CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53918 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1082-2018 Radicación n.° 53918 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2010 y la complementaria del día 24 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HORLES RAMÍREZ MONTOYA contra FLOTA MAGDALENA S. A. I.
ANTECEDENTES Horles Ramírez Montoya llamó a juicio a Flota Magdalena S. A., con el fin de que se reconozca y pague la pensión de jubilación o de vejez; se condene al pago de las mesadas pensionales indexadas, los intereses moratorios, la prestación del servicio de salud, lo que resulte probado y las costas del proceso. Así mismo, elevó cuatro pretensiones subsidiarias sucesivas, así: el pago del bono pensional, la cotización al ISS por el tiempo que le hicieren falta para completar las requeridas para acceder a la pensión, el pago de los perjuicios materiales y morales o los derechos que resulten demostrados en el proceso.
Fundamentó sus peticiones en que trabajó para la demandada desde el 15 de junio 1979 hasta el 2 de octubre del mismo año y desde el 1º de febrero de 1980 hasta el 10 de mayo de 1994, data en la cual finalizó el contrato de trabajo por mutuo consentimiento; desempeñó el cargo de conductor; tuvo una remuneración de $114.675; nació el 21 de diciembre de 1940, por lo que el mismo mes y día del año 1995 cumplió 55 años de edad; su empleador no realizó aportes al régimen integral de seguridad social durante la vigencia del vínculo laboral; que según reporte expedido por el ISS contaba con 275 semanas cotizadas en virtud de relaciones laborales anteriores y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiario del régimen de transición, por lo que le era aplicable el Acuerdo 044 de 1989.
Por último señaló que si la demandada hubiera realizado aportes para el riesgo de pensión de vejez, hubiera completado más de 1.000 semanas, lo que le hubiera dado derecho legal a la pensión de vejez (f.os 3 a 9). Flota Magdalena S. A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó como ciertos el vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo y el salario devengado, así como la terminación del contrato por mutuo consentimiento; negó que no hubiera realizado aportes y frente a los demás indicó que no le constaban.
En su defensa adujo que siempre realizó el pago de aportes a la Seguridad Social y que el actor fue inscrito en septiembre de 1979 a pensiones. Agregó que en el año 1995 cambió de sede administrativa, razón por la que no se encontraron soportes de pagos al ISS anteriores a ese año. Propuso como excepciones de mérito las de pago y prescripción (f.os 52 a 55).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al demandado FLOTA MAGDALENA S.A. a pagar a HORLEZ RAMÌREZ MONTOYA, los siguientes conceptos: 1. Presión (sic) de vejez en forma vitalicia a partir del 21 de diciembre de 2000 en cuantía mensual de $288.583,00 con los correspondientes aumentos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, y además prerrogativa que de esa situación se deriven. 2.
Pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre, que se generaron a partir del 9 de diciembre de 2002. 3. Intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se generaron a partir del 9 de diciembre de 2002, y hasta que se produzca su pago.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones elevadas en su contra.
TERCERO: EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra resuelta la litis, el Juzgado declara parcialmente probada la de prescripción, y no probadas las demás propuestas.
CUARTO: costas de esta instancia a cargo de la pasiva (f.os 112 a 122). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada, Flota Magdalena S. A., revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Con posterioridad, mediante sentencia complementaria dictada el 24 de junio de 2011, el ad quem modificó la sentencia de primer grado y condenó al demandado a pagar al ISS la suma de $460.857.098,64, por concepto de cálculo actuarial de las cotizaciones dejadas de pagar al sistema de seguridad social en pensiones, desde el 15 de junio hasta el 2 de octubre de 1979 y desde el 1º de febrero de 1980 hasta el 10 de mayo de 1994, suma que deberá ser pagada al ISS más los intereses y rendimientos que se causen con posterioridad a la fecha límite.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal mencionó que el juzgador de primera instancia erró en la valoración del acervo probatorio. Explicó que del formato original de afiliación del trabajador al ISS, surgía que Flota Magdalena S. A. no se abstuvo de afiliar al señor Horles Ramírez Montoya al sistema de seguridad social en pensiones; de la copia de la tarjeta de pago de aportes, dio por probado el pago de las cotizaciones hasta el 10 de agosto de 1992 y de las liquidaciones de prestaciones sociales de los años 1979, 1982, 1983, 1991 y 1993 las deducciones por el mismo concepto en cada una de esas anualidades.
No obstante, indicó que de lo anterior no podía concluir que la empresa hubiera realizado los respectivos pagos durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral. Indicó que al existir certeza de la afiliación del trabajador al ISS y del pago de algunas cotizaciones, a la empresa demandada no le asistía obligación de asumir la pensión, como quiera que el actor se encontraba cobijado por el sistema de seguridad social desde el 28 de febrero de 1972.
Señaló que conforme al Decreto 3041 de 1966 se efectuó la subrogación de la cobertura de la contingencia por vejez desde 1972, y como quiera que el actor fue vinculado a la empresa demandada desde 1979, no era procedente revivir una forma jurídica extinta y completamente inapropiada, esto es, el régimen patronal pensional. Aclaró que las consideraciones expuestas no desestimaban el derecho prestacional que eventualmente pudiera lograr el actor, sino que se negaba el derecho reclamado, dado que no se tornaba viable condenar al empleador.
Por último, advirtió que no se llamó en garantía a la entidad administradora de pensiones (f.os 136 a 143). Como fundamento de la adición o complementación de la sentencia, el Tribunal advirtió que no era procedente el reconocimiento del bono pensional pretendido debido a que no se presentó un traslado de regímenes pensionales; precisó que lo que en realidad debía reconocerse era un cálculo actuarial por las cotizaciones que dejó de realizar el empleador, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Por último, conforme a lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, calculó el valor de la condena a cargo de la empresa demandada (f.os 167 a 174). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala abordará el estudio de los cargos primero y segundo por contener el mismo tema, valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin y, dependiendo del resultado, procederá con el análisis del cargo tercero. VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2a de l984; 66, 66A y 145 del CPTSS; 305 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1º, 11, 21, 22, 50, 141 y 142 ibídem; 1º, 2º, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política.
Acusa al Tribunal de incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado de la demandada, mostró reparo frente a los argumentos del juzgado para considerar procedente la condena a la pensión. 2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el apoderado de la demandada, sólo cuestionó el pago compartido de la pensión. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado de Flota Magdalena planteó en la sustentación de la apelación la afiliación al ISS, la subrogación del riesgo y el pago de las cotizaciones. Aduce que los errores de hecho propuestos, son consecuencia de la errónea apreciación del escrito con el que se sustenta la apelación allegado a folio 123 y 124.
En la demostración del cargo, indica que, el impugnante encausó su apelación en un asunto distinto a la falta de afiliación y la consecuente responsabilidad de asumir el pago de la pensión del trabajador por parte de Flota Magdalena S. A., pilares del fallo de primera instancia. Por el contrario, la impugnación se dirigió a solicitar el pago compartido de la pensión con el ISS, razón por la cual el Tribunal únicamente podía analizar tales argumentos y no otros.
Menciona que el juez de alzada faltó al principio de consonancia, el que hace parte del debido proceso, por estudiar asuntos distintos a los expuestos en el recurso de apelación e indica que procedió analizar temas que no fueron cuestionados, tales como la subrogación del riesgo, la afiliación oportuna y si se presume o no el pago de cotizaciones.
Indica que avalar tal actuar al juez de segundo grado, es restarle el carácter de árbitro y su independencia, ello sería tanto como darle la condición de parte al «tener que suplir las diferencias en que incurren los apoderados en contienda cuando no rebate con suficiente fuerza o contundencia las argumentaciones en que se basa un juez para fulminar condena contra una entidad».
Apoya su tesis con lo expuesto por la Sala en punto a que « […] la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación» (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36610). XVIII. RÉPLICA La demandada para oponerse al cargo señala que «el trámite de la segunda instancia quebrantó el debido proceso al condenar en sentencia complementaria al demandado, cuando en la principal lo había absuelto».
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 66, 66A y 145 del CPTSS, en armonía con el 305 del CPC, lo que conduce a la infracción directa de los artículos 1º, 2º, 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.
Expone que el recurso vertical, al igual que la respuesta a la demanda, está sometido al principio de congruencia, es decir que, el juez de alzada sólo puede analizar los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra su reparo, de cara a la decisión que se impugna. Dice que de acuerdo a lo previsto en los artículos 66 y 66 A del CPTSS existe una regulación específica y completa del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social y, por ello, el fallador de segundo grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.
Señala que el Tribunal faltó al principio de consonancia, por cuanto resolvió temas distintos a los contenidos en el recurso de apelación y aduce argumentos similares a los expuestos en el primer cargo. X. RÉPLICA La empresa demandada para oponerse al cargo menciona que no se expresa el alcance de la impugnación y que al tema que contiene ya se refirió en el cargo anterior.
XI. CONSIDERACIONES En primer lugar, la Sala precisa que no le asiste razón al opositor al aducir que la demanda extraordinaria carece de alcance de la impugnación, cuando en realidad, la parte actora expresamente solicitó «la CASACIÓN PARCIAL del fallo recurrido y de la complementaria, para que en SEDE DE INSTANCIA CONFIRME la sentencia de primera» (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Aunado a ello, debe aclararse que el petitum de la demanda de casación es uno solo, y no uno por cada cargo formulado, como al parecer lo interpreta la convocada. Pues bien, de conformidad con los temas expuestos en los cargos primero y segundo, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem vulneró el principio de consonancia al resolver el recurso de apelación de la accionada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras).
Por ello, el apelante está obligado a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia a través del recurso de apelación, con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Como se recordará, mediante el fallo de primera instancia se condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios.
La convocada a juicio en el recurso de apelación restringió su inconformidad, a que en el pago de tal prestación debía concurrir el ISS en parte proporcional a las semanas cotizadas, ya que según el reporte emitido por dicho instituto tenía 321 semanas cotizadas por otros empleadores, sin que en modo alguno mostrara inconformidad respecto de la imposición del reconocimiento pensional a su cargo.
En efecto, a través del memorial contentivo de la alzada, se indicó: 1. La sentencia es suceptible de apelación según el artículo 66 del Código Procesal Laboral. 2. En la pág. 8 de la sentencia se expresa “… que sumadas las cotizaciones por el actor con otros patronales las cuales ascienden a 321,85 semanas “según reporte emitido por el ISS”, sin lugar a equivoco se concluye que el accionante tenía derecho a ser pensionado por vejez, considerando que acumularía más de 1000 semanas:”, lo resaltado es fuera del texto e implica que al pago de la pensión de jubilación debe concurrir el Instituto de Seguro Social, junto con la FLOTA MAGDALENA S.A. en partes proporcionales de acuerdo a las semanas laboradas.” (resaltado del texto original, folios 123 y 124).
Luego de ello, procedió a concretar su solicitud y expresamente pidió al juez de alzada «modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia precisando que la pensión de jubilación de HORLES RAMÍREZ MONTOYA debe asumirse en forma concurrente y proporcional por FLOTA MAGDALENA S.A. y el Instituto de Seguros Sociales». En ese orden, es totalmente claro para la Sala que la empresa demandada no controvirtió la condena que le fue impuesta por concepto de pensión de vejez, ya que su única inconformidad con el fallo de primera instancia se circunscribió a que el ISS debía concurrir en el pago de la prestación en razón de los aportes realizados por otros empleadores y que equivalían a 321 semanas, al punto que inclusive la petición que elevó ante el Tribunal consistió en que se modificara el fallo en tal sentido, más no que fuera revocada la decisión. En tales condiciones, la demandada guardó total silencio en punto a que la responsabilidad del reconocimiento y pago de la « pensión de vejez» estaba bajo su cargo y ningún argumento expresó para controvertir la condena que por tal concepto le impuso el a quo; sin embargo, el juez de apelaciones procedió a analizar de fondo el tema, para concluir que resultaba improcedente la condena impartida.
Sobre el principio de consonancia, la Sala ha sido enfática en señalar que el Tribunal debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso de apelación, sin que pueda examinar temas diferentes a los que contiene el recurso, ni siquiera por conexidad o porque resulten accesorios al planteado. Sobre el particular en sentencia CSJ SL4430-2014 se indicó: En segundo lugar, ya en punto a la cuestión materia de ataque, efectivamente esta Corporación le halla la razón al recurrente cuando manifiesta que en el escrito de alzada la demandada no controvirtió la condena proferida por el a quo en cuanto a la forma de liquidar la pensión deprecada, tal y como se observa en la transcripción de la pieza procesal en mención (fls. 614-618): […] Adviértase con facilidad cómo en el pasaje anterior, en ninguna de sus líneas el apelante hace referencia a la forma como el juez de primer grado liquidó la pensión de jubilación, porque la discrepancia se centró única y exclusivamente en que la promotora del proceso no tenía el derecho a la pensión, es decir, solamente se controvirtió la causación de la pensión de jubilación como tal, más no la forma en que fue liquidada, de donde se colige que en la resolución del caso el juez colegiado desbordó los limites trazados por propio el recurrente.
El principio de consonancia fue consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 66 A del Código Procesal del Trabajo, y allí se establece una limitación o restricción a la competencia funcional del Tribunal, pues solo podrá emitir una decisión dentro del marco fijado por el recurrente en la sustentación de la alzada. Es decir, el juez de segunda instancia carece de competencia para realizar un estudio panorámico de la cuestión litigiosa, en tanto que, debe contraer su análisis a las materias objeto del recurso de apelación. […] Ahora bien, en lo que atañe a lo expresado por el opositor demandado, en el sentido de que la forma de liquidar la pensión es un tema ligado con la condena a la pensión de jubilación, razón por la que bastaba controvertir la segunda para que se entendieran incluidos todos los aspectos desfavorables al apelante, no es de recibo para esta Sala, porque con la modificación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo por parte de la Ley 712 de 2001, y acorde con la finalidad del legislador de simplificar trámites, dar celeridad a los procesos, modernizar las instituciones procesales laborales y precisar las competencias (GACETA DEL CONGRESO No. 137 del 8 de mayo de 2000.
Ponencia para primer debate al proyecto de ley número 154 de 1999 “Por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”), la situación cambió, a tal punto que corresponde al impugnante sin hesitación alguna, circunscribir el recurso a las materias objeto de inconformidad a fin de que el tribunal de apelaciones pueda conocer con exactitud sus reparos frente a lo que estima lo perjudica.
Además de lo expuesto, la Sala ha enseñado que el principio de consonancia se viola por exceso o por defecto. Lo primero ocurre cuando el ad quem resuelve aspectos no planteados en el recurso de apelación y lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical (CSJ SL11478-2017). La garantía del respeto al principio de consonancia es un desarrollo del debido proceso, derecho fundamental previsto en la Constitución Política (art. 29), en virtud del cual, las partes tienen la certeza que los temas que abordará el superior serán únicamente aquellos sobre los cuales la parte apelante mostró inconformidad y, por ende, que los tópicos no controvertidos quedaron definidos en los términos resueltos por el fallador de primera instancia. Aquí es importante destacar que corresponde a las partes velar por sus intereses, para lo cual, el legislador las ha dotado con los mecanismos legales para que ejerzan, como a bien lo estimen, la defensa de sus derechos, por lo que, las consecuencias de las falencias de una correcta defensa judicial o en el ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, no pueden endilgársele a los administradores de justicia. De acuerdo con lo expuesto en los párrafos precedentes, el juez de alzada evidentemente desbordó su competencia al analizar y resolver sobre un aspecto no apelado.
En consecuencia, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que le endilga el recurrente en casación, como quiera que valoró erradamente el memorial que contiene el recurso de apelación, y asumió el estudio de la procedencia de la pensión a cargo de la empleadora que no fue materia de impugnación, tema que, como quedó visto, escapaba al ámbito de su competencia. Bajo los anteriores presupuestos, le asiste razón al recurrente al endilgarle al Tribunal una transgresión al principio de consonancia, habida cuenta que la obligación a cargo de la empresa de reconocer la pensión de vejez, petición principal, no fue objeto del recurso de apelación, razón por la que no podía el Tribunal revocar la condena impuesta, con independencia del acierto o no de la decisión cuestionada.
Lo anterior, a la vez, conllevó que el juez de apelaciones luego de revocar la condena por concepto de pensión de vejez, procediera mediante sentencia complementaria a reconocer el pago de un cálculo actuarial, como súplica subsidiaria, decisión que no hubiera adoptado de haber advertido los temas propuestos por la impugnante. En consecuencia, se casará la sentencia de segunda instancia y su complementaria.
Al prosperar los cargos primero y segundo, la Sala queda relevada de analizar el tercero. Sin costas en sede de casación toda vez que el recurso de la parte actora prosperó. XII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR FLOTA MAGDALENA S. A. El recurrente pretende que la Sala «únicamente […] case la sentencia complementaria […] y en sede de instancia revoque dicha sentencia complementaria, para en su lugar dejar en firme la principal».
Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. XIV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 309 del Código de Procedimiento Civil; 145 del CPTSS, lo que condujo a la infracción directa del artículo 29 de la Constitución Política.
Para sustentar el cargo, luego de hacer alusión a lo indicado por los artículos enlistados en la proposición jurídica, indica que conforme al artículo 309 del Código de Procedimiento Civil «la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció», en este sentido, considera que el Tribunal al dictar la sentencia complementaria, modificó la sentencia principal que revocó la de primer grado y absolvió al demandado del pago de la pensión de vejez, ya que impuso una condena por concepto de cálculo actuarial de las cotizaciones dejadas de pagar al sistema de seguridad social en pensiones.
Dice que es un absurdo legal proferir una sentencia absolutoria y luego una complementaria condenatoria, violando así el debido proceso y el artículo 309 del CPC, que dispone que la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronuncia. XV. RÉPLICA La parte actora para oponerse al cargo, aduce que yerra el recurrente por elevar como proposición jurídica el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el Tribunal, no adoptó su decisión con fundamento en dicha norma sino en el artículo 311 ibídem, situación que desprovee el cargo de sustento legal.
Refuerza su tesis en las sentencias CSJ SL. 5 oct. 2010, rad. 39795, y CSJ SL. 25 en. 2011, rad. 43227. Menciona que el cargo no susceptible de estimación por la técnica del recurso; no obstante, expone que aún de encontrarse que el cargo es fundado, debe mantenerse la decisión de primera instancia, en razón de la demanda de casación que interpuso en atención al principio de consonancia. XVI.
CONSIDERACIONES Dado el resultado del recurso de casación formulado por la parte actora, lo que conduce a que se mantenga la pretensión principal, esto es, la pensión a cargo del empleador, resulta innecesario pronunciarse sobre si el ad quem podía ordenar o no la súplica subsidiaria a través de la cual se reclamó el cálculo actuarial. En consecuencia, este cargo no puede prosperar.
XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandada a través del recurso de apelación centró su inconformidad en que al pago de la pensión debía concurrir el ISS en parte proporcional a las semanas cotizadas, ya que según el reporte emitido por dicho instituto tenía 321 semanas cotizadas por otros empleadores. A partir de ello reclamó que se modificara el numeral primero del fallo de primera instancia en tal sentido.
En efecto, a través del memorial contentivo de la alzada, se indicó: 1. La sentencia es suceptible de apelación según el artículo 66 del Código Procesal Laboral. 2. En la pág. 8 de la sentencia se expresa “… que sumadas las cotizaciones por el actor con otros patronales las cuales ascienden a 321,85 semanas “según reporte emitido por el ISS”, sin lugar a equivoco se concluye que el accionante tenía derecho a ser pensionado por vejez, considerando que acumularía más de 1000 semanas:”, lo resaltado es fuera del texto e implica que al pago de la pensión de jubilación debe concurrir el Instituto de Seguro Social, junto con la FLOTA MAGDALENA S.A. en partes proporcionales de acuerdo a las semanas laboradas.” (resaltado del texto original, folios 123 y 124).
Pues bien, la Sala advierte que el recurso de apelación resulta ambiguo en cuanto a la consecuencia que estima se deriva de la «concurrencia» del ISS en «partes proporcionales de acuerdo» a las semanas cotizadas por el empleador. Se afirma lo anterior, ya que para la Sala no es claro si se pretende que se imponga una cuota parte a cargo del ISS y que la misma sea cancelada al empleador o que, se disponga la compartibilidad entre la prestación a la que se condenó a la demandada y la que eventualmente puede llegar a reconocer el ISS.
Frente al primero de los eventos, debe destacarse que la empresa al comparecer al proceso centró su defensa en que inscribió al actor como trabajador ante el ISS para el mes de septiembre de 1979 y que en las liquidaciones de prestaciones sociales aparecían descuentos por concepto de aportes a pensión, lo que constituía indicio grave del pago de las cotizaciones que realizó. Sostuvo que como en el «año 1995 […] cambió de sede administrativa no se logró encontrar los soportes de pago al ISS anteriores a este año», pero que, esperaba que para la diligencia de inspección judicial se completara el archivo.
Además, indicó que de los documentos aportados y del hecho que el actor durante más de 14 años no hubiere reclamado su afiliación al ISS, se «inf [ería]» el pago de los aportes a seguridad social (f.° 54). Como se advierte, en los argumentos de la defensa no se observa que de forma puntual la demandada adujera la existencia de una responsabilidad del ISS fundamentada en que de llegar a resultar condenada a la pensión, debía concurrir el aludido instituto en el pago de la prestación, a través de una cuota parte a su cargo.
Si la empresa demandada consideraba que el ISS tenía responsabilidad de asumirla eventualmente, debió solicitar en la oportunidad procesal correspondiente que fuera vinculado en el proceso, pero, guardó total silencio, con lo que desechó la oportunidad que tenía para discutir tal tópico. En efecto, al contestar la demanda la empleadora debió solicitar que se integrara la litis con el referido instituto, lo que no hizo.
Ahora, como el aludido instituto no fue parte dentro del proceso, tal circunstancia, de cualquier modo, impide a la Sala resolver si procedía o no la concurrencia en el pago de la pensión a través de la cuota parte, pues al no haber sido vinculado no se le permitió ejercer el derecho de defensa y contradicción, por lo que adoptar una decisión sin notificarle de la existencia del proceso y sin permitirle que ejerciera los recursos previstos legalmente, vulneraría flagrantemente los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
De otra parte, si lo que en realidad se pretende es la compartibilidad entre la pensión a la que fue condenada el empleador y la prestación de vejez que eventualmente llegue a reconocer el ISS, súplica que podría ordenarse pese a que dicho instituto no fue parte dentro del proceso como quiera que dicho fenómeno opera por mandato legal, se advierte que no es procedente como pasa a explicarse.
Como se sabe, el fenómeno de la compartibilidad consiste en que el empleador puede subrogarse de las prestaciones pensionales a su cargo, en razón de las cotizaciones que realiza al ISS para que éste asuma el riesgo de la vejez. Ello conlleva a que una vez dicho instituto reconoce la prestación por vejez, el empleador únicamente quede a cargo de la diferencia, si la hubiere, entre ésta y la mesada que paga.
Sin embargo, en el sub lite la empleadora no efectuó los aportes a pensión, supuesto fáctico que dio lugar a la condena impuesta en primera instancia y que conduce a que no sea viable que se beneficie de la pensión de vejez que eventualmente el ISS pueda reconocer al actor. En consecuencia, como la demandada no efectuó aportes a pensiones no puede beneficiarse la eventual prestación que reconozca el ISS, razón por la que no se ordenará compartibilidad entre la pensión que impuso a cargo de la Flota Magdalena y la de vejez.
Así las cosas, concluye la Sala que no le asiste razón a la demandada en los reparos que formuló contra el fallo de primera instancia y, por ende, se confirmará la decisión. De otra parte, aclara la Sala que al margen de que se comparta o no la consecuencia jurídica derivada de la situación fáctica encontrada por el a quo, en respeto a la garantía del principio de consonancia, la competencia de la Sala está circunscrita a resolver la inconformidad del impugnante, la que, como ya se dijo, se limitó a solicitar que en el pago de la pensión que le fue impuesta el ISS concurriera en parte de la prestación. Por último, la Sala aclara también que la liquidación de la prestación, la prescripción declarada por el a quo y los intereses moratorios, no fueron controvertidos en el recurso de apelación, por ende, esta Colegiatura, actuando como Tribunal de instancia no tiene competencia para analizarlos.
Lo expuesto es suficiente para confirmar íntegramente la decisión de apelada. Costas en la alzada a cargo de la parte convocada a juicio. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2010 y la complementaria del 24 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HORLES RAMÍREZ MONTOYA contra FLOTA MAGDALENA S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00