia por el demandante. Obsérvese que como soporte fáctico de la demanda en relación con el inicio de la vida laboral del actor, se precisó en el hecho tercero que «durante toda su vida laboral, […] aportó al fondo de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, de forma interrumpida, desde marzo de 1995 hasta el 30 de mayo de 2006» y aunque más adelante refiere que « alcanzó a aportar un total de 600 semanas, de las cuales más de 500 fueron cotizadas entre el 23 de abril de 1986 y el 23 de abril de 2006», señala que lo fue en calidad de trabajador dependiente.
Sin que hubiese alegado algún tipo de actividad independiente, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ahora sí lo aduce en la acusación formulada en casación. En ese orden, no era posible sustentar el recurso extraordinario en la existencia de una actividad como trabajador independiente previa al 1° de abril de 1994, cuando, acorde con lo expuesto en los hechos de la demanda inaugural, su reclamo pensional se fundó en que había iniciado su actividad laboral en marzo de 1995 y que las supuestas cotizaciones efectuadas desde el año 1986, lo fueron en calidad de trabajador dependiente, las cuales no se establecieron por el ad quem, y tampoco son discutidas en casación dada la senda jurídica elegida para el ataque.
Así, alegar la existencia de una actividad independiente anterior a la Ley 100 de 1993, resulta un medio nuevo en casación que no es dable estudiar por la Sala. Así se ha considerado por esta Corporación de manera reiterada, y en sentencia CSJ SL602-2013 se explicó: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.
Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
Por las razones anteriores, el alegato sobre la supuesta distinción entre trabajadores independientes y servidores públicos debe ser desestimado, y como no advierte la Sala que el Tribunal hubiese incurrido en un yerro jurídico al considerar necesario que antes de la Ley 100 de 1993, el actor estuviese afiliado a un régimen pensional, para poder beneficiarse de la transición dispuesta en el artículo 36 de la mencionada normatividad, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, pues los cargos no prosperaron y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JUAN JOSE CARVAJAL MARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00