CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54445 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1083-2018 Radicación n.° 54445 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS SANTANDER BENAVIDES contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis Carlos Santander Benavides presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales liquidado, hoy Colpensiones, para que le reconozca y pague la pensión de vejez, se condene a la indexación de la primera mesada pensional y a los intereses moratorios por cada una de las mesadas reconocidas, según lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como lo extra y ultra petita.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al Instituto demandado, en la seccional Valle del Cauca, el 18 de diciembre de 2006, entidad que mediante la Resolución n.° 04049 del 30 de marzo de 2007, negó lo pedido. Aseveró que, para negar su solicitud, se argumentó que no había cumplido las semanas de cotización previstas en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, porque el certificado emitido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral de la entidad, mostraba cotizaciones por 3.313 días, tiempo que sumado al servido para entidades del Estado -3.958 días no cotizados al ISS-, daba como resultado solamente 1.038 semanas (7.271 días); además, no le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 por haber acreditado solamente 285 semanas cotizadas al Instituto entre el 23 de octubre de 1984 y el 23 de octubre de 2004.

Frente a la respuesta obtenida, manifestó haber continuado sus cotizaciones al sistema de seguridad social para los años 2007 y 2008, por 102 semanas, las cuales, sumadas a las 1.038 certificadas en la Resolución n.°04049 enunciada, le permitían obtener un total de 1.142 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 2008, momento para el que se requería que hubiera cotizado 1.125 semanas para acceder a la pensión de vejez.

En razón a ello solicitó al Instituto demandado, el 4 de junio de 2008, la reactivación de la solicitud de pensión de vejez, la cual le fue negada nuevamente a través de la Resolución n.° 19539 de 2009. Dijo que, los argumentos expuestos por el ISS para negar su solicitud en esa oportunidad fueron que el tiempo laborado con entidades del Estado y el cotizado al ISS era de 7843 días equivalentes a 1120 semanas, y que al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con su reforma, para el año 2009 debía haber acreditado 1.150 semanas.

Asimismo, debido a que solo tenía 10 años 11 meses y 28 días de servicio al sector estatal, no cumplía con los 20 años de servicio continuo o discontinuo requeridos por la Ley 33 de 1985; tampoco era posible reconocer lo pedido con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues solo había acreditado 327 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 555 en toda su vida laboral, sin que procediera, para ese evento, la acumulación de lo cotizado al ISS con los tiempos laborados para entidades públicas.

Afirmó que esa respuesta desconoció que al 31 de diciembre de 2008 debía tener cotizadas solo 1.125 semanas según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 las cuales cumplió, porque, al tener en su haber 1.038 semanas, como se le dijo en la Resolución 04049 de diciembre de 2007 de la misma entidad, y sumarle las 102 semanas cotizadas entre 2007 y 2008, se obtenían 1.140 semanas las cuales excedían de las necesarias de acuerdo con esa norma a la fecha referida.

Finalmente, señaló que le asiste el derecho pretendido en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación «[…] de la ley laboral frente al reconocimiento de pensiones y la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social por su falta de aplicación en la posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS», tal como se sostuvo en la sentencia CC T-090 de 2009, por lo cual, debió reconocérsele la pensión desde el 23 de octubre de 2004 cuando cumplió 60 años y reunidas 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

El Instituto demandado se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión el 18 de noviembre de 2006, la cual fue negada por la entidad a través de la Resolución n.°04049 del 30 de marzo de 2007. Aceptó parcialmente los hechos atinentes a que siguió cotizando para los años de 2007 y 2008 y la reactivación de la solicitud de pensión de vejez que realizó el 4 de junio de 2008 que se resolvió de manera negativa.

Los demás hechos los negó. En cuanto a los hechos aceptados de manera parcial, aclaró que, aunque el actor cotizó «[…] 1120 semanas del 6 de abril de 1993 al 31 de diciembre de 2008 […], no pudo causarse el derecho a la pensión de vejez por expresa disposición de la Ley 797 de 2003 que estableció un incremento gradual de las cotizaciones desde 2005 hasta llegar a 1.300 en 2015; dijo que tampoco cumplió 20 años al servicio del Estado ni llegó a cotizar 1.000 semanas al ISS.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, innominada y prescripción (f.° 56-64 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de agosto de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones de la actora y la condenó en costas (f.° 234-239 cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en virtud de apelación de la actora, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2011 confirmó la de primer grado y la condenó en costas (f.° 21-30 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como hechos no discutidos en el proceso, que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución n.° 04049 de 2007, negó la pensión de vejez al demandante porque, si bien el tiempo no cotizado al ISS laborado para entidades del Estado y el cotizado al Instituto sumaban 1038 semanas, no se cumplía las semanas requeridas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, ni era procedente su reconocimiento con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. También, que a través de la Resolución n.° 19539 del 23 de noviembre de 2009, la entidad demandada negó al actor la solicitud de reconocimiento pensional que reiteró, porque el tiempo no cotizado al ISS laborado para entidades del Estado y el que se cotizó al Instituto sumaban 1120 semanas, insuficientes para reconocer la prestación a la luz del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Definió que la controversia se centró en determinar si al demandante le asistía el derecho a que el ISS le reconociera y pagara la pensión de vejez. Comenzó por determinar que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber nacido el 23 de octubre de 1944. Indicó que, en los folios 158, 203 a 220 (reportes de semanas cotizadas expedido por el ISS), se observaba que el actor tenía cotizadas directamente al ISS, 555 semanas y con el sector público 565, para un total de 1. 120 semanas al 31 de diciembre de 2008, pero que, para que le fuera aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, todas las semanas debían ser cotizadas directamente al ISS, por cuanto la norma no previó la acumulación de tiempos con el sector público, lo cual solo es posible a la luz del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con el cumplimiento de los requisitos incorporados en ella, criterio que fundamentó en la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 41703.

En ese entendido, el actor no tenía derecho a la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, debido a que, las semanas cotizadas directamente al ISS ascendían a 555, de las cuales 327 correspondían a los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad (del 23 de octubre de 1984 a la misma fecha del año 2004). Asimismo, explicó que tampoco era procedente el reconocimiento de lo pedido según los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, por cuanto no existía la prueba de aportes efectuados por el actor a otras entidades de previsión social y trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 30872, en donde se señaló que el verdadero sentido de ese precepto normativo partía de aportes efectivamente sufragados a entidades de seguridad social y no de la simple prestación de los servicios.

Por lo anterior, la pensión pretendida debía estudiarse a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos no se cumplieron, pues a la fecha en que el actor cumplió la edad requerida, debía haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas y solo había logrado 923; igualmente, al 31 de diciembre de 2008 tenía que acreditar 1.125 semanas y solo acreditaba 1.120 para ese momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, replicado en oportunidad y que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO El recurrente presentó demanda de casación el 27 de marzo de 2012 y dentro del mismo término de traslado, el 30 de marzo de esa anualidad radicó reforma a la demanda de casación. En ella explica que la causal de casación a la que quiso hacer referencia fue a la primera, por «[…] violación directa de la Ley Sustancial en la modalidad de interpretación errónea […]».

En esos términos, acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Indica que no admite los argumentos jurídicos de la sentencia impugnada y fundamenta el cargo en que el Tribunal realizó una interpretación errada del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 al considerar que no es posible acumular los tiempos laborados al Estado y los cotizados al ISS para tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la disposición denunciada, pues ello es permitido, de acuerdo con la interpretación dada en la sentencia CC T-090-2009.

De ese modo, si se hubiera interpretado en debida forma el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución política de Colombia, se habría revocado la sentencia de primer grado y accedido a lo pedido en la demanda. VII. RÉPLICA El opositor estima que lo que desea el recurrente en concreto es que para efectos de la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 se sume el tiempo de servicios sin cotizar, con el tiempo cotizado al ISS, lo que no es posible, porque de manera reiterada se ha señalado que para acceder a esa prestación se requiere acreditar aportes efectivamente realizados al ISS.

Aduce que, si bien no fue objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no acreditó las semanas de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas aportadas durante toda su vida laboral.

Afirma que no es posible obtener el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 del tiempo de servicios prestados en el sector público, postura que expuso la Corte en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27651; CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29805 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, donde explicó que, a la luz de esa normatividad, las cotizaciones deben haber sido efectuadas al ISS, porque no se incorporó una disposición que permita la sumatoria de las efectuadas a otros fondos, cajas o entidades de seguridad social y ello solo está previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, el Tribunal estableció como hechos probados que: i) Luis Carlos Santander Benavides nació el 23 de octubre de 1944, ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y iii) que al 31 de diciembre de 2008, tenía cotizadas directamente al ISS 555 semanas y 565 servidas en el sector público para un total de 1120 semanas, como se indicó en la Resolución n.° 19589 de 2009 (f.° 39-42, 97-101 cuaderno del Juzgado).

El Tribunal descartó la aplicación en este asunto del Artículo 12 del Decreto n.° 049 de 1990, por cuanto el actor no había cotizado directamente al ISS las semanas requeridas en esa disposición y no era posible acumularlas con tiempos servidos en el sector público. Igualmente consideró improcedente reconocer la prestación en los términos de la Ley 71 de 1988, por cuanto para ello se requería de aportes efectivos a otros fondos o cajas, los cuales no se demostraron, sin estar permitido tener en cuenta la simple prestación de los servicios.

Por lo anterior, concluyó que la disposición aplicable al asunto era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos tampoco se cumplieron porque al 31 de diciembre de 2008 el actor debía haber acreditado 1125 semanas y solo contaba con 1120 para esa fecha. El censor funda su reproche en la indebida interpretación que hizo el Tribunal del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues de haberlo hecho de acuerdo con la sentencia CC T-090-2009, el tiempo laborado en entidades públicas y el cotizado al ISS serviría para acumular la densidad de semanas exigidas en el acuerdo mencionado La Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede pretender sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad.

De ese modo, para acceder a la prestación prevista en ese acuerdo, debe cumplirse con una densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Este requisito no fue acreditado por el demandante, pues, entre el 23 de octubre de 1984 y ese mismo día y mes de 2004 (fecha en que cumplió 60 años), solamente acreditó 327 semanas cotizadas al Instituto; así mismo, al 31 de diciembre de 2008, había acreditado 555 semanas en toda su vida laboral, como lo dejó establecido el Tribunal y no se controvierte por el censor, dada la vía escogida.

No obstante lo anterior, como no se discutió en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL20752-2017, en donde la Corporación, al resolver un asunto en el que la parte demandante no había solicitado el reconocimiento de la pensión por aportes previsto en la Ley 71 de 1988, reiteró el fallo CSJ SL4457-2014 (en igual sentido sentencias CSJ SL12059-2014, SL13546-2014, SL10948-2014, SL9163-2014 directamente relacionadas con el tema), de acuerdo con el cual, al advertirse que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda.

En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. […] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Aunado a lo señalado, en la misma decisión, CSJ SL4457-2014, la Sala rectificó el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615, según el cual no era posible contabilizar el tiempo laborado en entidades oficiales que no habían sido cotizados a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y a partir de allí adoctrinó que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En dicho fallo se dijo: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Esta postura fue reiterada también en la sentencia CSJ SL18418-2017. De lo anterior se deriva que el Tribunal incurrió en error jurídico al desconocer, para la decisión del litigio objeto de este debate, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes, pues no incluyó, para su verificación, el tiempo servido por el actor en el sector público, esto es, 565 semanas, lo que conlleva la prosperidad del recurso y como consecuencia, casar el fallo impugnado.

Por lo anterior, el cargo es fundado y, por tanto, se casará la sentencia. Debido a que el cargo prosperó, no hay lugar a la imposición de costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se tiene que el demandante cumplió 60 años de edad el 23 de octubre de 2004 y que, sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión -por un total de 565 semanas, entre el 1° de marzo de 1972 y el 28 de febrero de 1983-, con los aportes efectuados al Instituto -555 semanas hasta el 31 de diciembre de 2008-, arroja un total de 1120 semanas, conforme se desprende de lo consignado en la Resolución n.° 19589 del 23 de noviembre de 2009, expedida por la entidad de seguridad social demandada, y que equivalen a 21,78 años (f.° 39-42, 97-101 y 151-158 cuaderno del Juzgado; f.° 25 cuaderno del Tribunal).

En ese orden de ideas, se cumplen las exigencias para que el demandante pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de enero de 2009. La Sala resalta que al encontrarse establecido que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de reparo, el ingreso base de liquidación de su pensión se encuentra gobernado por su artículo 21, pues le faltaban más de 10 años para causar el derecho al entrar en vigencia esa normatividad, de modo que, aquél será definido con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (3600 días anteriores a la última fecha de cotización f.°138-140, 158-162).

No es del caso entrar a determinar si el ingreso base debe liquidarse de acuerdo con la segunda posibilidad que contempla la norma o del que le resulte más favorable entre esas dos opciones, toda vez que el actor acreditó únicamente 1120 semanas y para ello se requiere un mínimo de 1250. Ahora, como al momento de cumplir la edad (23 de octubre de 2004) no había cumplido con las semanas necesarias para acceder a la pensión y continuó cotizando, el disfrute del derecho empieza a partir del 1º de enero de 2009, fecha del retiro del sistema, teniendo en cuenta que la última cotización registrada se dio el 31 de diciembre de 2008 (f.°138-158 cuaderno del juzgado).

En el cálculo realizado se tuvo en cuenta la fecha de la última cotización y como resultado se obtuvo como IBL un promedio de $451.049,96 correspondiente a los últimos 10 años actualizados al 31 de diciembre de 2008, cantidad que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, arrojó un resultado de $338.287,47, suma inferior al salario mínimo legal mensual vigente de entonces.

AñoDesdeHastaDíasIBCIPC HISTORICO IPC ÚLTIMA COTIZAC IBC Actualizado 19841/02/198428/02/19846$ 2.922 2,42333100,00000$ 120.578 19841/03/198431/03/198430$ 14.610 2,46644100,00000$ 592.352 19841/04/198430/04/198430$ 14.610 2,51543100,00000$ 580.815 19841/05/198431/05/198430$ 14.610 2,55075100,00000$ 572.773 19841/06/198430/06/198430$ 14.610 2,59171100,00000$ 563.720 19841/07/198431/07/198430$ 14.610 2,62328100,00000$ 556.936 19841/08/198431/08/198430$ 14.610 2,63315100,00000$ 554.849 19841/09/198430/09/198430$ 14.610 2,66218100,00000$ 548.798 19841/10/198431/10/198430$ 14.610 2,67729100,00000$ 545.701 19841/11/198430/11/198430$ 14.610 2,73185100,00000$ 534.802 19841/12/198431/12/198430$ 14.610 2,78991100,00000$ 523.673 19851/01/198510/01/198510$ 14.610 2,85227100,00000$ 512.224 199216/10/199231/10/199214$ 98.700 17,10844100,00000$ 576.908 19921/11/199230/11/199230$ 98.700 17,23304100,00000$ 572.737 19921/12/199231/12/199230$ 98.700 17,39507100,00000$ 567.402 19931/01/199331/01/199330$ 98.700 17,95876100,00000$ 549.593 19931/02/199328/02/199330$ 98.700 18,54379100,00000$ 532.254 19931/03/199331/03/199330$ 98.700 18,89219100,00000$ 522.438 19931/04/199330/04/199330$ 98.700 19,25924100,00000$ 512.481 19931/05/199331/05/199330$ 98.700 19,56896100,00000$ 504.370 19931/06/199330/06/199330$ 98.700 19,87209100,00000$ 496.677 19931/07/199331/07/199330$ 98.700 20,11685100,00000$ 490.633 19931/08/199331/08/199330$ 98.700 20,37014100,00000$ 484.533 19931/09/199330/09/199330$ 98.700 20,59974100,00000$ 479.132 19931/10/199331/10/199330$ 98.700 20,81995100,00000$ 474.065 19931/11/199330/11/199330$ 98.700 21,08857100,00000$ 468.026 19931/12/199331/12/199330$ 98.700 21,32774100,00000$ 462.778 19941/01/199431/01/199430$ 98.700 22,00035100,00000$ 448.629 19941/02/199428/02/199430$ 98.700 22,81129100,00000$ 432.680 19941/03/199431/03/199430$ 98.700 23,31653100,00000$ 423.305 19941/04/199430/04/199430$ 98.700 23,87024100,00000$ 413.486 19941/05/199431/05/199430$ 98.700 24,23993100,00000$ 407.179 19941/06/199430/06/199430$ 98.700 24,45975100,00000$ 403.520 19941/07/199431/07/199430$ 98.700 24,68334100,00000$ 399.865 19941/08/199431/08/199430$ 98.700 24,92484100,00000$ 395.991 19941/09/199430/09/199430$ 98.700 25,19700100,00000$ 391.713 19941/10/199431/10/199430$ 98.700 25,47853100,00000$ 387.385 19941/11/199430/11/199430$ 98.700 25,76272100,00000$ 383.112 19941/12/199431/12/199430$ 98.700 26,14692100,00000$ 377.482 19951/01/199531/01/199530$ 118.933 26,63043100,00000$ 446.606 19951/04/199530/04/199530$ 118.933 28,92475100,00000$ 411.181 19951/05/199531/05/199530$ 118.933 29,40409100,00000$ 404.478 19951/06/199530/06/199530$ 118.934 29,75967100,00000$ 399.648 19951/07/199531/07/199530$ 118.933 29,99151100,00000$ 396.556 19951/08/199531/08/199530$ 118.933 30,18243100,00000$ 394.047 19951/09/199530/09/199530$ 118.933 30,43686100,00000$ 390.753 19951/10/199531/10/199530$ 118.933 30,70715100,00000$ 387.314 19951/11/199530/11/199530$ 118.933 30,95091100,00000$ 384.263 19951/12/199531/12/199530$ 118.933 31,23709100,00000$ 380.743 19961/01/199631/01/199630$ 142.125 32,02244100,00000$ 443.829 19961/03/199631/03/199630$ 142.125 34,00939100,00000$ 417.899 19961/04/199630/04/199630$ 142.125 34,68176100,00000$ 409.797 19961/05/199631/05/199630$ 142.125 35,22039100,00000$ 403.530 19961/06/199630/06/199630$ 142.125 35,62416100,00000$ 398.957 19961/07/199631/07/199630$ 142.125 36,16228100,00000$ 393.020 19961/08/199631/08/199630$ 142.125 36,56130100,00000$ 388.731 19961/09/199630/09/199630$ 142.125 36,99661100,00000$ 384.157 19961/10/199631/10/199630$ 142.000 37,42344100,00000$ 379.441 19961/11/199630/11/199630$ 142.125 37,72398100,00000$ 376.750 19961/12/199631/12/199630$ 142.125 37,99651100,00000$ 374.048 19971/01/199731/01/199730$ 172.005 38,62613100,00000$ 445.307 19971/04/199730/04/199730$ 172.000 41,10718100,00000$ 418.418 19971/05/199731/05/199730$ 172.000 41,77435100,00000$ 411.736 19971/06/199730/06/199730$ 172.000 42,27692100,00000$ 406.841 19971/08/199731/08/199730$ 172.000 43,11990100,00000$ 398.888 19971/09/199730/09/199730$ 172.000 43,66319100,00000$ 393.924 19971/10/199731/10/199730$ 172.000 44,08496100,00000$ 390.156 19971/11/199730/11/199730$ 172.000 44,44339100,00000$ 387.009 19971/12/199731/12/199730$ 172.000 44,71589100,00000$ 384.651 19981/01/199831/01/199830$ 172.000 45,51778100,00000$ 377.874 19981/03/199831/03/199830$ 204.000 48,23588100,00000$ 422.922 19981/05/199831/05/199830$ 204.000 50,41245100,00000$ 404.662 19981/10/199831/10/199830$ 204.000 51,62089100,00000$ 395.189 19981/11/199830/11/199830$ 204.000 51,71247100,00000$ 394.489 19981/12/199831/12/199830$ 204.000 52,18481100,00000$ 390.918 20041/10/200431/10/200430$ 358.000 79,74837100,00000$ 448.912 20041/11/200430/11/200430$ 358.000 79,96987100,00000$ 447.669 20041/12/200431/12/200430$ 358.000 80,20885100,00000$ 446.335 20051/01/200531/01/200530$ 358.000 80,86822100,00000$ 442.696 20051/02/200528/02/200530$ 381.500 81,69507100,00000$ 466.980 20051/03/200531/03/200530$ 381.500 82,32699100,00000$ 463.396 20051/04/200530/04/200530$ 381.500 82,68815100,00000$ 461.372 20051/05/200531/05/200530$ 381.500 83,02540100,00000$ 459.498 20051/06/200530/06/200530$ 381.500 83,35831100,00000$ 457.663 20051/07/200531/07/200530$ 381.500 83,39888100,00000$ 457.440 20051/08/200531/08/200530$ 381.500 83,40016100,00000$ 457.433 20051/10/200531/10/200530$ 381.500 83,94967100,00000$ 454.439 20051/11/200530/11/200530$ 381.500 84,04563100,00000$ 453.920 20051/12/200531/12/200530$ 381.500 84,10291100,00000$ 453.611 20061/01/200631/01/200630$ 381.500 84,55834100,00000$ 451.168 20061/02/200628/02/200630$ 408.000 85,11449100,00000$ 479.354 20061/03/200631/03/200630$ 408.000 85,71228100,00000$ 476.011 20061/04/200630/04/200630$ 408.000 86,09607100,00000$ 473.889 20061/05/200631/05/200630$ 408.000 86,37832100,00000$ 472.341 20061/06/200630/06/200630$ 408.000 86,64117100,00000$ 470.908 20061/07/200631/07/200630$ 408.000 86,99909100,00000$ 468.970 20061/08/200631/08/200630$ 408.000 87,34044100,00000$ 467.138 20061/09/200630/09/200630$ 408.000 87,59040100,00000$ 465.804 20061/10/200631/10/200630$ 408.000 87,46374100,00000$ 466.479 20061/12/200631/12/200630$ 408.000 87,86896100,00000$ 464.328 20071/01/200731/01/200730$ 408.000 88,54252100,00000$ 460.796 20071/02/200728/02/200730$ 433.700 89,58025100,00000$ 484.147 20071/03/200731/03/200730$ 433.700 90,66685100,00000$ 478.345 20071/04/200730/04/200730$ 433.700 91,48253100,00000$ 474.080 20071/05/200731/05/200730$ 433.700 91,75661100,00000$ 472.664 20071/07/200731/07/200730$ 433.700 92,02048100,00000$ 471.308 20071/08/200731/08/200730$ 433.700 91,89765100,00000$ 471.938 20071/09/200730/09/200730$ 433.700 91,97430100,00000$ 471.545 20071/10/200731/10/200730$ 433.700 91,97976100,00000$ 471.517 20071/11/200730/11/200730$ 433.700 92,41584100,00000$ 469.292 20071/12/200731/12/200730$ 433.700 92,87228100,00000$ 466.985 20081/01/200831/01/200830$ 433.700 93,85245100,00000$ 462.108 20081/02/200829/02/200830$ 461.500 95,27039100,00000$ 484.411 20081/04/200830/04/200830$ 461.500 96,72265100,00000$ 477.137 20081/05/200831/05/200830$ 461.500 97,62382100,00000$ 472.733 20081/06/200830/06/200830$ 461.500 98,46550100,00000$ 468.692 20081/07/200831/07/200830$ 461.500 98,94005100,00000$ 466.444 20081/08/200831/08/200830$ 461.500 99,12932100,00000$ 465.553 20081/09/200830/09/200830$ 461.500 98,94017100,00000$ 466.444 20081/10/200831/10/200830$ 461.500 99,28265100,00000$ 464.834 20081/11/200830/11/200830$ 461.500 99,55967100,00000$ 463.541 20081/12/200831/12/200830$ 461.500 100,00000100,00000$ 461.500 3600total$ 54.566.595,72 promedio$ 451.049,96 mesada 2008 (75%) $ 338.287,47 SMLMV2008$ 461.500,00 SMLMV2009$ 496.900,00 CÁLCULO IBL 10 AÑOS ANTERIORES En esos términos, debido a que el monto de la mesada pensional no puede ser inferior al salario mínimo mensual, como lo establece el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, la pensión se ajustará a dicho valor para cada anualidad.

Por concepto de mesadas pensionales dejadas de pagar entre el 1º de enero de 2009 y el 31 de marzo de 2018, con las adicionales de junio y diciembre de cada año, se dispondrá el pago de la suma de $77.820.834. Todo lo anterior, de acuerdo con el siguiente cuadro: AñoN. MesadasValor mesadaRetroactivoIndexación 200914496.900$ 6.956.600$ 2.667.626$ 201014515.000$ 7.210.000$ 2.537.492$ 201114535.600$ 7.498.400$ 2.303.561$ 201214566.700$ 7.933.800$ 2.123.387$ 201314589.500$ 8.253.000$ 2.001.518$ 201414616.000$ 8.624.000$ 1.785.455$ 201514644.350$ 9.020.900$ 1.343.617$ 201614689.455$ 9.652.370$ 666.242$ 201714737.717$ 10.328.038$ 259.284$ 20183781.242$ 2.343.726$ 9.282$ 77.820.834$ 15.697.464$ 93.518.298$ Total No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede, no es de aquellas otorgadas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL6297-2014, que fue reiterada en la CSJ SL13076-2014.

En su lugar, ordenará el pago de $15.697.464, a título de indexación causada entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de marzo de 2018. Como la presentación de la demanda se produjo el 25 de enero de 2010 y el derecho a la pensión de jubilación por aportes se causó 1° de enero de 2009, ninguna de las mesadas pensionales deducidas se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. De ahí que se declara no probada la excepción, como también los demás medios exceptivos propuestos por la demandada, para lo cual sirven de fundamento las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al resolver el recurso.

Por último, se autoriza a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- a la que el demandante se encuentre afiliado.

Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SL6446-2015). En los anteriores términos será revocada parcialmente la sentencia de primera instancia. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada, sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que LUIS CARLOS SANTANDER BENAVIDES adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali el 30 de agosto de 2011, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar al demandante Luis Carlos Santander Benavides la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2009, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, para cada anualidad. Se impone por concepto de mesadas causadas y no pagadas entre el 1º de enero de 2009 y el 31 de marzo de 2018, el pago de la suma de $77.820.834, que incluye las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

Finalmente, se ordena el pago de $15.697.464, a título de indexación del retroactivo causado.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la administradora de pensiones a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado, con destino a la EPS a la cual esté afiliado.

TERCERO: CONFIRMAR la absolución respecto de las demás pretensiones.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el Instituto convocado al proceso.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 22