CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1083-2020 Radicación n.° 65571 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 31 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ALIRIO RUIZ PIAMBA contra GERARDO ALBERTO GUEVARA y, solidariamente, contra la sociedad recurrente y ALLAN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ, LUIS FERNANDO POLANCO FLÓREZ, al cual se ordenó vincular a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Alirio Ruiz Piamba convocó a juicio a los citados accionados, con el fin que se declare que entre él y Gerardo Alberto Guevara existió un contrato de trabajo; que dicho vinculo fue terminado unilateralmente por el empleador el 3 de noviembre de 2006 y que en esa misma data sufrió un accidente de trabajo, el cual se produjo por «falta de medidas de prevención e incumplimiento de normas de salud ocupacional».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene solidariamente al demandado Gerardo Alberto Guevara, a la Constructora Carpol Ltda. y a los señores Allan Fredy Carrillo Rodríguez y Luis Fernando Polanco Flórez, a cancelarle los perjuicios materiales correspondientes al daño emergente y lucro cesante, consolidado y futuro, por el accidente de trabajo ocurrido el 3 de noviembre de 2006, el cual le causó una pérdida parcial de la visión del ojo derecho, «único órgano por el cual tenía visión, ya que el ojo izquierdo lo perdió hace más de 20 años».

Así mismo, pretende que se condene solidariamente, a la cancelación de los perjuicios «objetivados y subjetivados» por valor de 80 SMLMV; a la reparación plena y ordinaria de perjuicios, discriminada así: por daño emergente 20 SMLMV, por lucro cesante futuro 120 SMLMV y por daños morales subjetivados 80 SMLMV; solicitó que estas condenas se otorgaran debidamente indexadas; y se impongan las costas del proceso en contra de la parte demandada.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 3 Pidió igualmente, que se condene al pago de los derechos laborales que se causaron en la ejecución del contrato de trabajo, desde el 10 de mayo hasta el 3 de noviembre de 2006, entre los cuales enunció los siguientes: auxilio de cesantía y sus intereses; prima de servicios; vacaciones; auxilio de transporte; suministro de calzado y vestido de labor y la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las prestaciones y salarios a la terminación del vínculo.

Finalmente solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si esta resultare demostrada dentro del trámite del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que celebró un contrato de trabajo verbal con Gerardo Alberto Guevara, quien a su vez fue contratista de la Constructora Carpol Ltda.; que se desempeñó como «maestro de obra – auxiliar» en la obra «Carpol – Pomona, ubicada en la Carrera 2ª No. 22 BN-115» de Bogotá; que este vínculo inició el 10 de mayo de 2006 y finalizó el 3 de noviembre de esa misma anualidad como consecuencia de un accidente de trabajo que sufrió; y que devengaba el salario mínimo legal mensual vigente.

Relató que el 3 de noviembre de 2006, desarrollaba funciones de limpieza de formaletas y siendo aproximadamente las 5:00 p.m., le cayó en su ojo derecho un líquido compuesto por «ACPM Y DESENCOFRANTE» que le ocasionó una quemadura ocular y le produjo una pérdida parcial de la visión en alto grado, en forma progresiva; que Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 4 ese ojo era el único que tenía visión, ya que el izquierdo lo había perdido hacía más de 20 años.

Narró que al momento de la celebración del aludido contrato laboral, su empleador no lo afilió a ninguna de las administradoras de riesgos profesionales existentes en la región; que tampoco le entregó los elementos necesarios de protección para la ejecución de sus labores; que para la data del accidente, su empleador y la Constructora Carpol Ltda. no tenían un comité paritario de salud ocupacional y que no le brindaron ningún tipo de ayuda una vez ocurrido el infortunio; y que por sus propios medios acudió a la Clínica La Estancia, donde se le abrió historia clínica el 4 de noviembre de 2006.

Expuso que en dicha historia y en las notas de evolución, se «calificó» que las lesiones producidas en el ojo derecho tuvieron origen en un accidente de trabajo; que nuevamente tuvo que ingresar por urgencias al citado ente hospitalario el 20 de noviembre de 2006 y que el 9 de diciembre del mismo año fue remitido al optómetra y al oftalmólogo donde le realizaron una ecografía ocular; que el 14 de diciembre de 2006 se dirigió a la Fundación Oftalmológica Vejarano para iniciar el tratamiento y se le dictaminó pérdida parcial de la visión; y que el 24 de abril de 2007 se emitió concepto en el que se determinó «incapacidad total para trabajar en forma permanente»; y luego en cita de control del 17 de junio de 2007, el Dr. Alberto Vejarano Cucalón efectúa resumen de la historia clínica.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 5 Aseveró que las causas inmediatas y básicas de ese accidente de trabajo, fueron la falta de una «ingeniería adecuada en las labores realizadas» y de un estudio del cargo, así como por el no suministro de los elementos de protección; y que en todo caso dicho suceso se habría podido evitar, si hubieran existido medidas de salud ocupacional.

Resaltó que es dable predicar la solidaridad entre el demandado Gerardo Alberto Guevara, la Constructora Carpol Ltda., los señores Allan Fredy Carrillo Rodríguez y Luis Fernando Polanco Flórez, por cuanto las actividades realizadas por el contratista son labores conexas, normales y ordinarias de dicha empresa y de sus socios, ya que el accidente de trabajo ocurrió al realizar una actividad propia y necesaria de la constructora demandada y ejecutada en las instalaciones de la misma, bajo las órdenes, supervisión y mando del accionado Gerardo Alberto Guevara; de ahí que asegura que deberán responder también, por las incapacidades o por la pensión de invalidez a la que haya lugar.

El demandado Gerardo Alberto Guevara al dar contestación a la demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas por el actor. Frente a los hechos, únicamente aceptó que entre las partes se celebró un contrato verbal de trabajo, desde el 10 de mayo hasta el 3 de noviembre de 2006 y que el actor devengaba el SMLMV y respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 6 Como argumentos de su defensa, expuso que para que surja la responsabilidad que alega el actor en virtud del accidente de trabajo, resulta indispensable que se acredite la culpa en cabeza del empleador, al tenor de lo consagrado en el artículo 216 del CST. Expone que la doctrina laboral ha interpretado, que «la culpa comprobada del empleador debe ser suya, propia y no derivada del comportamiento del trabajador que sufra el accidente o padezca de la enfermedad profesional».

Además de lo anterior, sostiene que el trabajador omitió informar de la ocurrencia del accidente, lo que impidió seguir el procedimiento adecuado por parte de la EPS y que no se comunicara a la ARL lo ocurrido, por lo cual, no fue posible hacer efectiva su protección. Enlistó como excepciones de fondo las de ausencia de responsabilidad; incumplimiento de los deberes y obligaciones laborales por parte del trabajador; pago y exoneración de responsabilidad del empleador por causa de afiliación del trabajador al sistema de seguridad social integral.

La codemandada Constructora Carpol Ltda., al contestar el libelo genitor se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos aceptó el referente a que el señor Gerardo Alberto Guevara era contratista del proyecto Campo Real, y que su responsabilidad era la contratación de personal que estaría bajo su cargo; y frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 7 En su defensa argumentó que no era dable predicar la solidaridad pretendida por el actor, respecto de las obligaciones contractuales generadas con el demandado Gerardo Alberto Guevara, pues según las documentales aportadas con la contestación de la demanda, dicho demandado en su calidad de empleador, le canceló al accionante «las sumas de dinero que le adeudaba».

Así mismo, destacó que no era cierto que la Constructora Carpol Ltda. no cumpliera con sus obligaciones en materia de suministro de implementos de seguridad, ya que a los demás trabajadores que desempeñaban labores como la del promotor del proceso, sí «se les brindaban los instrumentos de protección adecuados». Afirmó que, con las pruebas anexadas a la contestación del escrito inicial, se desvirtuaba la afirmación de que el empleador del demandante, el señor Gerardo Alberto Guevara, «incumplía con su función de pagar los aportes al sistema general de seguridad social integral».

Propuso como excepciones de mérito, la falta de legitimidad por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. Por su parte, el accionado Allan Fredy Carrillo Rodríguez, al contestar la demanda inicial, en su condición de persona natural, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra.

Frente a los hechos, dijo que era cierto que el señor Gerardo Alberto Guevara fue contratista de la Constructora Carpol Ltda. y no aceptó los demás. Aseguró Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 8 que las súplicas de esta acción judicial estaban fundadas en hechos que no constituían responsabilidad imputable como persona natural. Formuló las excepciones de falta de coherencia entre los hechos y las pretensiones, inexistencia de la obligación, inexistencia del vínculo solidario respecto de Allan Fredy Carrillo Rodríguez, prescripción y la innominada.

El juez de primera instancia, en auto del 20 de agosto de 2010 (f.° 257 y 258) tuvo por no contestada la demanda por parte del demandado Luis Fernando Polanco Flórez. Allí mismo, ordenó que se vinculara al presente trámite a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. Positiva Compañía de Seguros S.A., al contestar la demanda inaugural, en cuanto a las pretensiones dijo que únicamente se oponía a la novena, porque como ARL no se encontraba obligada a reconocer ninguna prestación económica por el accidente, toda vez que para ese momento el trabajador no tenía cobertura dentro del sistema general de riesgos profesionales, y respecto a las demás súplicas, no se pronunciaba porque estaban relacionadas con la existencia del contrato de trabajo.

Sobre los hechos dijo que no le constaban. En su defensa señaló que Alirio Ruiz Piamba aparecía afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales en forma «intermitente», que frente a su vinculación como trabajador de Gerardo Alberto Guevara aparecía solamente registro del «ciclo de octubre de 2006: así un pago efectuado el 13 de octubre de 2006 por 27 días y otro pago efectuado el 30 de Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 9 noviembre de ese mismo año por un día del ciclo octubre de 2006, además con novedad de retiro para ese ciclo».

Propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa y de mérito las de inexistencia del derecho y obligación; enriquecimiento sin causa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 29 de mayo de 2012, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre el señor ALIRIO RUIZ PIAMBA identificado con cédula de ciudadanía No. 10.523.905 de Popayán y el señor GERARDO ALBERTO GUEVARA, desde el 10 de mayo hasta el 3 de noviembre del año 2006.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor ALIRIO RUIZ PIAMBA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.523.905 de Popayán, tiene derecho al pago de la indemnización plena de perjuicios y de sus prestaciones sociales a cargo del señor GERARDO ALBERTO GUEVARA y de manera solidaria de la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA., representada legalmente por los señores ALLAN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ y LUIS FERNANDO POLANCO FLÓREZ, así como al pago del daño emergente por parte de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

TERCERO: CONDENAR al señor GERARDO ALBERTO GUEVARA y de manera solidaria a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA., representada legalmente por los señores ALLAN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ y LUIS FERNANDO POLANCO FLÓREZ, a pagar al demandante ALIRIO RUIZ PIAMBA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.523.905 de Popayán, Cauca, las siguientes sumas de dinero:  Por concepto de lucro cesante consolidado la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($55.823.974.oo).

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 10  Por concepto de perjuicios inmateriales o daño moral la suma equivalente a OCHENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.  Por concepto de auxilio de cesantías la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($218.989.oo).  Por concepto de intereses a las cesantías la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($12.628.oo).  Por concepto de prima de servicios la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($218.989.oo).  Por concepto de compensación de vacaciones la suma de NOVENTA Y OCHO MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($98.034.oo).

CUARTO: CONDENAR al señor GERARDO ALBERTO GUEVARA y de manera solidaria a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA., representada legalmente por los señores ALLAN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ y LUIS FERNANDO POLANCO FLÓREZ, para que pague las sumas relacionadas en el numeral anterior, debidamente indexadas, conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE, desde el momento en que cada una se hizo exigible y hasta la fecha del pago total de la obligación.

QUINTO: CONDENAR al señor GERARDO ALBERTO GUEVARA y de manera solidaria a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA., representada legalmente por los señores ALLAN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ y LUIS FERNANDO POLANCO FLÓREZ a pagar al demandante ALIRIO RUIZ PIAMBA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.523.905 de Popayán, Cauca, por concepto de sanción moratoria la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETENTA Y DOS PESOS ($10.641.072.oo), ordenando el pago de los intereses moratorios sobre aquella suma de dinero, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del mes de enero del año 2009 hasta cuando el pago se verifique.

SEXTO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., al pago de la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS PESOS ($288.300.oo) como reparación al daño emergente debidamente probado por el trabajador, suma de dinero que deberá ser indexada con base al IPC certificado por el DANE, desde la fecha en que se causó hasta el pago total de la obligación. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 11 SEPTIMO: DECLARAR, no probadas todas las excepciones de mérito formuladas por cada uno de los sujetos procesales que integran la parte demandada.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada […]. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al desatar los recursos de apelación presentados por el demandante y los convocados a juicio salvo Luis Fernando Polanco Flórez, mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 2013, resolvió:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la resolutiva de la sentencia dictada el 29 de mayo de 2012, por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Popayán, dentro del Proceso Ordinario laboral de ALIRIO RUIZ PIAMBA contra GERARDO ALBERTO GUEVARA, CONSTRUCTORA CARPOL LTDA, ALLAN FREDY CARRILLO FLÓREZ, LUIS FERNANDO POLANCO, al cual fue vinculada también como demandada la ADMINISTRADORA DE RIESGOS LABORALES, ARL, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en el sentido de que la declaración contra la ARL no es por daños emergentes sino por prestaciones asistenciales y económicas derivadas del accidente de trabajo.

SEGUNDO. ADICIONAR el numeral anterior, el SEGUNDO, así: DECLARAR que el actor, señor ALIRIO RUIZ PIAMBA, tiene derecho a pensión de invalidez por riesgo laboral, según lo motivado.

TERCERO. REVOCAR el numeral SEXTO. En su lugar, CONDENAR a la ARL, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a reconocer y pagar, a ALIRIO RUIZ PIAMBA, pensión de invalidez, a partir del 2 de febrero de 2012, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente. CONDENAR al pago del retroactivo correspondiente, debidamente indexado hasta el pago definitivo.

CUARTO. MODIFICAR el numeral SÉPTIMO así: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del accidente de trabajo. DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 12 QUINTO. CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

SEXTO. CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada. Estimase las agencias en derecho de esta instancia en suma igual a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a prorrata de cada uno de los demandados, suma que deberá ser tenida en cuenta por la Secretaría al momento de practicar la liquidación de costas. Resulta oportuno destacar que el Tribunal en el trámite de la segunda instancia, a través de auto calendado 7 de febrero de 2013 (f.° 30) ordenó la práctica de un dictamen pericial, para lo cual, requirió que se designara a un «MÉDICO OFTALMOLÓGICO» de la lista de auxiliares de la justicia a fin de precisar lo relativo a los puntos contenidos en el sub acápite denominado «DICTÁMEN PERICIAL» de la contestación de la demanda por parte de Constructora Carpol Ltda. (f.° 363 a 364).

Adujo que en dicho dictamen se debía precisar lo siguiente: i) en cuanto a la sustancia denominada «DESENCOFRANTE» utilizada por el demandante para realizar la labor encomendada, cuyos componentes se encuentran determinados por las declaraciones rendidas por Carlos Orlando Vivas Ramírez (f.° 479) y Luis Fernando Polanco Flórez (f.° 451 a 454); así como también, cuáles habrían podido ser las consecuencias de la exposición directa de la vista a dicha sustancia y si un accidente de esa magnitud puede ocasionar «ceguera».

De igual forma el Tribunal ordenó oficiar a la ARL Positiva, para que remitiera una copia del documento por medio del cual el empleador informó de la novedad de retiro a riesgos profesionales hoy laborales de Alirio Ruiz Piamba y que especificara cuáles fueron los periodos de cobertura con Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 13 respecto a los pagos que realizó el empleador por dicha contingencia (f.° 33); y por último solicitó al perito oftalmólogo Eduardo Ortiz Bermúdez, que aclarara y complementara el dictamen pericial que se rindió en el proceso (f.°75).

Conforme a lo anterior, para dirimir la alzada, el Tribunal analizó el contenido de los recursos de apelación presentados y definió que se debían resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. Primeramente, ¿hubo prueba en el plenario de la ocurrencia del referido accidente de trabajo (AT)?. o, ¿guardó relación el evento con la labor contratada? 2.

Si la anterior respuesta fuere positiva, ¿existe prueba de la conexión entre el evento (AT) y el daño (ceguera ojo derecho)? 2.1. Aquí mismo, ¿existe prueba del daño? Y si probado esto, ¿emerge nulidad insaneable del hecho de no correr traslado del dictamen de la JRCIVC? Y, ¿qué relevancia procesal tiene que la Junta dictamine origen común? O, ¿qué incidencia tiene que no haya existido calificación previa por parte de las entidades del sistema? 3.

Sorteado lo anterior, ¿hubo culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del AT? 4. ¿Proceden las condenas deprecadas? Y aquí mismo, ¿son incompatibles las condenas por lucro cesante y por pensión de invalidez? Y, ¿puede establecerse el lucro cesante en un 100%, o computarse pérdida de capacidad laboral, en más de un 50%, cuando al momento del ingreso del trabajador ya adolecía de ceguera en su ojo izquierdo? Para desatar el cuestionamiento es menester resolver las siguientes preguntas: 4.1.

¿Hay lugar a exonerar de responsabilidad a la ARL POSITIVA S.A.? ¿Por qué prestación responde? ¿Hay lugar al pago de pensión de invalidez, a cargo de esta ARL? ¿Responde por daño emergente? Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 14 4.1.1. Para contestar lo anterior se hace necesario establecer, primero, ¿hasta dónde va la cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales, SGRL?, y segundo, ¿queda exonerada la ARL por la ausencia de reporte del accidente laboral? ¿y los otros demandados? 5.

En relación con la condena al pago de prestaciones sociales, ¿cabe descontar pagos documentados por el empleador? Y, ¿cabe revocar la condena por sanción moratoria? Aquí mismo, ¿en relación con la solidaridad del dueño de la obra, a éste no se le extiende la responsabilidad subjetiva del 216? 6. Por último, ¿hubo prescripción frente a las obligaciones derivadas del accidente laboral? Previo a desatar esas controversias, el juez plural explicó que para acceder a la indemnización contemplada en el artículo 216 del CST le correspondía al trabajador acreditar los siguientes presupuestos: la ocurrencia del accidente o de la enfermedad; el nexo causal; la culpa suficientemente comprobada del empleador y la existencia de perjuicios y cuantificación de los mismos.

Con fundamento en la jurisprudencia (Sentencia CSJ SL 26 sep. 2000, rad.14038), el ad quem indicó que la Sala de Casación Laboral de la Corte, ha adoctrinado que, en caso de accidentes de trabajo, los dueños o beneficiarios de la obra deberán responder solidariamente por salarios, prestaciones e indemnizaciones, advirtiendo que el artículo 216 del CST no prevé una «reducción» de la indemnización total y ordinaria de perjuicios por una eventual concurrencia de la culpa de la víctima (Sentencia CSJ SL, 4 feb. 2003, rad. 19357).

Precisado lo anterior, el juez de segundo grado se pronunció respecto de los problemas jurídicos planteados de la siguiente manera: Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 15 1. ¿Existe prueba en el plenario de la ocurrencia del referido accidente de trabajo o guardó relación el evento con la labor contratada? Al respecto, advirtió que si bien, encontró que el Juzgado no examinó las circunstancias de tiempo, modo y de ocurrencia del presunto accidente de trabajo y lo dio por probado sin hacer ningún análisis probatorio, al estudiar la alzada los medios de convicción obrantes, se acreditaba que tal accidente laboral sí tuvo ocurrencia al final de la jornada, entre las 5 y 5:30 de la tarde del 3 de noviembre de 2006.

En ese sentido explicó que hay cinco elementos de convicción que permitían en conjunto, efectuar la anterior aseveración, así: El primero, las declaraciones rendidas por Rigoberto Rodríguez Girón y Elías Horacio Medina Melenje, compañeros del señor Ruiz Piamba, quienes a pesar de «no ver con sus propios ojos el momento preciso en que el desencofrante cayó en el ojo derecho de ALIRIO RUIZ PIAMBA, si son contestes y coinciden en que estaban con él en el mismo sitio y que escucharon lo que dijo».

En ese sentido el sentenciador refirió lo pertinente de cada uno de los declarantes. Como segundo, explicó que el propio empleador, Gerardo Alberto Guevara Ramírez «maestro general de la obra», al absolver el interrogatorio de parte aseveró que sí Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 16 tuvo conocimiento del accidente de trabajo y que ello sucedió solamente días después, «no semanas, ni meses ni años, días después» (respuestas a la pregunta 6ª y 10ª); que allí dicho demandado admitió que, el actor se accidentó «con el material que se le echaba a la formaleta», que era el «desencofrante» compuesto por ACPM y grasa.

Como tercer elemento de convicción, indicó que al día siguiente, 4 de noviembre de 2006 a las 10:25 a.m., el actor ingresó a urgencias de la Clínica la Estancia de esta ciudad y que en su historia laboral se leía «Idx QUEMADURA OCULAR …refiere exposición ACPM en OD, GLAUCOMA OI….». En el cuarto adujo que el extrabajador realizaba oficios varios, era auxiliar de obra y cumplía, entre otras, la labor de limpiar las formaletas con desencofrante, el cual estaba compuesto de ACPM y grasa, como lo refirieron los testimonios de Rigoberto Rodríguez Girón y Elías Horacio Medina Melenje; que inclusive el propio demandado Gerardo Alberto Guevara Ramírez admite, al contestar el interrogatorio, que «el actor se accidentó con el material que se le echaba a las formaletas»; es decir, que entre las tareas a cargo del promotor del proceso estaba la de ponerle a las formaletas desencofrante.

Y como quinto elemento demostrativo, dijo que el desencofrante es para evitar que el concreto se pegue a la formaleta y está compuesto por ACPM y grasa. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 17 De acuerdo con lo anterior, a juicio del ad quem, era dable colegir que en el presente asunto sí existió accidente de trabajo, dado que sus compañeros de obra dan cuenta del hecho, inclusive lo reconoció el empleador y el suceso ocurrió al final de la jornada, máxime que cuando el trabajador consultó por urgencia al día siguiente, a primera hora, se encontró que tenía una quemadura ocular producida por la presencia de «desencofrando», sustancia compuesta por ACPM y grasa, lo cual estaba dentro de sus funciones y tareas; que incluso sus compañeros de labores minimizaron el alcance del accidente «no le pararon bolas», según dijeron, y uno de ellos expresó que después que «le cayó eso él se lavó los ojos»; que hay una seguidilla de actos concatenados que conducen a demostrar la ocurrencia del accidente. 2.

¿Existe prueba de la conexión entre el evento (AT) y el daño (ceguera ojo derecho)? Para esclarecer este segundo interrogante, el juez de segundo grado acudió al dictamen pericial rendido por el médico oftalmológico Héctor Eduardo Ortiz Bermúdez, frente al cual se refirió así: El especialista, inicialmente, al ser requerido por el magistrado Ponente conceptúa, frente a la pregunta de cuáles habrían podido ser las consecuencias de la exposición al desencofrante (ACPM más grasa): "En este caso se presentó úlcera corneal con cuerpo extraño en conjuntiva." Y amplía: Las quemaduras con (desencofrante) se consideran quemaduras por álcali graves, ya que, a pesar del lavado, el contacto con el químico CONTINÚA USANDO EL TEJIDO POR VARIAS SEMANAS " Y ante la pregunta: Un accidente de esta magnitud podría llegar a ocasionar la ceguera, Respuesta: Si.

Y amplía: Dependiendo de la concentración de los diferentes compuestos en el ACPM el espectro Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 18 varía desde queratitis superficial hasta perforación ocular con endoftalmitis. Ver folio 60 (Cdno del Trib). Posteriormente, frente a las inquietudes del apoderado de la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA y de ALLÁN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ (67, 68), responde: A la pregunta 1: "[ ) recibió atención de urgencia el día 4 de noviembre de 2006 en la Clínica La Estanca quien refiere exposición a ACPM el día anterior, diagnosticando úlcera corneana ojo derecho, cuerpo extraño subconjuntival ojo derecho y glaucoma ojo izquierdo Consulta nuevamente el 20 de noviembre de 2006 por dolor cuando diagnostican queratitis con desepitelización en ojo derecho existe nuevo registro el 9 de diciembre (de 2006) por urgencia por referir dolor y disminución de visión, sospechan endoflalimitis que se descarta por informe ecográfico inician manejo antibiótico intrahospitalaria Consulta con Dr. Vejarano el 14 de diciembre de 2006 quien diagnostica ABSCESO CORNEAL CON NECROOSIS y da manejo intensivo " A la pregunta 2: Que la atención no fue oportuna (78).

A la 3: Que no existe conexión entre la enfermedad de glaucoma postraumático del ojo izquierdo, con el problema de visión del ojo derecho (78). A la 4: Que el accidente de trabajó referido, no es la única causa de pérdida de visión en ojo derecho, pues los hallazgos referidos de úlcera corneal lineal y cuerpo extraño subconjuntival no inducen a ceguera por sí solos (78).

A la 5: Que el tratamiento inicial para quemaduras por álcali es lavado abundante a la mayor brevedad con solución botánica, pero inferir que eso le evitaría el desenlace final no es una conclusión objetiva ya que se desconoce el grado de necrosis de tejidos según los reportes foliados (78). A la 6: Que si el señor Alirio Ruiz Piamba hubiera solicitado atención médica inmediatamente después de la quemadura con ACPM, las consecuencias serían menores AUNQUE NO SE EVITARÍAN." (78).

A la 11, sobre si la cantidad de ACPM que dice el ex trabajador haberle caído en el ojo derecho es suficiente para producir la pérdida actual de visión: Que la cantidad no es un factor relevante para determinar la pérdida de visión (79). Visto lo anterior, para el Tribunal sí existió nexo causal entre el accidente de trabajo y la «ceguera del ojo derecho», puesto que de conformidad con el experticio referido, entre el Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 19 día del accidente (3 de noviembre de 2006) y el mes de diciembre de 2006, el ex trabajador recibió «atención médico- científica» cinco (5) veces, los días 4, 20 y 28 de noviembre y 9 y 14 de diciembre y, además de ello, se encontró que la quemadura ocular por exposición a ACPM y «grasa (desencofrante), o úlcera corneal», terminó en un ABSCESO CORNEAL CON NECROSIS, de ojo derecho, lo que significa que está conectado «lo primero con la consecuencia final».

Resaltó que, para efecto de determinar la pérdida de la visión, la cantidad de ACPM no era un factor relevante, ya que así se hubiese lavado y hubiera sido atendido oportunamente, la quemadura por álcali era grave y el químico continúa lisando el tejido por varias semanas, situación que no evitaría el desenlace final o, pues eventualmente las consecuencias serían menores, pero en todo caso no se evitarían.

En estricta relación con el nexo causal, el Tribunal se refirió a los siguientes interrogantes que llamó problemas jurídicos asociados: ¿hay prueba del daño?; ¿emerge nulidad insaneable del hecho de no correr traslado del dictamen de la «JRCIVC» ?; y ¿qué relevancia procesal existe de que la Junta dictamine origen común? o ¿qué incidencia tiene que no haya calificación previa por parte de las entidades del sistema?.

Respecto de la existencia del daño, indicó que con lo visto en precedencia se encontraba suficientemente demostrado. Frente a la omisión del a quo del traslado del Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 20 dictamen a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y si ello generaba una nulidad insaneable, manifestó que como el proveído a través del cual el juez de conocimiento clausuró el debate probatorio no fue impugnado por las partes, precluyó la oportunidad para ventilar una eventual nulidad, máxime que esta no se consideraba insaneable.

De otro lado, en lo que respecta a si tiene relevancia procesal que la «Junta» hubiese calificado el accidente como de origen común y que no haya existido calificación previa por parte de las entidades del sistema, el juez de apelaciones consideró lo siguiente: El dictamen de la Junta respecto del origen del riesgo no prevalece sobre lo que se establezca judicialmente conforme con las probanzas allegadas oportuna y regularmente al proceso.

Es el Juez quien tiene atribución constitucional y legal para definir si un evento tiene o no, origen ocupacional. Ver numeral 4 del artículo 2 del CPTSS. Y, en el sub lite, lo que muestran los elementos de convicción obrantes en el plenario es que sí hubo accidente laboral. Ahora, administrativamente, las entidades del sistema, concretamente EPS y ARL pueden calificar el origen.

Incluso, ante cualquier diferencia entre ellas, o discrepancia del trabajador, la Junta Regional de Calificación puede dirimir la controversia (D. 2463 de 2001). No obstante, la omisión de tal paso no inhibe la actuación judicial, ni es prerrequisito de ésta. Se reitera, el Juez es quien define la controversia con carácter de cosa juzgada.

En el marco del bloque constitucional, el derecho al proceso debido es la garantía más alta en la definición de litigios. 3. Hubo culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo? El Tribunal indicó que la respuesta a ese interrogante era positiva. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese sentido explicó que el testigo Carlos Orlando Vivas Ramírez -jefe del almacén de la obra (f.° 477), aceptó que el personal encargado de la limpieza de formaletas requería gafas para dichas labores, y también los compañeros de labores del actor fueron coincidentes en afirmar, que no hubo suministro de gafas ni de elementos de protección de ninguna clase, así como tampoco capacitación o reunión alguna para tratar temas de seguridad (f.° 433, 437 y 446), lo cual se encontraba en armonía con lo indicado por el mismo empleador al absolver su interrogatorio de parte, en el cual confesó que no «recuerda haberle entregado gafas de protección al actor (505) ni haberlo capacitado en materia de salud ocupacional (506)».

Aseveró que si bien el empresario constructor dueño de la obra contaba con un reglamento de higiene y seguridad industrial (RHSI) (f.° 187, 188, 189, 190 a 191, 195 a 197); tenía un diagnóstico de las condiciones de trabajo o panorama de factores de riesgos (f.° 192 a 194 y 198 a 200) e inscribió, ante el Ministerio, el Comité Paritario de Salud Ocupacional COPASO, para el año 2005 (f.° 202 a 205); lo cierto es que en el expediente no se encontró evidencia probatoria que demostrara la implementación del programa de salud ocupacional y, mucho menos, que al trabajador se le hubieran entregado los elementos de protección para desarrollar su labor; y que tal carencia probatoria acarrea la culpa patronal al tenor del artículo 216 del CST.

Afirmó que el empleador incumplió lo que tiene que ver con estas materias, que en este caso no lo fue solamente el Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 22 contratante del trabajador, esto es el maestro de la obra, sino que también el «contratante del contratista», es decir, el dueño de la obra, lo que significa que en materia de riesgos el obligado no es solo el pequeño contratista, sino también y en mayor medida el empresario constructor.

De lo anterior coligió, que el maestro de obra y la constructora demandada no cumplieron con el imperativo legal contemplado en los artículos 3 y 4 de la Resolución 2346 de 2007, que impone al empleador la obligación de realizar, como mínimo, una evaluación médica de preingreso, la cual hace parte del programa de salud ocupacional, que se debe efectuar antes de la contratación con el fin de mirar las condiciones a las que se está expuesto y los requerimientos o tareas del cargo.

Dijo el Colegiado que, en el presente asunto, a través del contratista empleador se contrató sin examen médico preocupacional, a un trabajador «medio ciego» (tenía ceguera en el ojo izquierdo desde hacía más de 20 años), para laborar en una actividad clasificada por el Decreto 1607 de 2002, en el nivel 5, el cual, al tenor del artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 corresponde a un «RIESGO MÁXIMO». 4.

¿Proceden las condenas deprecadas?; ¿son incompatibles las condenas por lucro cesante y por pensión de invalidez?; ¿puede establecerse el lucro cesante en un 100%, o computarse pérdida de capacidad laboral, en más de un 50%, cuando al momento del Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 23 ingreso del trabajador ya adolecía de ceguera en su ojo izquierdo? Para resolver estos interrogantes, el ad quem luego de aludir a las normas sobre la cobertura del sistema general de seguridad social y del sistema general de riesgos laborales, dijo, en suma, que contrario a lo que ocurre en el SGSS que otorga protección laboral por un tiempo una vez terminado el contrato de trabajo, en el SGRL la cobertura termina cuando se acaba la relación de trabajo, es decir, cuando el empleador informa mensualmente junto con la autoliquidación de pago de cotizaciones, el retiro del trabajador.

Expuso que como en el presente asunto no se encontró ninguna documental que informara del retiro del señor Alirio Ruiz Piamba del sistema de riesgos laborales, no podía entenderse que para el 3 de noviembre de 2006, data en que ocurrió el accidente, aquel no tenía cobertura de ese sistema, máxime cuando se evidenció que la relación laboral se mantuvo hasta esa calenda y, por ende, constituía obligación del empleador cotizar a dicho riesgo y en caso de no hacerlo, era la administradora de riesgos laborales la encargada de iniciar las acciones de cobro correspondientes.

En este punto la Colegiatura recordó que la desafiliación automática por no pago de cotizaciones contemplada en los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto 1772 de igual año, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-250 de 2004. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 24 Señaló que en tales condiciones sí estaba amparado el actor por el SGRL, en este caso a cargo de la ARL aquí demandada, quien se limitó a allegar su propia constancia del último ciclo de cotizaciones, pero no aportó la prueba que acreditaba el egreso del trabajador, esto es el formulario de novedades, que, de haber existido, era posterior al accidente laboral dado que dicha obligación se cumple mensualmente, junto con el formato de autoliquidación de aportes.

De otro lado aseveró, que la ARL convocada al presente asunto tampoco podía exonerarse de la responsabilidad bajo el supuesto de que no se reportó el accidente de trabajo, ya que aseguró que conforme a la Resolución 0156 de 2008, por la cual se adoptan los formatos de informe de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional, se prohibió a las ARL «supeditar» el pago de prestaciones asistenciales y económicas a la existencia del informe del accidente de trabajo y previene que quienes incumplan tales mandatos se harán acreedores a las sanciones establecidas en el «artículo 91 del Decreto 1295 de 1994».

En ese orden de ideas, explicó que la ARL estaba llamada a asumir tanto las prestaciones asistenciales como económicas contempladas en el sistema general de riesgos laborales, entre las que mencionó, la pensión de invalidez reclamada, ya que al promotor del proceso le asistía tal derecho, a la luz del artículo 10 de la Ley 776 de 2002. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 25 Adujo que como quedó acreditado en el plenario que el señor Ruiz Piamba se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral equivalente a un 75,40%, con fecha de estructuración 2 de febrero de 2012, según la valoración efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.° 515 a 522), era dable otorgar esa prestación pensional, equivalente a un (1) SMLMV, debiéndose cancelar el retroactivo pensional correspondiente, junto con sus intereses.

No obstante, resaltó que Positiva Compañía de Seguros S.A. no debía asumir el pago del daño emergente aquí generado, pues esa era una responsabilidad subjetiva, que al tenor de lo contemplado en el artículo 216 del CST, debía recaer en la cabeza del empleador. Frente a este último concepto y la condena que impartió el a quo, la alzada puntualizó que en la decisión de primera instancia aquello que el juez enlista como daño emergente, en realidad no es otra cosa que erogaciones hechas por el trabajador y que corresponden a prestaciones asistenciales y económicas (incapacidades) a cargo de la ARL, por lo cual, dijo que se mantendría dicha condena, haciendo la anterior salvedad.

Al examinar si era compatible el reconocimiento del lucro cesante con la pensión de invalidez, destacó que la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte, indica que es dable percibir estos dos conceptos, siempre y cuando no se vulnere el principio del nom bis in ídem, esto es, que el reconocimiento de tales acreencias no estuviesen en cabeza de la misma parte, ya que si se le reclama al Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 26 empleador la indemnización plena de perjuicios y a la ARL la pensión de invalidez, es dable que el trabajador perciba los dos conceptos simultáneamente.

Frente al hecho de que si la ceguera de que adolecía el trabajador en su ojo izquierdo, adquirida antes del ingreso a laborar con su empleador, incidía en el porcentaje para establecer el lucro cesante, explicó que conforme a lo expuesto en la sentencia CC C-425 de 2005, a través de la cual se declaró inexequible el parágrafo 1º de la Ley 776 de 2002, del cual transcribió algunos párrafos, era dable colegir que las «mermas» de capacidad laboral anteriores, así sean de origen común, no pueden ser descontadas de la pérdida total de capacidad laboral, lo que significa que «no son descontables para efectos de cuantificar una indemnización plena de perjuicios o una pensión de invalidez». 5.

¿Cabe descontar pagos documentados por el empleador?; ¿es dable revocar la condena por sanción moratoria? y ¿en relación con la solidaridad del dueño de la obra, a éste no se le extiende la responsabilidad subjetiva del artículo 216 del CST? En lo que tiene que ver con este quinto cuestionamiento, indicó la Colegiatura que frente a los pagos contenidos en los folios 233, 236, 240 y 244, hechos a favor del ex trabajador y allegados por el empleador al contestar la demanda inicial, debía destacarse lo siguiente: que los mismos no contaban con la constancia de recibido; que no se trata de liquidación de prestaciones sociales dado que no Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 27 se discriminan valores por cada uno de estos conceptos y que aquellos obedecen más bien a «liquidación de trabajo a destajo, por unidad o cantidad de obra», puesto que se encontró uno en octubre, dos en noviembre y uno en diciembre.

En ese orden, en decir del Tribunal, le asistió razón al a quo cuando decidió no hacer descuento alguno por dichos montos porque, como quedó visto, no se puede establecer a qué prestación social aplicaban tales valores. De otro lado, en cuanto a la indemnización moratoria, aseveró el ad quem que la condena impuesta se mantenía, dado que no existe ningún elemento demostrativo que acredite la buena fe de los convocados a juicio.

En relación con los límites de la responsabilidad del dueño de la obra respecto de lo preceptuado en el artículo 216 del CST, arguyó que, según la jurisprudencia, dicha responsabilidad opera no sólo en relación con el pago de salarios y prestaciones sociales, sino que se extiende también a la reparación plena y ordinaria de perjuicios. Citó en su respaldo la sentencia CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038. 6.

¿Se configuró el fenómeno de prescripción frente a las obligaciones derivadas del accidente laboral? Sobre este último cuestionamiento, el Tribunal adujo que como el accidente de trabajo ocurrió el 3 de noviembre de 2006 y la presente acción judicial fue presentada el 17 de septiembre de 2009 (f.°. 34, Cdno. 1), era dable concluir que la demanda fue presentada dentro de los tres años siguientes Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 28 a la ocurrencia del hecho que genera el derecho, máxime, cuando fue notificada a los accionados dentro del año siguiente y, por lo tanto, no operó dicho fenómeno extintivo, respecto del pago de las prestaciones sociales, la indemnización plena de perjuicios y las mesadas pensionales.

Dijo el juez de alzada que, sin embargo, sí había prescripción respecto de prestaciones económicas y asistenciales, las cuales el a quo denominó equivocadamente «daño emergente», en razón a que el término prescriptivo de éstas es de un año de acuerdo a lo previsto en el artículo 18, literal b) de la Ley 776 de 2002. Bajo esos razonamientos evacuó el Tribunal los recursos de apelación presentados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Constructora Carpol Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case parcialmente, la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo del a quo respecto de la condena a los demandados por concepto de lucro cesante consolidado y los perjuicios Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 29 inmateriales o daño moral, para que, en sede de instancia, se absuelva por los citados conceptos.

En forma subsidiaria, pretende que: […] la H. Corte Suprema de Justicia en SU sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la Sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA LABORAL el día 31 de octubre de 2013 en cuanto confirmó la Sentencia del Juez A-quo respecto de la condena a los demandados por concepto de lucro cesante consolidado (Ordinal Tercero Sentencia A-quo) y perjuicios inmateriales o daño moral (Ordinal Tercero Sentencia A-quo) y la indemnización moratoria (Ordinal Quinto).

Para que, en SEDE DE INSTANCIA, proceda a modificar la Sentencia del A-quo y reducir la condena por dichos conceptos en lo que hubiere resultado probado dentro del proceso. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica únicamente por el promotor del proceso Alirio Ruiz Piamba; por cuestión de método se estudiará primeramente el cuarto ataque y luego los demás en el orden propuesto.

VI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 56, 57 y 216 del CST; 1494, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341, 2347 y 2356 del CC. Enlista como errores manifiestos de hecho los siguientes: Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 30 1 Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente laboral que sufrió el demandante se dio por negligencia del empleador y de mi representada, Sociedad Carpol Ltda. 2.

No dar por probado, estándolo, que mi representada contaba con todos los requerimientos que en materia de protección laboral se requerían para la época de la obra. 3. No dar por probado, estándolo, que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima, al no haber solicitado en el Almacén los elementos de protección necesarios y no haber informado de manera oportuna el accidente laboral.

Asegura que tales dislates se provocaron por la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: Pruebas Calificadas: 1. Oficio Ministerio del Trabajo No. 143191-1015 de Fecha 12 de abril de 2012, que obra a Folio 523 del Cuaderno 2 del A-quo. En el cual se certifica el registro del COPASO de mi representada CARPOL LTDA. 2. Interrogatorio de Parte surtido por el señor GERARDO ALBERTO GUEVARA RAMIREZ, teniendo en cuenta que constituye una CONFESIÓN JUDICIAL y por lo tanto una prueba calificada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 195 del CPC y el Artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Específicamente en lo que concierne que sí existía protección que llevara a evitar el accidente laboral que sucedió, según Folio 505 del Cuaderno 2 del A-quo, que indica: "¿Sírvase manifestar al despacho si sabe y lo recuerda, si al señor Alirio Ruiz, se le entregaron los elementos de protección adecuados como gafas, guantes, etc.? CONTESTADO: yo no recuerdo si se los hayan entregado, pero si recuerdo que en el almacén existían todos esos electos (sic) de protección para que ellos fueran y los reclamaran para que ellos trabajaran con dichos elementos".

Pruebas No calificadas 1. Testimonio rendido por el Señor Carlos Orlando Vivas Ramírez que obra a Folios 477-478 del Cuaderno 2 del A-quo, en el cual [consta] que a los trabajadores que lo requerían se les entregaba los mecanismos de protección idóneos para limpiar las canaletas. Específicamente en lo que se refiere: "PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si los implementos como cascos, gafas y guantes se les entregaban o no Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 31 a todos los trabajadores, en caso afirmativo sírvase manifestar al despacho, ¿cuál era el procedimiento de entrega a estos trabajadores? CONTESTO: los cascos eran obligatorios de todo el personal, incluido los ingenieros, las gafas solo para el personal que necesitara para la labor que tuviera que cumplir, igualmente los guantes no se los daban a todo el mundo, únicamente quien los necesitaba, nada más. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar al despacho cuál era el personal que según la labor requería del uso de gafas? CONTESTO: El personal que limpiaba la formaleta de aluminio diariamente". 2.

Dictamen Pericial de pérdida de capacidad laboral rendido por la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca que obra a Folios 516-522 del Cuaderno 2 del Juzgado. Dictamen Pericial rendido por el Dr. Héctor Eduardo Ortiz B. Cirujano Oftalmólogo Subespecialista Segmento Anterior que obra a Folio 48 del Cuaderno del Tribunal. Sostiene que en el sub examine, existió un error de hecho del Tribunal al no tener en consideración la confesión judicial que realizó el demandante en su interrogatorio de parte, sobre la existencia de mecanismos idóneos de protección que hubieran evitado el daño que se causó por el accidente laboral, pero que por culpa exclusiva de la víctima no se utilizó. Aduce que tal como se prueba con el testimonio rendido por Carlos Orlando Vivas Ramírez (f.° 477 y 478), en el almacén de la Constructora Carpol Ltda. existían los elementos de protección necesarios para evitar la ocurrencia de accidentes como el que sufrió el actor, lo que permitía colegir que la demandada sí cumplió con la reglamentación que en materia de seguridad regía para entonces.

Entre estos elementos, según el dicho del testigo, se Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 32 encontraban las gafas destinadas a la protección de los obreros que realizaban las labores de limpieza de las formaletas, los cuales se entregaban a todos los trabajadores que las requirieran para el uso de su trabajo. Lo anterior, en decir del recurrente, significa que el señor Alirio Ruiz Piamba para el momento del accidente sufrido, no estaba utilizando dichos elementos de protección, a pesar de que existía disponibilidad, lo cual se traduce en un incumplimiento por parte del trabajador a las políticas de seguridad industrial en dicha constructora y a su vez, se configura en un elemento de «exclusión de responsabilidad» que no fue tenido en cuenta por el Tribunal.

VII. LA RÉPLICA Frente a esta acusación, el opositor expone que admitir que el accidente de trabajo se produjo porque el demandante no solicitó los elementos de seguridad, es poner a cargo del trabajador obligaciones que legalmente están en cabeza de los empleadores, pues es la empresa la encargada de suministrar los elementos de protección y además controlar que en efecto estos sean utilizados; que el hecho de que la constructora demandada tuviera elementos de seguridad, pero que no los hubiera suministrado al trabajador, no puede invertir la responsabilidad frente al accidente.

VIII. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 33 como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En este asunto el Tribunal determinó que el accidente que sufrió el demandante y que conllevó la pérdida de visión de su ojo derecho, ocurrió por negligencia tanto del contratista como del dueño de la obra, toda vez que a pesar de que el trabajador fue contratado para desarrollar una labor clasificada por el Decreto 1607 de 2002, en el nivel 5, el cual, al tenor del artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 corresponde a «RIESGO MÁXIMO», en el proceso no se demostró que al trabajador se le hubiera entregado elementos de protección para desarrollar su labor.

La alzada también argumentó que, aunque quedó demostrado que la limpieza de la formaleta, que era la tarea que desarrollaba el promotor del proceso cuando sufrió el accidente, requería de la utilización de gafas, la prueba testimonial era coincidente en afirmar que las mismas no fueron suministradas; que incluso el propio empleador al absolver el interrogatorio de parte confesó que no «recuerda haberle entregado gafas de protección al actor (505) ni haberlo capacitado en materia de salud ocupacional (506)».

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 34 La censura que es la Constructora dueña de la obra, por su parte plantea tres errores fácticos tendientes a demostrar que el ad quem se equivocó al estimar que el citado infortunio se presentó por negligencia de la parte demandada, pues no advirtió que la Constructora Carpol Ltda. contaba con todos los «requerimientos» que en materia laboral se necesitaban para la época en que se adelantó la obra, pero que por la errónea apreciación de las pruebas pasó por alto que el accidente se produjo por culpa de la víctima, al no haber solicitado al almacén los elementos de protección necesarios.

Lo primero que advierte la Sala, es que la recurrente en casación es la empresa condenada solidariamente, ya que el verdadero empleador y respecto de quien se declaró la existencia del contrato de trabajo con el demandante, es el contratista demandado Gerardo Alberto Guevara, por ende en principio el cumplimiento de las medidas de protección y seguridad industrial están a cargo del empleador, persona natural y frente a su actuar es que se debe demostrar su diligencia y cuidado, lo cual omite por completo la Constructora Carpol Ltda., lo cual sería suficiente para dar al traste con la acusación. Sin embargo, para darle respuesta al casacionista y dado que el Tribunal, se refirió tanto a la responsabilidad del contratista independiente como del dueño de la obra, y analizó el cumplimiento de estas medidas de protección por parte de los demandados, se pasa a estudiar la acusación conforme a los reproches propuestos.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 35 Desde ya la Sala encuentra que este ataque está llamado al fracaso, pues lo cierto es que la Colegiatura no desconoció el oficio n.°143191-1015 del 12 de abril de 2012 del Ministerio del Trabajo, en el cual se certifica el registro del COPASO, que se denuncia como erróneamente apreciado; por el contrario, claramente señaló que la constructora demandada inscribió, ante el ente Ministerial, el Comité Paritario de Salud Ocupacional COPASO, para el año 2005; empero, el sentenciador encontró que en el expediente no había evidencia probatoria que demostrara la implementación del programa de salud ocupacional y, mucho menos, que al trabajador se le hubieran entregado elementos de protección para desarrollar su labor; omisión probatoria que acarreaba la culpa del empleador al tenor del artículo 216 del CST.

Ahora, frente a la confesión del contratista empleador Gerardo Alberto Guevara Ramírez al absolver el interrogatorio de parte y que la censura también denuncia como valorada con error, fue bien apreciada, ya que dicho interrogado efectivamente aceptó que no le entregó gafas a su trabajador, elemento de protección que resultaba en este caso indispensable para ejecutar la limpieza de la formaleta, tarea que se le encomendó a Alirio Ruiz Piamba el día del infortunio.

En efecto, a la pregunta 7 de que «¿sírvase manifestar al despacho sí sabe o lo recuerda si al señor Alirio Ruiz se le entregaron los elementos de protección adecuados como Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 36 gafas, guantes, etc.?», el citado contratista «CONTESTÓ: Yo no recuero si se los haya entregado, pero sí recuerdo que en el almacén existían todos esos elementos de protección para que ellos los reclamaran para que ellos trabajaran con dichos elementos».

En este punto debe aclarase, que se equivoca la sociedad demandada al considerar que su obligación, como propietaria de la obra, de brindarle a los trabajadores de la misma implementos de seguridad, se satisface con el simple hecho de que esos elementos se encuentren en el almacén como lo alegó el contratista en el interrogatorio de parte, pues es deber ineludible hacer entrega de instrumentos de protección personal adecuados al trabajador, cuya utilización correcta también debe ser asegurada por el empleador; además de ofrecerles capacitación periódica sobre seguridad, en la medida que la prevención de riesgos profesionales es responsabilidad de aquél. Ciertamente será al empleador a quien le corresponde cuidar y procurar por la seguridad y salud de los trabajadores, para ello debe adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, pues la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario.

La Sala en sentencia CSJ SL16102-2014, rad.44540, sobre la seguridad de los trabajadores, señaló: Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 37 Ahora, en torno a las obligaciones particulares de seguridad en el trabajo, los numerales 1º y 2º del art. 57 del C.S.T. ordenan al empleador poner a disposición de los trabajadores «instrumentos adecuados» y procurarles «locales apropiados y elementos adecuados, de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud».

De igual manera, el artículo 348 del mismo estatuto preceptúa que toda empresa está obligada a «suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores» y a adoptar las medidas de seguridad indispensables para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, lo cual guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional y seguridad en los establecimientos de trabajo que prevén dentro de las obligaciones patronales las de «proveer y mantener el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad» (art. 2º R. 2400/1979).

En esa misma línea, en el marco del Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Sistema General de Riesgos Laborales, se reiteró la obligación de los empleadores de «procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo» (art. 21 del D. 1295/1994). A partir de lo visto, adviértase cómo las disposiciones sustantivas laborales, de salud ocupacional –hoy Seguridad y Salud en el Trabajo- y riesgos laborales, han sido unívocas en comprometer al empleador a cuidar y procurar por la seguridad y salud de los trabajadores, y adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, en perspectiva a que «la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario» (art. 81 L. 9º/1979). […] En este orden, desde la Resolución 2413 de 1979, el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, expidió un Reglamento de Seguridad para la Industria de la Construcción, en el cual se establecieron en cabeza del empleador obligaciones especiales de capacitación y adiestramiento de las personas dedicadas a la inspección y vigilancia de la seguridad en las obras, al igual que de «exigir, por medio de sus delegados encargados de la seguridad, el cumplimiento estricto de las instrucciones sobre herramientas, y otras medidas preventivas que deberán observar los trabajadores en la obra», lo que se traduce en un deber de «cumplir personalmente y hacer cumplir al personal bajo sus órdenes» (art. 12 ibídem) las medidas de seguridad pertinentes (los resaltados son del texto y las subrayas de la Sala).

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 38 Conforme a la jurisprudencia en cita queda claro, que cuando se trata de trabajadores de la construcción, labor calificada como de alto riesgo, los empleadores además de estar obligados al cumplimiento de sus obligaciones sobre seguridad, deben hacer cumplir estrictamente las instrucciones sobre dotación, herramientas y otras medidas preventivas que deberán adoptar los trabajadores de la obra; aspecto que en este caso se incumplió totalmente, pues inclusive la parte demandada equivocadamente considera que cumplió, por tener en el almacén los elementos de protección y que es responsabilidad del trabajador reclamarlos y usarlos.

Al no haberse demostrado con prueba calificada, documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial, que el ad quem incurrió en algún error manifiesto de hecho, no es procedente el análisis del testimonio denunciado por la censura, ni de los dictámenes periciales, por no ser prueba calificada en la casación del trabajo, pues su análisis depende de que se haya incurrido en un error manifiesto en la valoración de una prueba apta para fundar un cargo en sede del recurso extraordinario, situación que no se presentó en el caso litigado.

Se reitera, entonces, que del análisis de los medios probatorios no se estructura ninguno de los desatinos fácticos denunciados, mucho menos con la connotación de ostensibles, que puedan conducir al quiebre de la sentencia Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 39 del Tribunal. Más bien, su examen lo que permite inferir es que el empleador no tomó las mínimas medidas en aras de garantizar la seguridad del promotor del proceso, pues como quedó demostrado ni siquiera le hizo entrega de unas gafas, elemento de protección fundamental para la limpieza de la formaleta, que hubiera evitado la ocurrencia del accidente.

Por lo expuesto el cargo es infundado. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 56, 57 y 216 del CST; 1494, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341 y 2356 del CC y el 29 de la CN. Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la invalidez que sufre el demandante se originó únicamente en el daño causado por el accidente de trabajo sufrido por el Señor ALIRIO RUIZ PIAMBA, 2. No darlo por probado, estándolo, que el señor ALIRIO RUIZ PIAMBA tenía a discapacidad visual que padecía con anterioridad al accidente laboral sufrido por el demandante (FI. 481 Cuaderno 2 Juzgado).

Sostiene que tales yerros se configuraron por la no valoración de las siguientes pruebas: PRUEBAS NO APRECIADAS Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 40

1. INTERROGATORIO DE PARTE realizado al señor ALIRIO RUIZ PIAMBA, en cuanto constituye una CONFESIÓN JUDICIAL y por lo tanto una prueba calificada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 195 del CPC y el Artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Folio 481 Cuaderno 2 Juzgado. Específicamente y en lo que concierne a la presente demanda respecto de la confesión judicial que se indicó en los siguientes términos: "PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted ha sufrido alguna afección ocular, en caso afirmativo sírvase manifestar al despacho qué y en qué ojo tiene usted problemas de salud? CONTESTADO: cuando yo entré a trabajar yo ya era enfermo de la vista izquierda, no puedo decir que eso fue ahí también, eso fue un golpe que sufrí en esa vista y yo por ahí no veía" 2.

DEMANDA. Que obra a folio 41 del Cuaderno 1 del Juzgado, en cuanto a través de su apoderado judicial admite que sufrió un accidente en el único ojo por el cual tiene visión ya que la visión por su ojo izquierdo la tiene perdida hace más de 20 años. Y por errada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Dictamen Pericial de pérdida de capacidad laboral rendido por la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca que obra a Folios 516-522 del Cuaderno 2 del Juzgado. 2.

Dictamen Pericial rendido por el Dr. Héctor Eduardo Ortiz B. Cirujano Oftalmólogo Subespecialista Segmento Anterior que obra a Folio 48 del Cuaderno del Tribunal. En el desarrollo del cargo, la entidad recurrente afirma que en este asunto se incurrió en error de hecho por parte del a quo y del ad quem, ya que «no observaron ni tuvieron en consideración» la confesión judicial del demandante al absolver el interrogatorio de parte, y la mención que realizó en la demanda inicial sobre la discapacidad visual que tenía antes del accidente laboral que sufrió; que tal defecto valorativo hizo que se tuviera como causa de la discapacidad laboral del 75.40% el daño sufrido por el actor en el accidente de trabajo.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 41 Insistió que desde la presentación de la demanda, en el hecho séptimo, el convocante al proceso admitió que al momento de ingresar a laborar con el señor Gerardo Alberto Guevara, padecía de una discapacidad visual desde hace más de 20 años que le impedía ver por el ojo izquierdo y que esa condición también fue reiterada en el interrogatorio que absolvió el actor; que así mismo, el dictamen pericial que rindió el doctor Héctor Eduardo Ortiz B. cirujano oftalmólogo también indicó como antecedente del demandante la patología del ojo izquierdo.

Asevera que igualmente, la junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó que el porcentaje de discapacidad correspondía al 75.40%; que no obstante la evaluación de la citada junta se hizo teniendo en cuenta las dos lesiones que tenía Alirio Ruiz Piamba al momento de la calificación, es decir, la lesión que sufrió cuando tenía 18 años que le generó pérdida total de la visión del ojo izquierdo y la que sufrió en el accidente de trabajo del 3 de noviembre de 2006.

Sostiene que la sumatoria de los porcentajes de PCL de las dos lesiones oculares, no podía tenerse en cuenta para determinar la indemnización por lucro cesante que condenó el juez de primer grado y confirmó el Tribunal. Afirma que no pueden hacerse extensivos los efectos jurídicos establecidos en la sentencia CC C-425 de 2005, a la figura de la indemnización plena de perjuicios establecida Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 42 en el artículo 216 del CST, pues dicha demanda tiene sustento, en las obligaciones prestacionales y económicas que emanan del sistema general de seguridad social en riesgos laborales; y que la culpa patronal no tiene soporte fáctico o jurídico en el principio de solidaridad, pues si bien se trata es de una responsabilidad subjetiva que tiene el empleador por una presunta falta de diligencia o culpa, se requiere la demostración subjetiva de la misma, la existencia del daño y el nexo causal.

Trae a colación la sentencia CSJ SL7484-2015, rad. 36887, para decir que no es posible asimilar los efectos de la cuantificación de una responsabilidad por culpa patronal y la que emana de la seguridad social en virtud del principio de solidaridad, razón por la cual el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al darle dicho alcance y haber confirmado la tasación de la condena a la constructora en calidad de deudor solidario del demandado.

En ese orden, solicita que se case la sentencia impugnada en este puntual aspecto y en sede de instancia se cuantifiquen de manera correcta los valores que se deben cancelar, teniendo en cuenta y valorando solamente la lesión en la visión causada el 3 de noviembre de 2006. X. LA RÉPLICA El opositor Alirio Ruiz Piamba considera que el Tribunal profirió una decisión teniendo como referencia la jurisprudencia y los postulados del principio de la primacía Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 43 de la realidad sobre las formas, bajo el entendido que las «mermas» de la capacidad laboral, así sean de origen común, no pueden ser descontadas del total de pérdida de capacidad laboral.

Por lo cual, debe rechazarse el cargo propuesto. XI. CONSIDERACIONES En este ataque que igualmente se encamina por la senda de los hechos, la censura construye los dos errores fácticos que le enrostra al Colegiado sobre premisas equivocadas, toda vez que el operador judicial nunca tuvo por demostrado que la invalidez del 75.40% con que fue calificado el convocante al proceso, se originó únicamente en el daño causado por el accidente de trabajo sufrido el 3 de noviembre de 2006, por el contrario, el ad quem siempre tuvo claro que cuando Alirio Ruiz Piamba ingresó a laborar con los demandados, ya adolecía de ceguera de su ojo izquierdo.

Tal convencimiento de la alzada quedó evidenciado a lo largo del proceso con afirmaciones tales como que, en el presente asunto, «el constructor a través del contratista empleador, contrató sin examen médico pre ocupacional, a un trabajador «medio ciego» (tenía ceguera en el ojo izquierdo desde hacía más de 20 años), para laborar en una actividad clasificada por el Decreto 1607 de 2002, en el nivel 5, el cual, al tenor del artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 corresponde a «RIESGO MÁXIMO».

La Corte advierte que en realidad lo que aconteció en el sub judice fue, que el operador judicial de segundo grado Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 44 para resolver el tema que hace relación a que si la ceguera que ya tenía el accionante en su ojo izquierdo, incidía en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para establecer el lucro cesante, se fundamentó en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-425 de 2005, a través de la cual se declaró inexequible el parágrafo 1º de la Ley 776 de 2002, cuyo tenor literal señalaba: «la existencia de patologías anteriores no es causa para aumentar el grado de incapacidad ni las prestaciones que correspondan al trabajador» y luego de transcribir algunos párrafos, concluyó, que las «mermas» de capacidad laboral anteriores, así sean de origen común, no pueden ser descontadas de la pérdida total de la capacidad laboral, lo que significa que «no son descontables para efectos de cuantificar una indemnización plena de perjuicios o una pensión de invalidez».

Ahora, la censura en la sustentación del ataque señala que no pueden hacerse extensivos los efectos jurídicos que determinó la sentencia CC C-425 de 2005, a la figura de la indemnización plena de perjuicios establecida en el artículo 216 del CST, pues la demanda de inconstitucionalidad tiene sustento en las obligaciones prestacionales y económicas que emanan del sistema general de seguridad social en riesgos laborales; y que la culpa patronal no tiene soporte fáctico o jurídico en el principio de solidaridad, pues si bien se trata de una responsabilidad subjetiva que tiene el empleador por una presunta falta de diligencia o culpa, se requiere la demostración subjetiva de la misma, la existencia del daño y el nexo causal.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 45 Sin embargo, la Sala hace notar, que los anteriores planteamientos del ataque, involucra discernimiento eminentemente jurídicos, que se debieron formular por la senda directa o del puro derecho, dado que el convencimiento del Tribunal no provino de una supuesta lectura equivocada o la falta de apreciación de un elemento de convicción, sino de la interpretación de la sentencia CC C-425 de 2005, que como se dijo declaró inexequible el parágrafo 1º de la Ley 776 de 2002; además, a juicio del censor dichas directrices jurisprudenciales no aplican a la indemnización plena de perjuicios establecida en el artículo 216 del CST, sino que refieren a las obligaciones prestacionales y económicas que emanan del sistema general de seguridad social en riesgos laborales, todo lo cual constituye un debate netamente jurídico ajeno a la vía de los hechos escogida por el recurrente para orientar el ataque.

Análisis jurídico que se itera, escapa a la vía indirecta seleccionada por la censura, toda vez que la confrontación de la sentencia por este sendero implica exclusivamente el estudio de las deducciones fácticas establecidas por el juzgador, o de las que dejó de obtener de las pruebas calificadas. Y es que con el argumento del censor antes reseñado, así como al señalar con fundamento en la sentencia CSJ SL7484-2015, rad. 36887, que no era posible asimilar los efectos de la cuantificación de una responsabilidad por culpa patronal y la que emana de la seguridad social en virtud del principio de la solidaridad, lo que se realiza es una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa con la de los hechos.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 46 Lo anterior constituye una impropiedad, puesto que la sustentación del ataque amalgama ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que la senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica; en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado (CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684).

En este punto cabe recordar que la Corte tiene adoctrinado, que cuando al juez de segunda instancia se le atribuye un entendimiento equivocado de un pronunciamiento o antecedente jurisprudencial, la vía del ataque es la directa y la modalidad la interpretación errónea. En tal sentido, la sentencia CSJ SL 4 jun. 2008, rad.33190, señaló: Igualmente el definir si la declaratoria que hizo el sentenciador de alzada, en lo concerniente a la buena fe con que en su sentir actuó la sociedad demandada, se llevó a cabo por fuera de la sujeción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia adoctrinada, es un punto que en los términos planteados, es más jurídico que fáctico, donde su análisis sería pertinente pero haciendo uso de la senda directa y del concepto de violación de la interpretación errónea, que no corresponde a la modalidad señalada en el cargo de la infracción directa.

Aquí cabe traer a colación, lo sostenido por la Corte, en relación a que, en asuntos en los que se atribuye un entendimiento equivocado del ad quem de cierto pronunciamiento o antecedente jurisprudencial, es la vía directa y el submotivo de la interpretación errónea los llamados a invocar, es así que en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365 reiterada en casación del 5 de mayo de 2006 radicación 26955, se puntualizó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 47 sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea>”.

Lo dicho quiere decir, que el recurrente indistintamente planteó cuestiones de puro derecho y argumentaciones fácticas, que no permite dejar al descubierto el género de violación que orienta el ataque, falencia que por sí sola es trascendental para la adecuada estructuración de la acusación, que impide efectuar el juicio de legalidad de la sentencia cuestionada (resaltados del texto).

Otro defecto de técnica de que adolece el cargo, consiste en que, en su desarrollo, la censura ataca tanto el fallo del Tribunal como la decisión de primer grado, cuando es sabido que el recurso de casación procede únicamente contra una sentencia de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum, prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que aquí se presenta.

Este proceder muestra un desconocimiento de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador le atribuyó al recurso de casación, el cual se instituyó con el fin de que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada y, en ese orden, la Corporación no tendría, facultades para analizar directamente los reproches al fallo del a quo.

Por todo lo expuesto el cargo se desestima. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 48 XII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de incurrir en una violación medio del artículo 238 del CPC, en virtud de la remisión realizada por el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a que violara directamente en la modalidad de infracción directa, los artículos: 6, 174, 175, 233, 237, 240, 250 y 305 del CPC (Decreto 1400 de 1970); 51, 60 y 145 del CPTSS; 29 de la CN; 4 y 6 del CPC; 14, 19 y 213 del CST.

En el desarrollo de esta acusación, el censor expone que independientemente de los hechos que se discuten dentro del proceso, el ad quem fundamentó su sentencia en una prueba a la cual no se le dio el tratamiento procesal que se le tenía que haber otorgado, toda vez que no se permitió que la misma fuera controvertida, vulnerando así las normas sustanciales de orden constitucional y legal que consagran el debido proceso y el derecho de contradicción. Explica que, en efecto, a través de la audiencia celebrada el 19 de mayo de 2011 (f.° 399 a 408), se decretó la prueba pericial tendiente a efectuar la calificación de la pérdida de capacidad laboral, el origen del accidente y la fecha de estructuración, la que fue «practicada y entregada» al juzgado el 12 de marzo de 2012, recibida en el despacho el 26 de igual mes y año (f.° 514), en la cual se estableció una PCL del 75,40%, como una enfermedad común y con fecha de estructuración del 2 de febrero de 2012.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 49 Sostiene que, a pesar de la recepción de esa documental, el juez de primer grado decidió no correrle traslado a las partes del proceso para que se pronunciasen, actuación que configura una infracción al artículo 238 del CPC, aplicable en materia laboral por el artículo 145 del CPTSS y en su lugar, declaró clausurado el debate probatorio en audiencia calendada el 7 de mayo de 2012.

Asevera que ese dictamen pericial, que fue soporte del argumento de la sentencia del a quo, tenía que haber sido sometido en el proceso a contradicción por parte de todos los sujetos procesales, so pena de perder su validez, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Destaca que teniendo la facultad el Tribunal para «remediar» dicha irregularidad en el traslado de esa prueba, decidió continuar con el trámite de segunda instancia, es decir, tuvo como válido dicho instrumento demostrativo, aun cuando no contaba con el debido traslado para su contradicción. XIII.

LA RÉPLICA El opositor aduce que no es dable reprochar una falencia probatoria en el presente asunto y menos en el estadio de casación, dado que la parte demandada no recurrió el auto del Juzgado que clausuró el debate probatorio y, por lo tanto, le precluyó tal etapa. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 50 XIV. CONSIDERACIONES En este cargo el censor considera que el Tribunal se equivocó jurídicamente al fundamentar su sentencia en una prueba a la cual no se le dio el tratamiento procesal que corresponde, según las normas de procedimiento, toda vez que no se permitió que la misma fuera controvertida, vulnerando así las normas sustanciales de orden constitucional y legal que consagran el debido proceso y el derecho de contradicción. En tal sentido explica que, a través de la audiencia celebrada el 19 de mayo de 2011 (f.° 399 a 408), se decretó la prueba pericial, para efectuar la calificación de la pérdida de capacidad laboral, determinar el origen del accidente y la fecha de estructuración, la que fue «practicada y entregada» al Juzgado el 12 de marzo de 2012, recibida en ese despacho el 26 de igual mes y año (f.° 514), la cual estableció una PCL del 75,40%, como una enfermedad común y con fecha de estructuración del 2 de febrero de 2012.

Lo primero que advierte la Sala, es que la censura se equivocó al seleccionar la senda directa para orientar el ataque, toda vez que las argumentaciones que allí se exponen requieren de comprobación por parte de la Sala, lo cual solo se logra a través de la verificación de las piezas procesales a que se hace referencia, aspecto que no resulta procedente por la senda del puro derecho, en donde la discusión debe centrarse exclusivamente en argumentos netamente jurídicos, en la medida que por esta vía se presume la total Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 51 conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal, tal impropiedad sería suficiente para desechar la acusación ante la mixtura inapropiada de sendas de violación. Sin embargo, aun dejando de lado los aspectos fácticos a que refiere el censor, encuentra la Sala que el cargo tampoco está llamado a prosperar por lo siguiente: Cuando se alude a la mencionada violación de medio, como lo hace el impugnante, se acusa la vulneración de las normas procedimentales pero como un vehículo para alcanzar un canon sustancial, pues en este tipo de cuestionamientos se debe primero demostrar la manera como se produjo la alteración de la norma procesal y, en segundo lugar, acreditar con rigor la incidencia de esa violación en la ley sustantiva laboral, toda vez que en el proceso laboral, el recurso extraordinario de casación está diseñado para conocer conflictos jurídicos referidos a errores de juicio o in iudicando, de modo que los errores in procedendo o de construcción solo son susceptibles de ser remediados en las instancias, a través de los instrumentos idóneos para ello.

En efecto, en este asunto la Constructora Carpol Ltda., pretende quebrantar la sentencia del Tribunal atribuyéndole la violación de normas procesales, porque el a quo no le hizo traslado del dictamen pericial que determinó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, así como su origen y fecha de estructuración. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 52 En ese orden de ideas, es claro que la censura presenta la violación de las disposiciones denunciadas como un error in procedendo, frente a un trámite que se surtió y definió en las instancias, aspecto que no resulta ahora procedente plantearlo en sede extraordinaria de casación. Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la decisión CSJ SL370-2013, precisó al respecto: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Además, no es este recurso extraordinario el mecanismo para que las partes subsanen sus omisiones probatorias o traten de recobrar oportunidades procesales vencidas por su incuria. Y es que el impugnante lo que persigue es remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias, como lo es el derecho a controvertir las pruebas, para lo cual las normas procesales dotaron a las partes de medios defensivos a efecto efectivizar esos derechos, en este asunto en particular, tal como lo hizo ver el ad quem, la demandada pudo recurrir el auto que cerró el debate probatorio, omisión que no puede subsanar en esta sede extraordinaria, pues al no hacer uso de los recursos a que tenía derecho, per se Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 53 descarta cualquier eventual deficiencia procesal acaecida en el trámite de la primera instancia. Se dice lo anterior, por cuanto una acusación como la que aquí se propone, es un aspecto que no tiene abrigo en las causales de violación de la ley en la casación del trabajo, pues la causal 3ª, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos in procedendo del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento o en la etapa, oportunidad o trámite procesal respectivo (Sentencia CSJ SL2136-2014).

No sobra puntualizar que la Colegiatura haciendo uso de sus facultades, decretó pruebas de oficio a efectos de esclarecer el nexo causal entre el hecho y el daño, así como para determinar si el demandante tenía la protección de la ARL para la data del accidente, pero de cara a la nulidad insaneable que le planteó la Constructora accionada por no correrse el traslado del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, la alzada argumentó que no era procedente porque la demandada no había recurrido el auto que cerró el debate probatorio y que no se trataba de una nulidad absoluta, lo cual está acorde con lo ya expresado.

Por todo lo expuesto, se tiene que este cargo se desestima. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 54 XV. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 216 del CST, que condujo a la «inobservancia» de los artículos 2341 y 2356 del CC; 1º, 5º y 29º de la CN y 305 del CPC.

En la argumentación de este ataque, la entidad recurrente cuestiona el monto de la condena que se impartió por concepto de daños morales, ya que el a quo accedió a la totalidad de lo pretendido por este concepto, toda vez que impuso el pago de 80 SMLMV, lo que fue ratificado por la alzada sin que se hubiese desarrollado un estudio de la proporcionalidad de dicha condena, al tenor de la legislación vigente y la jurisprudencia que ha desarrollado la Sala de Casación Laboral sobre la materia.

Afirma que respeta la jurisprudencia laboral, en cuanto señala que el «pretium doloris o precio del dolor» queda a discreción del juzgador, pero que la condena impartida por el Tribunal de 80 SMLMV equivalente a $51.548.000 por los perjuicios morales, supera los montos por los cuales ha condenado la Corte Suprema de Justicia en los casos análogos que ha ordenado el pago de este tipo de daños inmateriales.

A manera de ejemplo cita sentencias: CSJ SL, 19 jul. 2005, rad. 24221; CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 32720; y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36392. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 55 XVI. LA RÉPLICA El opositor demandante sostiene que no es de recibo la argumentación planteada por el casacionista, toda vez que en el proceso la condena impuesta por perjuicios morales sí estuvo sustentada fáctica y jurídicamente, ello, con la ocurrencia del accidente de trabajo, puesto que acreditar que se produjo por culpa del empleador, resulta suficiente para impartir condena por tal concepto.

XVII. CONSIDERACIONES En este cargo el recurrente acusa al Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de las normas que señala en la proposición jurídica, porque considera que la condena a 80 SMLMV que se le impuso por daños morales es muy elevada y que no se realizó un estudio de proporcionalidad, que además supera las condenas que en asuntos similares a impuesto la Corte.

Sobre el tema advierte la Sala, que el Tribunal previo a resolver los recursos de apelación, señaló que en virtud de lo previsto en el artículo 66A del CPTSS, su competencia se limitaba al estudio exclusivo de las materias objeto del recurso; en ese orden, de cara al recurso de alzada de la Constructora Carpol Ltda. puntualizó que los temas de inconformidad fueron los siguientes: que el a quo olvidó establecer el nexo causal entre el hecho y el daño, punto sobre el que no existe claridad; que el daño (pérdida de visión del ojo izquierdo) debe ser consecuencia del hecho (accidente Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 56 de laboral), que se pidió prueba para establecerlo y el juez no la decretó; que no existe evidencia que el problema visual fue producto de la caída en el ojo del producto «desencofrante»; que el trabajador no informó la ocurrencia del presunto accidente; y que se probó el suministro de gafas al actor.

También fueron temas del recurso de apelación de la citada demandada, que no se puede calcular el lucro cesante en el porcentaje del 100% derivado de una PCL del 75%, sin establecer qué porcentaje equivale al presunto accidente de trabajo y a cuál patología; que no se corrió traslado del dictamen de la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca y que el mismo refiere a origen común; que si se aceptara la pensión de invalidez por parte de la ARL e indemnización por lucro cesante se violaría el principio «de dos veces por lo mismo»; que en cuanto a las prestaciones sociales, se desconocieron las liquidaciones allegadas al proceso por el empleador, las cuales se deben descontar de la liquidación hecha por el Juzgado; que debe revocarse la indemnización moratoria dado que no está probada la mala fe del empleador; y que el beneficiario de la obra solo responde solidariamente por responsabilidad objetiva en materias de riesgo laboral, no por la subjetiva proveniente de la culpa del artículo 216 del CST.

Entonces, fue bajo ese horizonte que el ad quem abordó y limitó el estudio del recurso de alzada de la parte accionada, y a partir del análisis de cada uno de estos temas y de las demás inconformidades planteadas por los otros apelantes, conforme a las pruebas del proceso coligió, que se Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 57 debía modificar, adicionar, confirmar y revocar en algunos aspectos la sentencia apelada, en la forma como quedó establecido al historiar el proceso.

En ese orden de ideas, emerge que en su decisión el Tribunal no hizo alusión o estudio alguno respecto al valor de la condena por perjuicios morales que fijó el a quo, es decir, sobre la necesidad o no de reducirla por ser desproporcionada o por superar las condenas que por este concepto ha impuesto la Corte. Sobre este tópico debe recordarse que conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de apelación, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia. Al respecto, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión SL3199-2017, donde se dijo: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 58 procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior.

La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada. No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Por consiguiente, el Tribunal de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66A del CPTSS adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. En dicho sentido, el citado artículo 66A del CPTSS, prevé que «[…]la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», disposición que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

De modo tal que, el principio de consonancia que allí se consagra, consiste en que, entre la sentencia de segunda Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 59 instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante.

Por ello, el apelante está igualmente obligado a indicar de manera clara y precisa los puntos o aspectos respecto de los cuales espera sean modificados, adicionados o revocados por el juez de segunda instancia, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que se deja libre de ataque; además, sin que ello implique la exigencia o el cumplimiento de fórmulas o solemnidades sacramentales en la sustentación, deberá indicar cuáles son los fundamentos del disenso respecto de esos precisos temas, toda vez que el recurso de apelación «tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez ad quem el deber de responderlos» (CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 37876).

Dicho de otra manera, si la Constructora accionada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con los hechos y fundamentos jurídicos que encontró acreditados el juez a quo para imponer condena por los perjuicios morales sufridos por el promotor del proceso en un equivalente a 80 SMLMV, ello en rigor, supone que se conformó con ese aspecto de la decisión. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 60 Por último debe decirse, que si la Constructora Carpol Ltda. consideraba que lo concerniente al monto de la condena por perjuicios morales a favor del actor, constituía una materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse en el fallo impugnado, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura la adición de la sentencia, en tanto, tal normatividad dispone que «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)», actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.

Sobre este punto la Sala en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 61 En definitiva, la esfera casacional no es la propicia para ventilar tal inconformidad no propuesta en el recurso de apelación y, por ende, no estudiada por el Tribunal; por lo que el juez plural no pudo haber incurrido en ningún yerro jurídico.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada Constructora Carpol Ltda., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica por parte del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 31 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALIRIO RUIZ PIAMBA contra GERARDO ALBERTO GUEVARA y solidariamente frente a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA., ALLAN FREDY CARRILLO RODRÍGUEZ, LUIS FERNANDO POLANCO FLÓREZ, al cual se ordenó vincular a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Radicación n.° 65571 SCLAJPT-10 V.00 62 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA